Sentencia Contencioso-Administrativo 128/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 355/2021 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO: La representación procesal de D. Severino y de Doña Carmela formula el presente recurso contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 24 de febrero de 2020 como consecuencia del fallecimiento de su esposa y madre, respectivamente, Dª Pilar, acaecido el 5 de enero de 2020 y que los mismos consideran fue debido a la deficiente asistencia dispensada a la misma por los servicios de urgencias sanitarias de la Comunidad de Madrid.

La pretensión de los actores la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho 3º de esta sentencia, por lo que a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO: Los recurrentes relatan en la demanda como el pasado 5 de enero de 2020, con ocasión de encontrarse su esposa y madre, Pilar en su domicilio en compañía de Severino, esta se sintió indispuesta comenzando a sentir un dolor generalizado por todo su cuerpo, a la vista de lo cual el esposo realizó hasta cinco llamadas a los servicios de emergencia de la Comunidad de Madrid en el período comprendido entre las 13 horas y 13 minutos hasta las 16 horas y 42 minutos, sin que durante todo este período de tiempo los servicios de urgencias transfirieran sus llamadas a un médico. En la demanda relatan en detalle las vicisitudes de sus llamadas, que son las siguientes:

Llama inicialmente al 061 a las 13:13 horas donde se le indica que se le va a pasar con un enfermero, tras estar a la espera 21 minutos y 10 segundos, el recurrente finalizó la llamada procediendo a una nueva llamada al mismo 061 a las 13:34, nuevamente conecta con una teleoperadora a quien expresa que su esposa se encuentra muy mal con fiebres y vómitos y que precisa una ambulancia, tras esperar 1 hora, 32 minutos y 52 segundos no es atendido. Por lo que nuevamente llama a las 15:08 al número de emergencias (el 112) dónde espera ser atendido 1 hora 30 minutos y 10 segundos, no recibiendo en todo este tiempo atención por parte de un médico o personal sanitario cualificado. Vuelve a llamar a las 16 horas y 40 minutos al número NUM001 del que ha recibido un aviso de llamada perdida, sin ser atendido tras esperar 1 minuto y 15 segundos y a las 16:42 vuelve a llamar al mismo número sin ser atendido por personal sanitario. Nuevamente llama el recurrente al 112 a las 17 horas y 6 minutos, expresando que su esposa había dejado de respirar, esta vez si fue atendido por un médico quien le expresó como debía realizar maniobras de reanimación cardiopulmonar, manteniéndose la llamada durante 13 minutos y 43 segundos hasta que llegó una ambulancia del SUMMA 112. Tras realizar los facultativos del SUMMA las oportunas maniobras de reanimación durante 35 minutos aproximadamente, a las 18 horas en que certificaron el fallecimiento de Pilar.

Como consecuencia del fallecimiento de Pilar se siguieron ante el Juzgado nº 17 de los de Madrid Diligencias Previas nº 46/2020 en las cuales se realizó a la misma la diligencia de autopsia, cuyas conclusiones médico legales son las siguientes:

" PRIMERA.- La muerte tiene un origen natural.

SEGUNDA.- La causa inmediata ha sido el hemopericardio masivo.

TERCERA.- La causa fundamental ha sido la disección de la aorta torácica ascendente.

CUARTA.- La data de la muerta se puede establecer alrededor de las 17Ž00 horas del 5 de enero de 2020. "

La representación de los recurrentes expresa que ante las deficiencias de la atención prestada a su esposa y madre, interpusieron en fecha 24 de febrero de 2020 reclamación previa de responsabilidad patrimonial que, a la fecha de formularse la demanda no había sido resuelta por la Administración, reclamando la indemnización de 75.680,21 € para la hija y 146.728,43 € para el padre, lo que hace un total de 222.408,64 €, que, según expresa calcula de acuerdo con el Baremo de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

En orden a la fundamentación de su demanda expresa, tras analizar los elementos que caracterizan la responsabilidad patrimonial de la Administración, como existió un hecho imputable a la Administración cuál es la omisión de la prestación de asistencia por parte de los servicios de urgencias, no atendiendo las llamadas que cursó el esposo de la fallecida, analizando los tiempos de respuesta que recibió el solicitante, destacando como estos evidencian una deficiente prestación del servicio, sin que quepa razón alguna para justificar la demora que privó a la esposa y madre de los recurrentes de cualquier asistencia facultativa, por lo que se omitió cualquier oportunidad u opción de tratamiento para esta de la cual nace la responsabilidad patrimonial.

Por su parte, la representación de la Comunidad de Madrid, tras oponerse al relato de hechos que hace la representación de los actores, analiza los caracteres de la responsabilidad patrimonial. Tras ello reproduce parcialmente el informe de la Inspección Sanitaria, señalando lo que transcribimos, en su conclusión 8ª (folio 140 ea)

"En base a lo anteriormente expuesto se considera a juicio de esta inspección y salvo mejor criterio en contra:

- Que existe una deficiencia asistencial ya que no ha habido en definitiva un contacto entre el alertante/llamante y el personal sanitario de los servicios de emergencia para valorar el caso de la paciente, debido a una demora excesiva en el tiempo de espera.

- Que no se puede asegurar una relación directa entre el hecho del fallecimiento de la paciente por disección de aorta torácica ascendente complicada con hemopericardio masivo y el retraso en el contacto telefónico con el personal médico de emergencias, dado que no se puede asegurar una supervivencia de dicho evento si se hubiera contactado telefónicamente con el personal médico de los servicios de urgencias.

- Que el manejo clínico de la paciente por el personal sanitario de UVI que atendió el caso en domicilio cuando se mandó dicho recurso móvil fue adecuada".

Por todo ello considera que no procede el abono de cantidad alguna en concepto indemnizatorio, al no existir un nexo causal directo, inmediato y exclusivo, entre el fatal desenlace y el retraso en el contacto telefónico con el personal médico de emergencias.

Se refiere, seguidamente al apartado 7º de dicho informe, en que, además refiere que

"...La sintomatología inicialmente referenciada por el reclamante en sus llamadas sobre la paciente, atendiendo a la información presente en las transcripciones aportadas de dichas llamadas, se muestra como inespecífica consistiendo en vómitos y malestar general principalmente, tal y como se reseña en el punto 5.3., no pudiendo ser catalogada al menos de manera inicial como emergencia según protocolo y debiendo ser examinada por personal médico en segunda instancia para esclarecer dicha información y estado de la paciente, tal y como se indicó desde los servicios de coordinación de llamadas y gestor de emergencias, transfiriendo dichas llamadas al Servicio de Urgencia Médica de Madrid SUMMA 112 para su correspondiente gestión por personal médico. ..."

Por todo ello concluye que no es posible establecer un nexo causal para establecer la responsabilidad patrimonial, y, en todo caso, considera desproporcionada la indemnización solicitada, pues de aceptar que existe responsabilidad esta sería a título de pérdida de oportunidad, y para indemnizar en tal concepto hay que valorar la probabilidad de que la acción omitida hubiera producido un efecto beneficioso.

Por su parte, la representación de la aseguradora SHAM, acepta el hecho del fallecimiento, la demora en el servicio asistencial, pero niega que el fallecimiento de Pilar se hubiese producido como consecuencia del funcionamiento del SUMMA 112, ya que, aunque esta hubiera podido recibir asistencia sanitaria con mayor prontitud nada permite suponer que se habría evitado el fallecimiento de la misma dada la gravedad de la patología que aquejaba a la misma, que fue lo que motivó su fallecimiento. Señala, en segundo lugar, que la actuación del SUMMA fue adecuada, toda vez que la descripción de los síntomas que hizo el marido de la fallecida no era indicativa ni de urgencia sanitaria ni de emergencia vital. Señala además que la saturación del servicio impidió una más pronta asistencia, y que cuando se describió una situación de urgencia vital se prestó la asistencia con prontitud. Enumera las llamadas realizadas por el esposo de la fallecida, señalando como la sintomatología por este descrita no evidenciaba la urgencia vital, para ello, además trascribir la llamada efectuada a las 13,38 horas, transcribe parcialmente un informe sobre la gestión del servicio coordinador de urgencias (SCU) del SUMMA 112 de fecha 27 de mayo de 2020 que expresa lo que sigue:

"Respecto a la praxis del Servicio Coordinador de Urgencias (SCU) del SUMMA 112, en primer lugar procede detallar el proceso que se sigue en Centro de Coordinación, cuando una persona alertante se pone en contacto con nuestro Servicio tanto a través del 112 como del 061. En ese instante la llamada de alerta es atendida inicialmente por un operador telefónico, que se encarga de recoger el motivo por el cual nos llaman, así como los datos personales del paciente y los datos de localización de donde ocurren los hechos, todo ello apoyado en un sistema informático.

Una vez obtenidos esos datos, la llamada es transferida a un médico regulador, quien efectúa las preguntas necesarias para determinar con más precisión la necesidad sanitaria y el tipo de ayuda o recurso necesario para dar respuesta al problema. Con toda este información, finalmente el médico regulador informa del tipo de respuesta necesaria para solucionar el problema sanitario por el que nos llaman.

Con la entrada de una llamada en el SCU del SUMMA-112, desde el primer momento se establece su el paciente requiera de una actuación de emergencia o de urgencia no vital.

Si se requiere una situación de emergencia (Prioridad 0=, se procede a la búsqueda del recurso óptimo (UVI Móvil) más cercano al lugar a través de una herramienta informática de geoposicionamiento, teniendo en cuenta que todos los recursos (UVI's, AUS's y ambulancias) en Madrid capital, están dispuestos geográficamente para la cobertura asistencial de una determinada zona, sin menoscabo de que en caso de ocupación pueda acudir otro recurso situado en otra zona geográficamente más distante.

De esta forma, se procura que las llamadas más urgentes sean atendidas con mayor prioridad, con el fin de que ninguna emergencia sufra demora."

Insiste en que a esta misma conclusión llega la Inspección Médica en el informe de 27 de mayo de 2021.

Por otra lado destaca como el día que ocurrieron los hechos, el 5 de enero de 2020, el servicio se encontraba saturado lo que explica que la transferencia de la llamada al médico regulador se realizase con una cierta demora, no obstante todo ello, cuando las circunstancias lo permitieron un médico regulador trató de ponerse en contacto con el esposo de la fallecida lo que no consiguió por estar el mismo comunicando. Insistiendo en que el SUMMA prestó una asistencia necesaria cuando se detectó una verdadera urgencia vital transfiriendo la llamada a un médico en menos de un minuto y desplazando una UVI al domicilio de la fallecida que llegó en menos de diez minutos. Sostiene por lo tanto que el servicio fue prestado por el SUMMA 112 de acuerdo a los protocolos establecidos, reiterando en este punto las conclusiones de la Inspección sanitaria.

Sostiene, a la vista de las conclusiones médico legales que Pilar falleció, como indica el dictamen de la autopsia de forma fulminante, y no es posible concluir que una asistencia temprana hubiera logrado evitar el fallecimiento de la misma, por ello acaba concluyendo que no es posible establecer una relación causal entre el servicio prestado y el fallecimiento de la misma, señalando como la Inspectora concluye que ,

" [...] no es posible vincular los tiempos de espera y defecto en la atención de llamadas por el personal médico, con la consecuencia del fallecimiento, al menos en su totalidad ; más aún cuando los síntomas expresados difícilmente se correlacionan con los típicos de este evento patológico y no había antecedentes médicos de interés orientados a la patología acaecida, haciendo más difícil su sospecha; y siendo esta sospecha clave para el correcto tratamiento en este tipo de patología según la bibliografía consultada y expuesta."

Sostiene también que la indemnización que reclama es inadecuada, pues de proceder alguna indemnización sería derivada no de los daños físicos o corporales derivados del fallecimiento sino los derivados de los daños morales propios de la incertidumbre de lo que hubiera podido haber ocurrido si se hubiese dispensado la asistencia del SUMMA 112 de otra manera, por eso sostiene que en los supuestos de pérdida de oportunidad la jurisprudencia se inclina no por la aplicación del Baremo sino más bien por una indemnización a tanto alzado, que contemple todos los factores concurrentes, entre los que destaca la asistencia adecuada dispensada ante la no descripción de los síntomas que padecía la fallecida como una urgencia vital, el hecho de la saturación que sufrió el servicio por las fiestas navideñas, el hecho que uno de los médicos intentó hablar con el marido de la fallecida lo que no consiguió por comunicar su teléfono, el hecho de que cuando se presentó una sintomatología de urgencia vital el SUMMA derivó los recursos necesarios, teniendo también en cuenta el carácter fulminante del fallecimiento de Pilar, y la imposibilidad de determinar si dada esta circunstancia derivada de la alta tasa de mortalidad del aneurisma de aorta de haberse dispensado una asistencia adecuada la misma hubiera sobrevivido, a lo que añade la circunstancia, de que, en cualquier caso la paciente se hubiera trasladado por sus propios medios al centro asistencial más próximo paliando así la demora del SUMMA 112.

En cualquier caso afirma, lo que luego desarrollará en los fundamentos de derecho que los actores no han pedido indemnización por daños morales con lo que no podría el Tribunal cambiar el título de imputación a la pérdida de oportunidad, sosteniendo que, de forma subsidiaria procedería fijar una indemnización global, en consideración a las circunstancias que han de tenerse en cuenta en la suma de 15000 € para ambos reclamantes.

En orden a la fundamentación jurídica, tras recordar la doctrina general sobre la carga de la prueba en materia de responsabilidad patrimonial, considera que el daño padecido no puede calificarse de antijurídico, y, por ende no sería indemnizable, toda vez que la asistencia dispensada por el SUMMA 112, se ajustó a los protocolos establecidos pese a la demora en los estándares de tiempo de respuesta. Argumenta también, al hilo de lo que ha sostenido en el relato fáctico, que no existe una relación de causalidad entre el fallecimiento de Pilar y el retraso asistencial, pues no se puede saber si se hubiera prestado la asistencia de un modo más temprano se habría producido la supervivencia de esta. En cualquier caso tras destacar el valor que esta Sala y Sección ha venido dotando a los informes de la inspección médica, señala que no es posible fijar una indemnización de acuerdo con el Baremo, sino que, ante los supuestos de pérdida de oportunidad lo prudente es fijar una indemnización global del daño en atención a las consideraciones que efectúa sobre las circunstancias concurrentes; por otra parte destaca que la representación de los recurrentes no han interesado una indemnización por daño moral, que sería el concepto indemnizable en los supuestos de pérdida de oportunidad, por lo que no podría indemnizarse por el Tribunal un concepto no pedido.

Finalmente, y con esto se concluye el análisis de las posiciones de las partes, la representación de la también codemandada HDI, señala su disconformidad con el relato de hechos de la demanda, señalando , primeramente, que su representada asegura al Organismo Autónomo Madrid-112 (112 Emergencias) que no es lo mismo que el SUMMA 112. Expresa que su representada, a la luz de la normativa legal vigente ( Ley 13/2002 de 20 de diciembre de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid y la Ley Estatal 25/1997 de 26 de diciembre, de regulación del servicio de atención de urgencias 1-1-2) y que dicho organismo coordina la atención de las llamadas y los distintos servicios de emergencias pero no presta dichos servicios, que, en este caso los prestó el SUMMA 112 que es una entidad distinta del OA Madrid-112. Tras ello analiza la sucesión histórica de las llamadas realizadas por el esposo de la fallecida, analizando la diferencia entre emergencia sanitaria y urgencia sanitaria, señalando como los síntomas que describía el esposo de la fallecida eran indicativos no de emergencia sanitaria sino de una urgencia, puesto que no se describía ningún síntoma de riesgo o compromiso para la vida de la persona, señala que la clasificación entre emergencia/ urgencia implica unos distintos tiempos de respuesta. Desde esta premisa expresa como la actuación del OA Madrid-112 fue adecuada, ya que recibió dos llamadas del esposo de la fallecida, la primera a las 15:08:17, en la que se describió la sintomatología de esta y se transfirió la llamada al SUMMA 112 y la segunda llamada que se realizó a las 17:06:24, cuando ya había fallecido la esposa y madre de los recurrentes, transfiriendo de modo inmediato la llamada a un médico del SUMMA 112. Expresa como el OA Madrid-112 no dispone de médicos y que sus operadores no son sanitarios, con lo que la demora que se produjo en recibir asistencia y comunicación con un facultativo no es imputable en ningún caso al OA Madrid-112. Por ello considera que no se puede exigir responsabilidad a su representada. Al lado de lo anterior señala que la dolencia que padecía la fallecida era un aneurisma de aorta, cuyas posibilidades de supervivencia son inexistentes o mínimas.

Discrepa de la valoración del quantum indemnizatorio que hacen los actores, señalando que dada la dolencia que padecía la fallecida hubiera generado en cualquier caso un desenlace fatal sino se trataba con urgencia, siendo los síntomas que presentaba la paciente inespecíficos de tal dolencia, ya que no mostraba ni hipotensión ni shock ni dolor intenso de espalda, remitiéndose, igualmente al informe de la inspección médica al respecto, señalando que conforme al informe pericial que aporta de la Dra. Mercedes como las posibilidades de supervivencia de un aneurisma de aorta complicado (disección) son mínimas, sino s hace una cirugía programada o se opera inmediatamente . Aportando además bibliografía médica en la que describiría los síntomas más habituales del aneurisma de aorta así como la tasa de mortalidad cifrada en un 97%, por lo que concluye que las posibilidades de supervivencia eran mínimas o inexistentes.

En orden a la fundamentación jurídica, analiza los elementos esenciales de la responsabilidad patrimonial expresando como la prestación sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, resultando improcedente el reproche asistenciales que se funda en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido, que es lo que, a su juicio ocurriría en el caso de autos. Sostiene que no existe relación de causalidad entre el fallecimiento de Pilar, dado que el fallecimiento de la paciente fue fulminante sin que la misma presentase patologías previas y evidenciase sintomatología compatible alguna con el aneurisma que presentaba, por ello estima que tampoco existiría siquiera una pérdida de oportunidad, toda vez que las posibilidades de supervivencia eran inexistentes o mínimas.

En conclusiones, además, la representación de HDI argumenta también que no cabría la condena del Organismo Autónomo Madrid 112 o de su aseguradora porque no ha sido la misma demandada y contra ella no se ha dirigido el procedimiento.

TERCERO: Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que : "

Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

" Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

" Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO: En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la " lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

QUINTO: Toca ahora valorar la atención médica que recibió la fallecida el día 5 de enero de 2020 por los servicios de emergencias de la Comunidad de Madrid. Ciertamente nos encontramos con que en la Comunidad de Madrid la coordinación de este servicio se presta por el OA Madrid-112, dependiente de la Consejería de Interior, y la prestación material de los medios sanitarios se presta por el SUMMA 112, dependiente de la Consejería de Sanidad. Uno y otro servicio atienden las llamadas, el primero las que se reciben en el 112 y el segundo las que se reciben en el 061. Las llamadas que recibe el 112 son, una vez recibidas por el teleoperador cursadas al 112 donde las atiende el facultativo.

Sin embargo hay un hecho cierto e indiscutible, el recurrente solo habló con un facultativo cuando ya había fallecido su esposa, esto es la llamada de las 17:06:24, antes no fue atendido por ninguno, y como bien afirma la inspección no se ha explicado porque las llamadas recepcionadas por el 112 no se transmitían a un facultativo. Al lado de esto, también es un hecho cierto e indiscutible que el esposo de la fallecida trató de obtener asistencia de los servicios de urgencias durante casi cuatro horas hasta que consiguió que le atendiera un facultativo quien le indicó como debía realizar las maniobras de reanimación cardiopulmonar, compareciendo una dotación del SUMMA aproximadamente a las 17:20. Esto significa que, entre la primera llamada que hizo el recurrente a las 13:13 y la primera atención por un facultativo pasaron a las 17:06 pasaron casi cuatro horas. Este lapso de tiempo es, a todas luces excesivo, ni siquiera en consideración a la sobrecarga de trabajo por las fiestas navideñas, ni tampoco se justifica porque la descripción de la sintomatología de la fallecida fuera inespecífica. Es evidente que el teleoperador carece de conocimientos médicos y el mismo no podía indagar más sobre la descripción de esos síntomas que realiza el esposo de la fallecida, quien por cierto, además del malestar general y vómitos que esta sentía expresó desde el principio que tenía un dolor en todo el cuerpo y espalda así como que le dolía el brazo derecho, indicando en la llamada de las 15:06 que no se podía mover ; esos síntomas aunque pudieran parecer inespecíficos, no nos parecen del todo incompatibles con los propios de un episodio cardiaco de gravedad, y desde luego hubieran merecido, que, al menos un ATS/DUE hubiera indagado sobre los mismos y hubiera requerido mayores precisiones al esposo de la fallecida sobre estos, pues es en extremo lógico el nerviosismo de este, y el hecho de ante la situación que se enfrentaba no diese con toda la claridad que era exigible los datos referidos a la sintomatología de su esposa. Sin embargo a lo largo y penoso proceso de comunicación que relata la actora, y que hemos dicho duró aproximadamente cuatro horas, pese a los intentos que hizo el recurrente, ningún sanitario capaz de discernir si esos síntomas eran o no graves, y si integraban una urgencia o una emergencia, se puso en contacto con él.

SEXTO: El segundo tema que hay que analizar es el de la relación de causalidad. Todos los demandados insisten en que esta no existe, pues de haberse dado una respuesta adecuada la esposa y madre de los recurrentes hubiera fallecido fatalmente, pues el aneurisma de aorta tiene una muy elevada tasa de morbilidad, cifrándose esta en un 97%. No cabe duda que, de haberse diagnosticado esta dolencia el pronóstico era negativo, sin embargo también consideramos que dada la evolución de 4 horas del cuadro de la paciente, existía alguna posibilidad de que esta pudiera haber sido atendida. El informe de la Dra. Mercedes (vid folio 238 de los autos) nos pone de relieve la existencia de una posibilidad, la única, de supervivencia de la fallecida, cuyas expectativas, aun siendo bajas, no podían descartarse a priori, en efecto, nos dice la citada perito lo que transcribimos:

" Los AAT [ aneurismas de la aorta torácica ] rotos, si no se tratan, siempre son letales. Requiere intervención inmediata , de la misma manera que los aneurismas con filtración de sangre y los que causan disección aguda o insuficiencia valvular aguda.

La cirugía consiste en estereotomía mediana (para los aneurismas de la aorta ascendente o del arco aórtico) o toracotomía izquierda o exposición toraco-retroperitoneal (para los aneurismas de la aorta descendente y toracoabdominales) y reemplazo por un injerto sintético. En la cirugía abierta de emergencia, la tasa de mortalidad al mes oscila entre 40 y 50%. Los pacientes que sobreviven tienen una incidencia elevada de complicaciones graves (p. ej., insuficiencia renal, insuficiencia respiratoria, lesión neurológica grave).

Las prótesis intravasculares que se introducen a través de un catéter (endoinjertos) se usan con frecuencia creciente en los aneurismas de la aorta torácica descendente y los aneurismas de la aorta torácica y abdominal como alternativa menos invasiva a la cirugía abierta."

En efecto, aun cuando las probabilidades de supervivencia no fueran muy elevadas, lo cual es cierto, existían posibilidades que no se podían descartar, pues como decimos el proceso de la manifestación clínica de la sintomatología en la fallecida, desde que se puso en conocimiento de los servicios de urgencia su estado duró casi cuatro horas, desde que se hizo la primera llamada (13:13) hasta que la misma falleció aproximadamente a las 17 horas. Si la UVI móvil hubiese llegado a su domicilio en los diez minutos que llegó tras el fallecimiento, se habría dispuesto de algo más de tres horas y media en las que esta podía haber sido intervenida, y no lo fue. No sabemos el resultado de la intervención, no sabemos si la misma hubiese sobrevivido a la intervención, o, si terminada esta, la misma no hubiera superado el margen de supervivencia del 40/50 % de pacientes operados al que alude la perito, pero si cree la Sala que la fallecida tenía derecho a ser atendida y a que se le dispensasen todos los medios al alcance de la Administración para procurar su mejoría clínica.

En efecto, hemos señalado en el fundamento 4º de esta sentencia, como la esencia de la prestación médica es la puesta a disposición del paciente de los medios para procurar su mejoría, y, esos medios, considera la Sala, no se dispensaron a la difunta Pilar, pues no fue atendida oportunamente en el tiempo que precisaban los protocolos establecidos [60/90 minutos en atención urgente prioridad UNO o más de 90 minutos en supuestos de prioridad DOS (folio 245 autos)], pues bien, en la peor de las hipótesis, que es la que sugieren los demandados debido a lo inespecífico de los síntomas relatados por el recurrente a la teleoperadora , suponiendo que la ambulancia hubiese llegado en 90 minutos desde el primer aviso intentado, todavía habrían dispuesto los servicios sanitarios de aproximadamente 1 horas y 20 minutos para atender y estabilizar a la paciente, lo que, insistimos, no se hizo, y creemos se podía haber hecho, por ello consideramos que el daño era antijurídico, los recurrentes no tenían obligación de soportarlo y existe una relación de causalidad, que la propia Administración reconoce en el informe de la Inspección reconoce cuando expresa como " no es posible vincular los tiempos de espera y defecto en la atención de llamadas por el personal médico, con la consecuencia del fallecimiento, al menos en su totalidad ". Es evidente que esa demora asistencial, redujo en alguna medida las posibilidades de supervivencia de la fallecida, y, esa circunstancia, a juicio de la Sala, merece ser indemnizada.

Resulta así, que en el ámbito de la Administración sanitaria, en la medida en que no es posible garantizar en toda circunstancia la curación de los enfermos, se viene utilizando como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el criterio de la lex artis, pues la obligación del profesional sanitario se concreta en prestar la debida asistencia al paciente. En este sentido la Sentencia de 27 de noviembre de 2000 (RCAs nº 8252/2000), y de 23 de febrero de 2009 ( RCAs nº 7840/2004) dispuso que

"se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ]con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso so de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la LRJ -PAC ); nada más y nada menos" .

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 de julio de 2004 (RCAs nº 3354/2000), señaló que: "lo que viene diciendo la jurisprudencia y de forma reiterada, es que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama lex artis". Asimismo, las Sentencias de 15 de enero de 2008 ( RCAs nº 8803/2003) y de 20 de marzo de 2007 ( RCAs nº 7915/2003) establecen que " a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente".

Por otra parte, la denominada lex artis se identifica con el "estado del saber", considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad. En este sentido, el art. 34.1 de la Ley 40/2015 establece que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de los mismos, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos. Así, la sentencia de 25 abril 2002 declaró que: "Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas".

En consecuencia con lo expuesto, como expresa la sentencia de 4 de abril de 2011 (RCAs 5656/2006) no puede admitirse que la simple existencia de un daño que no se tenga el deber jurídico de soportar es determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que ha proporcionado cuidados médicos a un paciente, sino que es preciso que dicho daño sea consecuencia de una prestación sanitaria que se haya apartado de sus parámetros de normalidad, deducidos de la lex artis .

Tampoco podemos considerar el hecho que el servicio estuviese sobrecargado con motivo de las fiestas navideñas. No es equiparable a los supuestos de fuerza mayor exonerante, la Administración tiene potestad para autoorganizar sus medios y servicios, pero ello no significa que los pueda dejar desatendidos cuando son necesarios, y privar de la atención necesaria al paciente, considera la Sala que ese hecho no excusa a los servicios sanitarios de prestarse en tiempo y forma como cada caso concreto requiera.

SEPTIMO: Lo anteriormente razonado nos coloca ante lo que se conoce como doctrina de la pérdida de oportunidad, que la Sala considera aplicable plenamente al caso de autos.

Como sabemos que la responsabilidad patrimonial, en ocasiones, puede ser exigible a título de pérdida de la oportunidad, para ello interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)" .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012 , la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad " exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la " facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas". Todo ello nos lleva a la conjetura en relación con los llamados cursos o nexos causales no verificables, siendo significativa la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8530) al declarar que: " basta la certidumbre manifiesta de que el conjunto de circunstancias han repercutido en el daño sufrido para estimar responsabilidad ", pues bien, en nuestro caso si existía esa certidumbre y un juicio de probabilidad (tal y como alude la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo Cfr. Sentencia de 16 de enero de 2012) pues la fallecida tenía alguna posibilidad de supervivencia, de haber sido atendida en un entorno hospitalario de modo temprano, y sometida a una intervención quirúrgica que no se pudo ni intentar por haber fallecido ya cuando fue atendida por el servicio de urgencias , lo que, como hemos visto no ocurrió, por la demora excesiva en la atención dispensada, hecho que a nuestro juicio es generador de responsabilidad patrimonial y que, en su consecuencia, merece ser indemnizado.

Consideramos que la probabilidad de supervivencia no era del todo desdeñable, como exige la jurisprudencia que hemos citado; La perito Dra. Mercedes nos ha puesto de relieve que " En la cirugía abierta de emergencia, la tasa de mortalidad al mes oscila entre 40 y 50%" , lo cual nos parece contradictorio con la primera afirmación que se hace que solo un 3% de los diagnosticados de aneurisma con disección sobrevive, puesto que la misma perito ha dejado muy claro que si no hay intervención de urgencia no hay supervivencia, pues es rotunda en el folio 238 de los autos, cuando expresa " Los AAT [ aneurismas de la aorta torácica ] rotos, si no se tratan, siempre son letales. Requiere intervención inmediata ". Como vemos la pérdida de oportunidad se muestra clara en un caso como el de autos.

OCTAVO: Plantea la representación de SHAM que aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad e indemnizar por daños morales implicaría una suerte de incongruencia por parte de la Sala. Consideramos que no es así. La pérdida de oportunidad se asemeja al daño moral, pero no se agota en el mismo. Los recurrentes reclamaron por ese daño derivado del fallecimiento de su esposa y madre, englobando los daños morales y materiales derivados del propio fallecimiento, considerando que la no prestación temprana del servicio de urgencias implicaba también una mala praxis y una vulneración de la lex artis. Es evidente que si reclamaron por "todo", daños morales, materiales, perjuicios derivados del fallecimiento de su esposa y madre, el Tribunal no incurrirá en incongruencia por considerar que concurre pérdida de oportunidad, está indemnizando por "parte" de lo que pedían los actores, y ello es perfectamente coherente con el mandato de congruencia.

En efecto, como nos recuerda la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (RCAs 2892/2011 ), la pérdida de oportunidad se configura " como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio ", añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización " Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente ". En análogo sentido se han pronunciado las STS de 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4429/2004 ), 25 de junio de 2010 (RCAs 5927/2007 ), 23 de septiembre de 2010 (RCAs 863/2008 ) y 16 de febrero de 2011 (RCAs 3747/2009 ).

En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis , en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de 2010 en RCAs 863/2008 , 19 de octubre de 2011 en RCAs 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en RCAs 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( STS 3 de diciembre de 2012 RCAs 2892/2011).

Por tanto, en el caso presente no cabe acudir a la reparación integral del daño, de modo que no ha de concretarse la indemnización por el fallecimiento de la esposa y madre de los recurrentes, en función del baremo de accidentes de circulación, que ciertamente sería inaplicable para nuestro caso, sino que, como hemos hecho en otras ocasiones, valga como ejemplo nuestra recientísima sentencia de fecha 26 de enero de 2023 (Rec. 830/2021) , en que abordamos un supuesto de fallecimiento por infarto con pérdida de oportunidad, lo procedente es fijar una indemnización a tanto alzado, que en el caso de autos nos parece adecuada en la suma de 50.000 € para D. Severino y de 25.000 € para su hija Dª Carmela. En la fijación de esa cantidad ya ha tenido en cuenta la Sala el mal pronóstico que presenta en todos los casos el aneurisma de aorta diseccionado, y el hecho de que podía la fallecida Pilar haber sido intervenida urgentemente con alguna posibilidad de éxito, aun cuando esta fuera no fuera muy importante; este margen de supervivencia existía y no debió privarse a la misma de la asistencia a la que tenía derecho.

A la cantidad anterior habrá de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de esta sentencia, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223/1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable.

NOVENO: Queda por último referirse a alguna de las alegaciones que hace la segunda codemandada HDI Global, que, como hemos dicho es aseguradora del Organismo Autónomo Madrid-112. Es cierto que dicha aseguradora no puede ser condenada, toda vez que la demanda no se dirige contra ella, sin embargo, la misma ha querido comparecer en calidad de codemandado en este procedimiento, toda vez que las resultas de este procedimiento le pueden afectar directa o indirectamente. Dado que la demanda no se ha dirigido contra dicha mercantil ni contra el OA Madrid-112 no tiene que pronunciarse al respecto la Sala, sin que haya que aplicar los criterios establecidos en el art. art. 33.2 de la Ley 40/015 en los supuestos de concurrencia de Administraciones causantes del daño pues la reclamación y la demanda solo se han dirigido contra el Servicio Madrileño de Salud dependiente de la Consejería de Sanidad, por lo que, como tampoco se nos ha pedido que absolvamos a dicha mercantil, en este punto nos abstenemos de cualquier pronunciamiento.

DECIMO: Todo lo anterior nos lleva a la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Fernando Esteban Cid en nombre de D. Severino y de Doña Carmela la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 24 de febrero de 2020 como consecuencia del fallecimiento de su esposa y madre, respectivamente, Dª Pilar acaecido el 5 de enero de 2020 , resolución que por no ser conforme a derecho anulamos, fijándose a favor de D. Severino la suma de CINCUENTA MIL EUROS de indemnización (50.000 €) y la de VEINTICINCO MIL (25.000 €) para su hija Dª Carmela, las sumas anteriores devengarán los intereses legales desde la fecha de notificación de la presente sentencia.

y DECIMOPRIMERO: Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,