Sentencia Contencioso-Administrativo 140/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 317/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia número 25/2022 de 27 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 104/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Dª Tatiana, contra la Resolución de fecha 19 de enero de 2021 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acuerda la expulsión de la actora del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por el periodo de tres a Derecho y en consecuencia declara conforme a Derecho.

No se hace expresa imposición de costas procesales."

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 19 de enero de 2021, expediente número NUM000, por el que se decreta la expulsión del territorio nacional de Dña. Tatiana, natural de Paraguay, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Tras la cita de la legislación y la jurisprudencia que resulta aplicable, la ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en el fundamento de derecho tercero en el que se razona lo siguiente:

" No puede olvidarse que la infracción administrativa por la que el recurrente ha sido sancionado consiste en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente". Y en este caso, no se ha aportado por el interesado la documentación acreditativa de contar con los citados permisos que permitirían su permanencia legal en España. Por tanto, la infracción se ha cometido.

Otra cosa es que, para valorar la proporcionalidad de la sanción que deba ser impuesta al recurrente por la comisión, indubitada, de dicha infracción, puedan ser tenidos en cuenta ciertos elementos, como la existencia o no de datos negativos en el expediente administrativo, o bien la existencia de arraigo, en la medida en que la ausencia de tales datos negativos o la existencia de arraigo pueden convertir la sanción de expulsión en desproporcionada.

En este caso, cabe añadir que, la actora alega llevar residiendo en España desde hace más de diez años, tener arraigo social y laboral en nuestro país, pero sin embargo no se aporta prueba documental alguna en acreditación del pretendido arraigo social y laboral.

En consecuencia, de la prueba aportada puede deducirse la inexistencia de ninguna especial relación o vinculación social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española o residentes legales en España, en que el arraigo consiste, según reitera conocida jurisprudencia (por todas SSTS, 3ª, de 13 de febrero de 1998 EDJ1998/926, 4 EDJ1999/1231 y 9 de febrero de 1999 EDJ1999/1289 , 23 de marzo de 1999 EDJ1999/17211).

En la resolución recurrida consta como dato negativo haber sido detenido el actor por un delito de falsedad documental. La Administración demandada debe ponderar las circunstancias concurrentes y, en todo caso, valorar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública o una amenaza real, grave e inminente, lo que consta que se haya hecho en el presente caso en el que la decisión administrativa se basa en sus antecedentes policiales y en la falta de arraigo social o laboral del recurrente.

En consecuencia, dado la falta de arraigo acreditado del recurrente y cuando constan cuatro elementos negativos en el expediente, la sanción de expulsión debe considerarse proporcionada, lo que ocurre en el presente supuesto.

Lo que conlleva la desestimación del presente recurso y en consecuencia la confirmación de la resolución impugnada, sin que, como se suplica por la parte recurrente en su escrito de demanda, pueda imponerse una sanción de multa en sustitución de dicha medida en aplicación de la doctrina anteriormente citada".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte apelante solicita que se sirva revocar la Sentencia dictada y acuerde la estimación de todos los términos de nuestra demanda.

Alega en defensa de su pretensión, fundamentalmente, que al no haber habido notificación fehaciente de la extinción de su permiso de residencia comunitaria, cosa que no se ha efectuado en ningún momento, ni siquiera consta en el expediente administrativo dicha notificación siendo preceptiva, es por lo que entiende que los "efectos" de la supuesta extinción de su permiso de residencia comunitario es nulo de pleno derecho, al contravenir lo establecido tanto en la Ley....así como en el Reglamento, al no haber habido notificación ni haber otorgado plazo de alegaciones a de mi representada, por lo que a fecha de 1 de septiembre de 2020, estaba en situación Regular en España, no procede la incoación del procedimiento de expulsión preferente y menos aún decretar la expulsión del territorio nacional al estar de forma regular y legal en España.

Por otro lado, en el hipotético supuesto de considerar que la Sra. Tatiana se encontraba en situación irregular al 1 de septiembre de 2020, tampoco cabría su expulsión del territorio nacional, la sanción a imponer por parte de la Administración era la de una multa y no la expulsión, ya que se estaría vulnerando el art. 14 de la Constitución Española, al existir innumerable Jurisprudencia aplicable a nuestro caso, donde la sanción impuesta ha sido la multa al extranjero. Señala que tiene arraigo más que demostrado en nuestro país, 10 años en España, ha sido residente legal durante años, su familia, reside en nuestro país. Señala que teniendo en cuenta Jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de expulsiones del territorio nacional, en los cuales se impone multa en vez de la expulsión, procede más aún en este caso donde existe un arraigo FAMILIAR, laboral y social de más de 10 años.

La Abogacía del Estado solicita que para que se desestime el recurso de apelación en todos sus puntos, confirmando la legalidad de la Sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la recurrente.

Invoca, en primer lugar, la desnaturalización del recurso de apelación pues consiste en una mera repetición de los argumentos enjuiciados en la instancia.

Señala que en el recurso de apelación no es procesalmente correcto reiterar simplemente los razonamientos vertidos en la primera instancia, sin someter a crítica la fundamentación de la sentencia recurrida, mediante la aportación de argumentos adecuados a los que amparan el fallo apelado, y esto es, precisamente, lo que ha verificado la parte apelante en este recurso, que en la segunda instancia se limita a reproducir lo que expresó en su escrito de demanda, pero no combate como debiera haberlo hecho, los razonamientos de la sentencia que impugna, que rebaten cuantas razones se expusieron en el referido escrito, lo que revela, en principio, una ausencia de argumentos tendentes a combatir aquellos en que funda sus conclusiones la Sentencia apelada, que por tal razón quedan intactos, pues aunque en nuestro Ordenamiento Jurídico la apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, dicho recurso no está concebido como una repetición del proceso, sino como una revisión del mismo, y la falta de un análisis crítico de la tesis y conclusiones de la Sentencia apelada, implica que se las ignore y no se las tome en consideración por falta de razonamientos para rebatirlos.

Alega, en defensa de su pretensión, fundamentalmente, que el Recurso de Apelación planteado por la Actora se limita a reproducir todos los argumentos vertidos en su escrito de Demanda. Considera que nada hay nuevo en el mismo, como una mera lectura del Recurso de Apelación acredita. Dado que la apelante se limita a reproducir las alegaciones que sustentaban la pretensión de instancia, la Sentencia 27 de Enero de 2.022, y dada la meridiana claridad de sus términos, se remite íntegramente a sus Fundamentos de Derecho.

TERCERO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, (" STS de 12 de junio de 2018 ") estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución". Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (" STS de 17 de marzo de 2021 ") ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

- Incumplimiento de una salida obligatoria.

- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado con fecha 16 de marzo de 2022, la Sentencia 337/2022, (" STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

El Tribunal Supremo reitera en dicha sentencia (F.D. tercero) que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo".

El Tribunal Supremo añade que:

" (...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Y concluye:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Pues bien, la interpretación de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE y a la STS de 16 de marzo de 2022, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias previas, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley.

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la reciente STS de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, procerá anular la expulsión, sin que sea posible la opción entre la expulsión y la multa pues como afirma el Tribunal Supremo " como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

El Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre las circunstancias que tienen la consideración de agravantes en distintas sentencias, entre las que cabe destacar la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, de 5 de octubre de 2022, dictada en el recurso 270/2022, (la " STS de 5 octubre de 2022 "), en la que da respuesta a la cuestión de interés casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de Marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. El Tribunal Supremo reitera la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias y en otras posteriores, tras lo cual señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión en los siguientes términos:

"(...) la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ."

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, en su Sentencia de 20 de octubre de 2022, dictada en el recurso nº 5793/2021, (la " STS de 20 octubre de 2022 ") en la que se confirma la interpretación dada en la STS de 5 de octubre de 2022 respecto de la incidencia que sobre la orden de expulsión tiene la existencia de informes gubernativos, cuya última consecuencia en sede jurisdiccional no consta.

CUARTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona fundamentalmente, la situación irregular de la apelante por cuanto hasta el mismo día de su detención ignoraba la supuesta extinción de su permiso de residencia comunitaria. Igualmente, invoca su arraigo.

Para analizar tales alegaciones, a la vista de la jurisprudencia que ha sido invocada, debe partirse la información que obra en el expediente administrativo.

De conformidad con esta información, con fecha 1 de septiembre de 2020, se dictó y notificó acuerdo de inicio de procedimiento preferente de expulsión de Tatiana.

En el acuerdo de inicio se indica:

" Que a las 11:20 horas del día de la fecha, en Avd. de los Poblados nº 51 de Madrid, por funcionarios adscritos a esta Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras (B.P.E.F.-.GOE X) es detenida por un Delito de Falsedad Documental y por una Infracción a la Ley de Extranjería la ciudadana extranjera Tatiana, titular de Pasaporte de Paraguay nº NUM001, nacida en Caaguazu (Paraguay) el NUM002/1987, hija de Heraclio y Celsa, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM003. De Madrid (...)"

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: Consultados los ficheros administrativos relativos a extranjeros, a la filiada no le consta ningún trámite para regularizar su situación en España.

Consultada la base de datos de la policía (Argos), a la filiada no le constan detenciones."

Consta en el expediente administrativo que con fecha 3 de septiembre de 2020, la ahora apelante presentó escrito de alegaciones al acuerdo de inicio, en el que alegó que " es residente legal en España, ya que tiene un permiso de régimen de comunitario vigente hasta el 26 de septiembre de 2023, el cual le ha sido retirado." Además, señala que tiene " acreditado arraigo familiar y laboral en nuestro país".

Junto con sus alegaciones, aportó copia de la tarjeta de régimen comunitario en la que consta una validez hasta el 26 de septiembre de 2023.

Con fecha 19 de enero de 2021 se dictó Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, expediente número NUM000, por el que se decreta la expulsión del territorio nacional de Dña. Tatiana, natural de Paraguay, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en cuyo antecedente de hecho tercero se indica lo siguiente:

" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

Junto con el recurso contencioso-administrativo se aportó documentación que ya obraba en el expediente administrativo.

Con estos datos, lo primero que debe determinarse es si concurren en este caso circunstancias negativas que pueda determinar el desvalor preciso para que proceda la expulsión impuesta. En la resolución en última instancia recurrida, se hace referencia a la indocumentación de la actora, dato que, como ha quedado constatado, no es cierto, por cuanto que en el de la detención llevaba su pasaporte de Paraguay, del cuyo número queda constancia en el acuerdo de inicio.

En ese mismo acuerdo de inicio, se hace referencia a la detención de la actora por la comisión de un presunto delito de falsedad documental, del que no consta que se haya iniciado procedimiento penal alguno. No constan, si quiera, el número de diligencia. Ni se puede conocer, con los datos que obran en el expediente administrativo y con los que han aportado a este procedimiento, si esa falsedad documental se refiere o no a la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión que la actora aportó junto con su escrito de alegaciones en la que aparece una validez hasta 26 de septiembre de 2023. El hecho de que en el acuerdo de inicio se indique que consultados los ficheros administrativo relativos a extranjeros a la filiada no le consta ningún trámite para regularizar su situación en España, no constituye argumento suficiente para concluir que la tarjeta de residencia aportada era falsa y que a ella se refiere el presunto delito de falsedad documental por el que la actora fue detenida y que motivó el acuerdo de inicio del procedimiento de expulsión. A lo que se añade que en la resolución de expulsión no aparece mención alguna a la falsedad documental negada por la actora en sus alegaciones.

En estas circunstancias, a la vista de la jurisprudencia invocada, y, en particular de la doctrina sentada en las STS de 5 y 20 de octubre de 2022 a las que nos hemos referido en el fundamento anterior, y no constando otros datos negativos que puedan agravar la mera estancia irregular, debe estimarse el recurso contencioso-administrativo por cuanto a la vista de la documentación aportada la expulsión no resulta proporcional. Sin que deba enjuiciarse la existencia de arraigo alegada y no acreditada por la actora por cuanto conforme a lo razonado, no es la existencia de arraigo lo que determina la anulación de la expulsión, sino a ausencia de datos negativos debidamente acreditados.

En todo caso, por aplicación de la jurisprudencia invocada, la consecuencia que debe aparejarse a la ausencia de datos negativos, no debe ser la imposición de una multa sino que procede la anulación de la expulsión impuesta.

En definitiva, y al no concurrir circunstancias que, conforme a la jurisprudencia antes invocada, permitan imponer la expulsión acordada procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Dña Tatiana porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.