Sentencia Contencioso-Administrativo 132/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 723/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO. - Don Fausto, nacional de Republica Dominicana, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 6 de agosto de 2021, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 23 de abril de 2021, que acordó su expulsión, con prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de 5 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que: "En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por violencia de género, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España"

La sentencia de instancia desestimó el recurso valorando los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos; tuvo como fundamento normativo los artículos 20, 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, el artículo 24 de su Reglamento, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 y de 3 de marzo de 2022, y las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y de 16 de marzo de 2022, y concretó la "ratio decidendi" en su fundamento jurídico séptimo, razonando:

"Tras la exposición de lo que antecede, la cuestión a decidir consiste en si concurren en el supuesto analizado circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular que justifiquen la expulsión, o bien procedería la estimación del recurso por no concurrir tales circunstancias. Ello, conforme al juicio de proporcionalidad.

Pues bien, descartado que el uso de un visado de turista constituya una de esas circunstancias agravantes, por ser inherente a la propia situación de estancia irregular, en los antecedentes que motivan la actuación impugnada constan elementos negativos para apreciar la realización de una conducta contraria al orden público por parte del ahora recurrente. Concretamente, nos estamos refiriendo a que D. Fausto fue detenido en fecha 7 de junio de 2020 por miembros del C.N.P. de Pozuelo de Alarcón por la presunta comisión de un delito de violencia de género; tipo de delito grave con el que la sociedad se muestra especialmente sensible. Por ello, sin necesidad de valorar la infracción de la Ley de Extranjería que dio lugar a la imposición de una sanción de 501 euros, que también consta en los antecedentes de la resolución impugnada, debemos concluir que, habiéndose puesto de manifiesto que la presencia en España de D. Fausto representa un riesgo para la convivencia social, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana, el recurso debe ser desestimado, al entenderse que la resolución impugnada es conforme a Derecho; máxime cuando no constan circunstancias que acrediten su arraigo en España, puesto que no trabaja ni tiene familiares (mujer o hijos) a su cargo en nuestro país".

Frente a la decisión judicial se alza don Fausto, que ha solicitado la revocación de la sentencia impugnada invocando insuficiencia de motivación y falta de proporcionalidad de la orden de expulsión, al no haber ponderado las circunstancias concurrentes en el caso, en concreto, que:

"El recurrente reside en España desde hace tres años, no tiene antecedentes penales y tiene arraigo familiar, económico y social (tiene domicilio conocido y se encuentra empadronado en el municipio de Pozuelo de Alarcón; tiene medios económicos, siendo titular de una cuenta corriente en la entidad bancaria Sabadell con un saldo de 150 euros, lo que pone de manifiesto que dispone de medios suficientes para hacer frente, en su caso, a una sanción pecuniaria; y convive con su tía carnal Eufrasia, residente legal con permiso de residencia en vigor".

La Abogacía del Estado se ha opuesto al recurso de apelación solicitando desestimación por haberse dictado la sentencia conforme a derecho.

SEGUNDO. - El motivo de recurso que imputa falta de motivación a la orden de expulsión no puede prosperar.

El artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -y anteriormente el artículo 54 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, exige la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, cuando, entre otros casos, limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

En el ámbito específico del procedimiento administrativo sancionador la motivación viene impuesta en el apartado 1.h) del precitado artículo 35 de la Ley 39/2015 -y anteriormente por el artículo 138.1 de la citada Ley 30/1992-.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su resolución, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico de la decisión administrativa y sus presupuestos fácticos y jurídicos, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, puedan defender posteriormente su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación, además de constituir un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho, es una garantía inherente al derecho de defensa tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional.

Sin embargo, es doctrina jurisprudencial consolidada que las formas y garantías procedimentales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en el procedimiento administrativo tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión.

Pues bien, la orden de expulsión de 23 de abril de 2021 no ha incurrido en causa de nulidad ni de anulabilidad porque está suficientemente motivada:

En ella se han recogido los presupuestos determinantes de la decisión adoptada, pues ha expresado tanto las circunstancias de hecho resultantes de las actuaciones como las normas y criterios jurídicos aplicados para decidir de las cuestiones relevantes planteadas en el procedimiento, de manera que, como ha quedado patente en el escrito de demanda, el recurrente ha conocido sus fundamentos, ha podido defender sus derechos e intereses legítimos en el proceso de instancia y contradecir en el mismo las posiciones administrativas en pie de igualdad, por lo que no se ha vulnerado el principio constitucional de tutela judicial efectiva ni se haya causado indefensión material tal y como este concepto se entiende por la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 35/1989) en la que se articula la noción constitucional de indefensión en torno a tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, la cual no se ha producido en el supuesto de autos, como se ha dicho.

TERCERO. - A salvo lo anterior, se está en el caso de que la presente apelación se ha formulado contra una sentencia que, como la recurrida, contiene un análisis adecuado de las cuestiones litigiosas, habiendo rechazado los motivos de impugnación planteados por el demandante con razonamientos apoyados tanto en los hechos resultantes del expediente administrativo y de los autos como en la normativa y en la doctrina jurisprudencial aplicables al caso.

Esta Sala comparte tanto la motivación como el fallo desestimatorio del recurso contencioso administrativo, por las siguientes razones:

En primer lugar, la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

El artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

Por su parte, el artículo 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , relativo a "la salida de España", dispone que:

" La salida será obligatoria en los siguientes supuestos:

a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.

b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley.

c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.

d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del artículo5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño

b) la vida familiar

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución". Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020 , ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020, y posteriores.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva

En sus consideraciones, la STJUE de 3 de marzo de 2022, entre otras, dice:

" 41 No obstante, la Directiva 2008/115 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 , apartado 34).

42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

50 En segundo lugar, por lo que respecta a la ejecución de la obligación derivada de la decisión de retorno, el Tribunal de Justicia ha declarado que, como se desprende del considerando 10 de la Directiva 2008/115 , debe darse prioridad, salvo excepciones, a la ejecución voluntaria de esta obligación (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13 , EU:C:2015:377 , apartado 44 y jurisprudencia citada) y que la expulsión forzosa solo debe aplicarse como último recurso [véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Comisión/Hungría (Acogida de los solicitantes de protección internacional), C-808/18 , EU:C:2020:1029 , apartado 252]."

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

Reitera el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye la Sentencia de 16 de marzo de 2022:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ".

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 así como la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo en dicha sentencia "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto)."

CUARTO. - En segundo término, porque la resolución de las cuestiones de fondo para por tener en consideración que del expediente administrativo y de los autos resultan los siguientes hechos:

Don Fausto fue detenido el día 28 de enero de 2021, por infracción de extranjería. Se identificó con su pasaporte nº NUM000, y no pidió que se comunicara a nadie su detención ni el lugar de su custodia.

En la resolución de iniciación del expediente de expulsión se recoge que, consultados los servicios informaticos de la Dirección General de la Policía le consta reseña de 7 de junio de 2020, por violencia de genero de la Comisaría de Pozuelo de Alarcón; y que, consultado el Registro Central de Extanjeros le consta infraccion del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranajería, con multa de 501 euros impuesta en resolución de la Delegacion del Gobierno en Madrid, notificada en fecha de 1 de septiembre de 2020.

Con el escrito de alegaciones, el interesado aportó: página biográfica de su pasaporte, con sello de entrada por el aeropuerto de Frankfurt el día 31 de agosto de 2018, y con visado de estancia Schengen de 1 mes de duración; el DNI de doña Eufrasia, en el que consta domicilio en CALLE000 nº NUM001 de Pozuelo Alarcón -en la demanda se aduce que es tía carnal del recurrente-; certificado de empadronamiento individual del recurrente en la CALLE001, nº NUM002, de Pozuelo de Alarcón, expedido el 6 de abril de 2021 en el que aparece fecha de alta el 22 de enero de 2019, siendo de señalar que el antedicho domicilio es el que había dado como propio en el momento de su detención y donde posteriormente se notificó la orden de expulsión. Por consiguiente, aunque el apelante había entrado en territorio Schengen en el mes de agosto de 2018, no consta que hubiera entrado en nuestro país antes del mes de enero de 2019, por lo que no cabe apreciar arraigo social, como tampoco puede afirmarse arraigo económico por el solo hecho de ser titular de una cuenta corriente con un saldo de 150 euros.

De conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, habrá que valorar de manera individualizada si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la orden de expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y de 16 de marzo de 2022, en relación con el principio de proporcionalidad o, si fuera el caso, por resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, lo que, a tenor de los elementos probatorios obrantes en el expediente y en los autos, nos lleva a diversas consideraciones:

De las actuaciones administrativas resulta que en el momento de su detención y de dictarse la resolución de iniciación del expediente sancionador, el día 28 de enero de 2021, don Fausto se identificó con su pasaporte ordinario número NUM003, como ya hemos dicho, por lo que en vía administrativa acreditó sus señas de identidad, de manera que no cabe apreciar esa circunstancia de agravación, que la Abogacía del Estado afirma concurrente en la orden de expulsión.

Como se ha dicho, en la resolución de iniciación del procedimiento de expulsión se recoge la detención del aquí apelante el día 7 de junio de 2020 por su presunta participación en un delito de violencia de género, con diligencias policiales instruidas por la Comisaría de Pozuelo de Alarcón.

Ese dato se reproduce en la orden de expulsión, en la que se ha valorado como circunstancia agravante.

La indicación en la resolución de iniciación tanto de la fecha del atestado, como de la Comisaría que lo ha instruido y del delito imputado, permite deducir la existencia de un procedimiento judicial en curso, pues es racionalmente impensable que el atestado no haya sido remitido al Juzgado competente.

La identificación individualizada de la detención de 7 de junio de 2020 cumple las exigencias del principio acusatorio a los efectos de apreciar tal circunstancia como agravante, y posibilita la defensa del apelante en el seno del procedimiento sancionador porque le facilita el conocimiento -si es que no lo tenía ya- del Juzgado y del número de registro de las diligencias penales en tramitación y le permite acreditar su estado y, en su caso, el resultado judicial favorable.

En tales circunstancias, como el recurrente es la parte que tiene el máximo conocimiento de sus propios asuntos consideramos que la carga probatoria se debe desplazar sobre él, que tiene la mayor facilidad probatoria, ya que quien es o ha sido parte del proceso penal, al tener cabal conocimiento de su concreto estado y resultado, puede más fácilmente aportar a las actuaciones administrativas o a las de esta Jurisdicción los datos precisos de las diligencias penales que pudieran serle favorables a los efectos de la proporcionalidad de la sanción procedente por la infracción de estancia irregular en España

Pero el apelante no ha hecho esfuerzo alguno para justificar que de las citadas diligencias policiales no se derivó proceso penal o, en su caso, que concluyó por auto de sobreseimiento o por sentencia absolutoria.

El desplazamiento de la carga probatoria sobre el recurrente deviene también de que el resultado judicial favorable es un hecho que impide o enerva la agravante, acreditada por la Administración, de su detención por la presunta participación en un hecho delictivo y del ulterior procedimiento penal.

Se añade a lo anterior que la posibilidad de apreciar la detención policial de 7 de junio de 2020 como agravante no queda impedida por el hecho de no haberse dictado sentencia penal condenatoria firme, porque difícilmente habría dado tiempo de concluir el proceso penal durante el corto periodo transcurrido entre la detención y las fechas de iniciación del expediente administrativo, el día 28 de enero de 2021, y de la orden de expulsión, de 23 de abril de 2021.

Por todo lo expuesto, en este caso concreto consideramos que la apreciación como agravante de la detención policial de 7 de junio de 2020 no vulnera el principio de presunción de inocencia, pese a no haberse acreditado que la detención derivó en una sentencia condenatoria firme: la Administración ha aportado prueba de cargo suficiente para que pueda reputarse dato o circunstancia negativa susceptible de respaldar la expulsión, y ni en el acto administrativo ni en la sentencia apelada se afirma la responsabilidad penal del aquí recurrente, como tampoco la declaramos en ésta, sino que sólo se aprecia el carácter agravante en la infracción de estancia irregular de la citada detención, atestado policial y diligencias penales en curso y cuyo resultado judicial favorable no consta, lo que resulta acorde con los criterios jurisprudenciales expresados en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006, entre otras, y reiterado en las de 17 de marzo de 2021 y 16 de marzo de 2022.

En el supuesto que nos ocupa también concurre la circunstancia agravante de haber sido sancionado el apelante con una multa por infracción de estancia irregular en España.

Tal circunstancia aparece en la resolución de iniciación y en la propuesta de sanción y, aunque no se ha recogido en la orden de expulsión, sí se ha mencionado en la sentencia impugnada.

No consta, ni se ha alegado, que el ahora apelante hubiera recurrido la resolución sancionadora previa, por lo que habría quedado firme y consentida antes de que se iniciara el procedimiento de expulsión.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 28.3 de la Ley Orgánica de Extranjería, la orden de salida obligatoria es inherente a la sanción pecuniaria previamente impuesta por infracción de estancia irregular en nuestro país, por lo que cabe inferir que el recurrente la incumplió.

Como la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 ya recogía como dato negativo el hecho de haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin que el interesado hubiera intentado legalizar su situación en España, en el caso de autos también resulta posible apreciar "in aliunde" esta circunstancia agravante de la infracción sancionada.

De otra parte, el recurrente no ha acreditado en absoluto la concurrencia en su caso de alguna de las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

En lo que concretamente interesa al caso, el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, dispone:

"Artículo 5. No devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución".

En el marco normativo descrito, se ha de tener en consideración que la referencia a "la vida familiar" en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico.

Es de señalar que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, al distinguir la vida familiar del interés superior del niño, permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco entre adultos, pero la jurisprudencia - por todas las sentencias del Tribunal Supremo número 1136/2018, de 3 de julio, y número 153/2019, de 8 de febrero- no equipara la situación familiar del los mayores de edad a la de los menores, cuyas exigencias rebaja en atención a su situación, ya que "l os menores son objeto de un trato singular por parte de nuestro ordenamiento jurídico y por tanto se debe ello a la postre a una justificación objetiva y razonable".

Resulta que con el escrito de demanda se aportó certificado de nacimiento del recurrente, y de don Ezequias, don Feliciano, doña Susana -y de doña Eufrasia.

Como solo se alega la vida familiar del apelante con su tía, doña Eufrasia, de nacionalidad española, señalaremos que no se ha acreditado la convivencia de ambos, como puede inferirse del contraste entre el certificado de empadronamiento individual aportado por el recurrente y la dirección que consta en el DNI de doña Eufrasia, y del hecho de que aquél no pidió que se le comunicara a ésta su detención ni el lugar de su custodia, ni tampoco se ha justificado, ni siquiera indiciariamente, una relación de dependencia o de ayuda recíproca entre tía y sobrino, por lo que no es posible considerar acreditada la vida familiar del recurrente en España en los términos que requiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, por no estarse ante un supuesto en que pueda extenderse el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco entre adultos, todo lo cual nos lleva a rechazar el motivo de recurso.

Y, en consecuencia, a desestimar el presente recurso de apelación al estar justificada en este caso la proporcionalidad de la expulsión para sancionar adecuadamente la infracción de estancia irregular en nuestro país, habida cuenta de la concurrencia de dos circunstancias agravantes de la infracción.

QUINTO. - El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso, debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,