Sentencia Contencioso-Administrativo 304/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1543/2021 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO: Tras la ampliación solicitada y acordada, es objeto del presente recurso el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 9 de marzo de 2022, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 8/2020, de 28 de enero, del Consejo de Gobierno, por el que se declara Bien de Interés Cultural la pintura titulada "Retrato de un clérigo", atribuida a Diego Velázquez, disponiendo igualmente practicar la correspondiente inscripción en el Registro de Bienes de Interés Cultural de la Comunidad de Madrid.

En esencia, y como se recoge en el punto C) del anexo a dicho decreto, primer párrafo del decreto, "se trata de una obra de destacable calidad técnica y artística, constituyendo un claro ejemplo del tipo de retrato que se estaba desarrollando en torno a la corte en la década de los veinte del siglo XVII. La pintura muestra afinidades con los retratos que Velázquez llevaba a cabo en dicho período. La tradición historiográfica manifiesta, además, una clara valoración de la obra "Retrato de clérigo" y se muestra favorable a la atribución velazqueña.

Por eso concluye que la pintura "Retrato de clérigo", atribuida a Diego Velázquez, es un bien relevante para el Patrimonio Histórico Español y reúne valores histórico-artísticos relevantes para su declaración como Bien de Interés Cultural.

SEGUNDO: En la demanda se alega, en síntesis, lo siguiente:

- por Orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte de 9 de marzo de 2016 se declara como medida cautelar la inexportabilidad de la pintura titulada "Retrato de un clérigo", de Diego Velázquez-propiedad de Dña. Paloma y sus cuatro hermanos, acordando requerir a la Comunidad Autónoma competente para que instruya expediente con el fin de declarar dicha obra Bien de Interés Cultural o categoría análoga según la normativa autonómica;

- por Resolución de 25 de abril de 2019 de la Directora General de Patrimonio Cultural de la Consejería de Cultura, Turismo y Deportes de la Comunidad de Madrid, se incoa expediente para la declaración como Bien de Interés Cultural de la pintura titulada "Retrato de un clérigo", atribuida a Diego Velázquez;

- el Anexo de esta Resolución de incoación, y como justificación técnica, hace referencia a la autoría de la obra, al análisis historiográfico, a la identidad del retratado, al valor histórico-artístico y cultural de la obra y al estado de conservación del cuadro;

- que los informes del Consejo Regional de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid de 16 de mayo de 2019, y de la Real Academia de Bellas Artes de San Fernando de 27 de mayo de 2019 se manifiestan a favor de la declaración de la obra como Bien de Interés Cultural, sin mayores razonamientos;

- que la hoy recurrente presentó escrito de alegaciones frente al acuerdo de incoación del procedimiento de declaración de BIC, que fueron desestimadas en cuanto al fondo, pero estimando las cuestiones formales, por lo que la incoación se comunicó a todos los copropietarios de la obra, concediendo nuevo plazo para alegaciones;

- que, previa la obtención del consentimiento de todos los propietarios, el día 22 de octubre de 2019, tuvo lugar visita de inspección ocular para el examen organoléptico del estado de conservación de la obra por un técnico en restauración de bienes culturales ajeno a la Comunidad de Madrid, quien certificó el estado de conservación aceptable del cuadro;

- que finalizada la instrucción del procedimiento, se dio nuevo trámite de audiencia, que se evacuó por la hoy recurrente oponiéndose a la declaración como BIC, acompañando informe pericial del experto independiente en Historia del Arte D. Amadeo, que también fueron desestimadas en el Decreto 8/2020;

- que interpuesto recurso de reposición, fue desestimado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 9 de marzo de 2022.

Como motivos de impugnación se invocan la vulneración de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica por haberse incoado el expediente de declaración de Bien de Interés Cultural (BIC) más de tres años después de la declaración de inexportabilidad dictada por el Ministerio de Cultura y haberse declarado BIC la obra casi cuatro años después de ésta ( artículo 9.3 de la Constitución Española y artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, y la falta de justificación del valor histórico artístico excepcional necesario para la declaración de BIC.

Concluye la demanda insistiendo en los graves perjuicios que, tanto para los propietarios como para el interés general, se derivan de la improcedente declaración como BIC de este cuadro, así como la grave indefensión en la que se coloca a los propietarios actuales del mismo, ya que no sólo se les impide exportarlo para su venta, sino que ninguna de las Administraciones competentes han ejercitado su derecho de adquisición preferente ni han manifestado su voluntad de adquirirlo, por lo que la obra va a acabar en un domicilio particular sin que nadie pueda disfrutar de su contemplación, resultado contrario a la finalidad de las Leyes de Patrimonio Histórico y de lo que debería perseguir una política cultural razonable y congruente.

El Letrado de la CAM se opone a la estimación del recurso, invocando en primer lugar la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 b) de la LJCA, en relación con el artículo 19, por falta de litisconsorcio activo necesario; en cuanto al fondo, niega la infracción de los artículos 56 y 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), así como la vulneración de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica; por último, y en síntesis, señala que la Ley no exige que la obra tenga carácter absolutamente excepcional o único para que proceda su declaración como BIC, siendo bastante que la obra pueda ser calificada de relevante, entendiendo que tal carácter relevante de la obra queda suficientemente acreditado en el expediente, e incluso resulta del propio Dictamen pericial aportado por la recurrente.

Añade que dicha relevancia queda justificada por los informes técnicos de dos administraciones distintas, amparados por la presunción de acierto derivada de la imparcialidad y competencia de sus autores.

TERCERO: Como hemos señalado, el Letrado de la Comunidad de Madrid invoca con carácter previo y como causa de inadmisibilidad la falta de legitimación de la actora "en la medida en que, la pintura sobre la que versa el proceso, es propiedad de 5 hermanos (entre ellos la actora) en régimen de proindiviso", sin que conste que se haya suscrito el recurso por todos los propietarios, ni aportado el acuerdo para reclamar adoptado por la mayoría de los partícipes, ni que la recurrente ostente la representación de sus hermanos.

En defensa de esta tesis, añade que tampoco consta que el recurso se ejerza en beneficio de la comunidad, ni puede concluirse indubitadamente que la estimación del recurso genere un beneficio para todos los hermanos o les elimine un perjuicio, presupuesto del que parte el reconocimiento de la legitimación.

En efecto, la pintura objeto de este proceso, se reconoce en la demanda como perteneciente a la recurrente y sus hermanos, en régimen proindiviso, por título hereditario.

También es cierto que en la demanda la actora no manifiesta expresamente actuar en beneficio de la comunidad de propietarios.

Sin embargo, desde antiguo se sostiene por la jurisprudencia más autorizada -por ejemplo, STS de 6 de junio 1997- que " de la actuación en nombre propio y en el de las comunidades hereditarias, en las que el actor está integrado, en contra de lo pretendido por primera vez en esta fase procesal, no nace litisconsorcio activo necesario, dado que el participe en una comunidad, con base en lo normado en el artículo 392 y siguientes del Código Civil tiene facultades, según reiterada doctrina jurisprudencial, para comparecer en juicio en los asuntos que afecten a la comunidad, como ocurre en el presente caso, ya para ejercitarlos ya para defenderlos, en cuyo caso la única consecuencia que se produce es que la sentencia dictada en su favor aprovecha a los demás comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria - sentencias, entre otras, de esta Sala, de 4 de abril de 1921 , 18 de diciembre de 1933 y 29 de abril de 1951 - doctrina jurisprudencial que se mantiene inalterada y de plena aplicación al caso en que los actores formulan la demanda en su nombre y además actuando en pro de la comunidad de herederos de D. ...".

Y pese a que no lo manifieste de manera expresa, en este caso puede presumirse que la actora actúa en beneficio de la Comunidad, e incluso que cuenta con el beneplácito de sus hermanos para el ejercicio de la acción, ya que consta en autos que ha procurado activamente que el expediente se entendiera también con sus hermanos, quienes por otra parte, no pueden verse obligados a litigar por la Administración.

Antes al contrario, cualquiera de los hermanos de la actora, propietarios proindiviso conocedores del expediente y su resultado y emplazados además en este proceso, podría haber comparecido en el proceso como codemandado, caso de estar de acuerdo con la resolución administrativa.

Por último, otro dato importante para excluir la falta de legitimación por la causa indicada es el hecho de que la administración admitió sin reparos la legitimación de la actora para recurrir en vía administrativa, por lo que negarla ahora causaría indefensión.

Por todo lo expuesto, no podemos acoger la causa de inadmisibilidad invocada por la Administración.

CUARTO: Antes de abordar los motivos de impugnación invocados por la parte actora, conviene hacer alguna referencia a los instrumentos normativos que regulan el patrimonio histórico español, la finalidad de la regulación y sus efectos concretos.

Así, en primer término, la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, señala en su artículo 1 que son objeto de dicha Ley la protección, acrecentamiento y transmisión a las generaciones futuras del Patrimonio Histórico Español y que dicho patrimonio viene integrado por los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico; y también por el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artístico, histórico y antropológico y por los bienes que integren el Patrimonio Cultural Inmaterial.

El artículo 1.3 establece que "los bienes más relevantes del Patrimonio Histórico Español deberán ser inventariados o declarados de interés cultural en los términos previstos en esta Ley."

En lo que aquí particularmente interesa, el artículo 2.1 señala que "sin perjuicio de las competencias que correspondan a los demás poderes públicos", son deberes y atribuciones esenciales de la Administración del Estado garantizar la conservación del Patrimonio Histórico Español, así como promover el enriquecimiento del mismo y fomentar y tutelar el acceso de todos los ciudadanos a los bienes comprendidos en él, así como proteger dichos bienes frente a la exportación ilícita y la expoliación.

Y el artículo 5 señala:

"2. Los propietarios o poseedores de tales bienes con más de cien años de antigüedad y, en todo caso, de los inscritos en el Inventario General previsto en el artículo 26 de esta Ley precisarán para su exportación autorización expresa y previa de la Administración del Estado en la forma y condiciones que se establezcan por vía reglamentaria.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, y sin perjuicio de lo que establecen los artículos 31 y 34 de esta Ley, queda prohibida la exportación de los bienes declarados de interés cultural, así como la de aquellos otros que, por su pertenencia al Patrimonio Histórico Español, la Administración del Estado declare expresamente inexportables, como medida cautelar hasta que se incoe expediente para incluir el bien en alguna de las categorías de protección especial previstas en esta Ley."

En consonancia con la distribución competencial establecida en los artículos 148 y 149 de la Constitución, la Comunidad de Madrid ha promulgado la Ley 3/2013, de 18 de junio, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid, que viene a sustituir a la anterior Ley de 1998, y que tiene por objeto la protección, conservación, investigación, difusión y enriquecimiento del patrimonio histórico ubicado en el territorio de la Comunidad de Madrid.

El artículo 2 de esta Ley, referido a los bienes que integran el patrimonio histórico de la Comunidad de Madrid, distingue entre estos los bienes de Interés Cultural y los bienes de Interés Patrimonial; los bienes de interés cultural son aquellos que, formando parte del patrimonio histórico de la Comunidad de Madrid, " tengan un valor excepcional y así se declaren expresamente . En todo caso, serán Bienes de Interés Cultural los bienes muebles que integran los fondos de museos y colecciones de titularidad de la Comunidad de Madrid."

El artículo 8 dispone:

"1 . Corresponde al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid mediante Decreto, la declaración de Bien de Interés Cultural, a propuesta de la Consejería competente en materia de patrimonio histórico.

2. El acuerdo de declaración contendrá lo previsto en el artículo 7.4 de la presente ley y se adoptará en el plazo máximo de nueve meses contados a partir de la fecha de publicación de la resolución de incoación del expediente en el BOLETÍN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID. (....)

3. Cuando de la instrucción del expediente se constate que el bien no reúne los requisitos exigidos en el artículo 2.2, pero sí los establecidos en el 2.3, previa apertura de un nuevo período de información pública, la resolución podrá declarar su inclusión en dicha categoría.

4. El acuerdo de declaración de un Bien de Interés Cultural se notificará a los interesados y a los Ayuntamientos en cuyo término municipal se encuentre el bien, salvo que se trate de bienes muebles que no sean de su titularidad. Dicho acuerdo se publicará en el BOLETÍN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID y se inscribirá en el Registro de Bienes de Interés Cultural de la Comunidad de Madrid, comunicándolo al Ministerio competente en materia de patrimonio histórico para su conocimiento y efectos oportunos. (....)"

El régimen general de los bienes del patrimonio histórico de la Comunidad de Madrid viene establecido en los artículos 12 y siguientes de la Ley; de este régimen podemos destacar, siempre en lo que aquí interesa, que los propietarios o poseedores de estos bienes tienen el deber genérico de conservarlos y custodiarlos, y vienen sujetos la correlativa facultad de la Administración competente al examen de los mismos a los efectos de comprobar su estado de conservación o para su protección específica, si procediese.

Además, -art. 19- las intervenciones en los bienes muebles e inmuebles de Interés Cultural están sujetas a un régimen de autorización previa; por último, la Comunidad de Madrid -art. 20- podrá ejercer el derecho de tanteo sobre las transmisiones onerosas de la propiedad o cualquier derecho real de disfrute sobre Bienes de Interés Cultural, muebles o inmuebles, declarados en las categorías a), d) o f) del artículo 3.1; a estos efectos, los propietarios o titulares de derechos reales sobre los bienes mencionados en el apartado anterior deberán comunicar a la Consejería competente en materia de patrimonio histórico y al Ayuntamiento correspondiente la intención de transmisión, sus condiciones y precio.

QUINTO: Como apuntamos antes, el primer motivo de impugnación se articula sobre una supuesta vulneración de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica por haberse incoado el expediente de declaración de Bien de Interés Cultural (BIC) más de tres años después de la declaración de inexportabilidad dictada por el Ministerio de Cultura y haberse declarado BIC la obra casi cuatro años después de ésta ( artículo 9.3 de la Constitución Española -en adelante, CE- y artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público -en adelante, LRJSP-).

Esta alegación se pone en relación directa con la afirmada naturaleza de medida cautelar de la declaración de inexportabilidad y que según resulta de lo indicado en el artículo 5.3 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, está vigente solamente hasta que por la Administración autonómica competente se incoe expediente para incluir el bien en alguna de las categorías de protección especial previstas en las Leyes reguladoras del Patrimonio Histórico.

Continúa argumentándose en la demanda que esta naturaleza de medida cautelar de la declaración de inexportabilidad hace que resulte aplicable el artículo 56 LPACAP, en cuya virtud, si se dicta una medida de este tipo antes de la iniciación del procedimiento administrativo, dicha iniciación deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a la adopción de la medida cautelar.

Y aquí se enlaza de nuevo con la cuestión de la confianza legítima, invocando que el transcurso con exceso del plazo establecido en ese artículo y la inactividad de la Comunidad de Madrid durante los 3 años en los que no ha habido ni una sola noticia sobre este expediente había generado en los propietarios de la obra la confianza legítima de que ya no se iba a incoar el procedimiento de declaración de esta obra como Bien de Interés Cultural, señalando en este punto que la Administración autonómica no está obligada legalmente a incoar el expediente de declaración de BIC, sino que toma esa decisión discrecionalmente en el ejercicio de sus competencias exclusivas

Resulta en este caso que, en efecto, mediante Orden ECD de 9 de marzo de 2016, se declaró la inexportabilidad de una pintura titulada "Retrato de un clérigo" de Diego Velázquez "a propuesta de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales y de Archivos y Bibliotecas, previo informe favorable de la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español".

Textualmente, en dicha orden " se declarar expresamente inexportable, como medida cautelar una pintura titulada "Retrato de un clérigo", de Diego Velázquez, Escuela Española del Siglo XVII, óleo sobre lienzo, medidas: 66,5 x 51 cm., que fue objeto del expediente de exportación temporal con posibilidad de venta número 2015/4032, instruido con motivo de la solicitud de autorización para su salida del territorio español, formulada por Pilar Romero Sanz en representación de Estibaliz. Dicha solicitud de exportación fue denegada por Resolución del Director General de Bellas Artes y Bienes Culturales y de Archivos y Bibliotecas con fecha 19 de febrero de 2016.

Esta medida se adopta por las razones que a continuación se exponen:

Por tratarse de una obra cuya técnica no contradice la posible autoría velazqueña y que por su reseñable calidad, resulta muy interesante para conocer lo que se estaba haciendo en el campo del retrato en la corte de Madrid de la década de 1620.

Segundo: La declaración a que se refiere el apartado anterior tendrá los mismos efectos respecto a los países de la Unión Europea.

Tercero: Que se requiera a la Comunidad Autónoma competente para que instruya expediente con el fin de declarar dicha obra Bien de Interés Cultural, o categoría análoga según la normativa autonómica, de protección especial prevista en la legislación vigente para los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español."

Tal decisión se adopta al amparo de lo establecido en los artículos 5.3 de la Ley 16/1985 y 8 a ) y 45 del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero , de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

Lo expuesto hasta ahora nos sirve para considerar que la medida de inexportabilidad adoptada tenía suficiente cobertura legal y era procedente y proporcionada a las circunstancias en el momento en que se adoptó.

Resta por analizar si esta conformidad a derecho se extiende también a la duración que se determina en la Orden de 9 de marzo de 2016 y, en su caso, a los efectos que puede atribuirse a esta supuesta duración.

El artículo 56 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, titulado "medidas provisionales", y encuadrado en las normas generales sobre iniciación de los procedimientos administrativos, dispone:

"1. Iniciado el procedimiento , el órgano administrativo competente para resolver, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte y de forma motivada, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad.

2. Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente para iniciar o instruir el procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia inaplazable y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar de forma motivada las medidas provisionales que resulten necesarias y proporcionadas. Las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda.

En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas."

Este precepto, trasunto del anterior artículo 72.2 de la Ley 30/1992, se funda indiscutiblemente en la concepción del neto carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares respecto del procedimiento, con la finalidad de evitar, en beneficio del administrado, la posible aplicación de medidas provisionales desconectadas de las garantías materiales y formales consustanciales a la tramitación regular de un procedimiento con un fin específico.

Ahora bien, en este caso, en función de la previsión expresa del artículo 5 de la Ley 16/1985, no resulta que la medida de declaración de inexportabilidad, aunque se califique como medida cautelar, tenga la naturaleza de las medidas provisionales contempladas en el citado artículo 56.2, es decir, las que podrán acordarse antes de la iniciación del procedimiento " en los casos de urgencia inaplazable y para la protección provisional de los intereses implicados".

En efecto, en este caso la declaración de inexportabilidad, más que preceder a la incoación de un procedimiento tendente a fijar una decisión homogénea, se adopta como consecuencia de la previa prohibición de exportación declarada en un expediente iniciado a solicitud de los propietarios del cuadro, sin que ninguna de esas declaraciones fueran recurridas.

Por otra parte, y puesto que la ley especial de patrimonio establece una duración expresa y determinada para dicha medida cautelar -" hasta que se incoe expediente para incluir el bien en alguna de las categorías de protección especial previstas en esta Ley"- debemos considerar en todo caso de preferente aplicación la normativa específica, al amparo de lo establecido en el artículo 1.2 de la Ley 39/2015.

Ello quiere decir que no resulta aplicable el plazo de quince días como de duración máxima de la declaración de inexportabilidad pero, en cualquier caso, y aunque se considerara aplicable, tal duración se debería haber hecho valer o alegado frente a la Administración general del Estado, pero no puede utilizarse como factor decisivo condicionante -de manera directa o indirecta- del plazo para la incoación de un procedimiento por otra administración distinta y que, además, no está sujeto a plazo alguno como se reconoce en la misma demanda.

En virtud de lo indicado, no parece que la demora de la administración de la CAM pueda considerarse arbitraria, sin mayor alegación o prueba, ni tampoco prolonga "injustamente una situación provisional o interina", pues en cuanto a su exportación, la situación jurídica del cuadro viene en este caso definida legalmente en el artículo 5 de la ley estatal, ya que por el simple hecho de tener más de cien años de antigüedad, queda en todo caso sujeto a previa autorización de la administración general del Estado; pero más allá de esta limitación, la propiedad del cuadro no estaba sujeta a ninguna otra hasta el inicio del expediente por la CAM.

En conclusión, no podemos apreciar la existencia de ninguna circunstancia que, objetivamente, pudiera haber creado una legitima expectativa respecto a la imposibilidad jurídica o disconformidad a derecho de la iniciación del expediente para la declaración del cuadro como BIC.

SEXTO: A continuación viene a señalarse en la demanda que el cuadro "Retrato de un clérigo", no tiene suficiente mérito histórico o artístico para ser declarado BIC.

En este sentido, el Anexo del Decreto 8/2020, contiene la "DESCRIPCIÓN Y JUSTIFICACIÓN DE LOS VALORES DEL BIEN QUE MOTIVAN SU DECLARACIÓN COMO BIEN DE INTERÉS CULTURAL

A) Descripción del bien objeto de declaración

Denominación: "Retrato de un clérigo".

Autor: Diego Velázquez (atribuido).

Escuela: Escuela Española.

Época: S. XVII.

Clase del bien: Pintura.

Técnica: Pintura al óleo.

Materia: Óleo sobre lienzo.

Medidas: 66,5 x 51 cm.

Estado de conservación: Regular.

La obra a considerar es un retrato anónimo, óleo sobre lienzo con medidas de 66,5 × 51 cm que representa a un clérigo; dicho trabajo se atribuye a Diego Velázquez (1599 Sevilla-1660 Madrid).

Se trata de un retrato de busto, cuyo protagonista está en situación de tres cuartos a la derecha del espectador, dirigiendo la mirada de soslayo hacia el frente. Lleva vestimenta eclesiástica de sacerdote, capa o manteo negro de amplio cuello vertical doblado. El retratado tiene cabello castaño y corto dejando ver una frente amplia, el rostro con escasa barba, ojos oscuros de mirada inteligente y penetrante, nariz recta y ceño fruncido. Por encima del cuello del manteo asoma ligeramente el blanco de la camisa. La figura se recorta sobre un fondo neutro, donde únicamente se aprecia la sombra de la misma. Su expresión es seria y el color negro de la vestimenta religiosa contribuye a la sobriedad de la pintura.

En la parte superior de la tela, sobre la cabeza del clérigo, lleva en letra clásica latina la inscripción "AETATIS SUAE 40": su edad 40.

Con relación a la autoría, la atribución a Diego Velázquez viene dada por semejanzas de calidad y de técnica con obras velazqueñas de la década de los veinte, entre los años 1623 y 1629. En 1623, Velázquez se traslada a Madrid, teniendo acceso a las Colecciones de Pintura Real e iniciando así un nuevo período, que duraría hasta 1629, año en el cual lleva a cabo su primer viaje a Italia. En estos años desarrolla una intensa labor como retratista, principalmente de personajes de la corte (Felipe IV o el Conde-duque de Olivares); pero también lleva a cabo retratos de hombres ilustres, bien por su virtud o talento literario y teológico. En general, serán retratos de composición sencilla, de pincelada menos densa y cuya gama cromática, aunque oscura, empieza a aclararse.

Sin establecer criterios fijos, la cercanía a estos años veinte, con temática predominante de retratos, se evidencia tanto en la gama cromática, aún restringida y apoyada en el negro -color que constituía el de la indumentaria masculina- como en las analogías en la preparación y también en cierto movimiento en el fondo neutro de sus retratos.

Según Informe del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, "la preparación tiene un tono similar al que utilizaba Velázquez en esa década; el dinamismo del fondo y las reservas claras en torno a la cabeza" y asimismo, las afinidades son menores en los que se refiere a retratos de los años treinta del siglo XVII. Dicho informe no encuentra analogías en cuanto a la estructura. El retrato de clérigo presenta una disposición más armada o envarada a la que contribuye el rígido cuello del manteo.

La obra fue publicada por primera vez en 1912 en La Ilustración Española y Americana, considerada como verdadero retrato de Francisco de Rioja hecho por Velázquez, encontrándose en el estudio del pintor Ricardo de Madrazo; el autor del artículo, Pérez de Guzmán, exponía lo que quedaba de los estragos del tiempo en dicha pintura, tal como se aprecia en el fotograbado que acompaña al texto: dibujo seguro y firmeza en el modelado, sencillez y sobriedad en la ejecución, entrecejo y mirada profundamente inteligente y calificaba su estado de conservación de lastimoso deterioro.

Posteriormente, August L. Mayer en artículo del año 1921 (Zeitschrift für Bildende Kunst, vol. 32, 1921, p. 38) añade la pintura al catálogo velazqueño, y en 1936 lo incorpora a su catálogo razonado; José López-Rey admite el retrato de Clérigo como obra de Velázquez en su Catálogo de 1963 y actualizaciones, y la posibilidad de que representara a Francisco de Rioja (Velázquez: a catalogue raisonné of his oeuvre). Otros estudiosos del pintor sevillano consideran su autoría sólo posiblemente, como es el caso de Jonathan Brown; Carmen Garrido y Cruz Valdovinos (Informe 2016) ven la obra de ejecución velazqueña.

La pintura formó parte de la Colección Joaquín Payá (Bilbao, 1872-Madrid, 1964).

Con relación a la identidad del retratado, como ya se ha expuesto, se ha considerado la posibilidad de que fuera Francisco de Rioja (1583 - 1659), clérigo sevillano, escritor y teólogo relevante, coetáneo de Velázquez y secretario del Conde- duque. Así lo expresan algunos investigadores, entre ellos Gaya Nuño o López-Rey -ya mencionado- que partiendo de la inscripción aetatis suae 40 situarían la obra hacia 1623, después de la llegada de Velázquez a Madrid, cuando Rioja era secretario de Olivares. También, como expone Bonaventura Bassegoda (Locus Amoenus, 2000-2001), si se establece una comparación del dibujo de Francisco de Pacheco (1564-1644) de su Libro de retratos con el Retrato de un clérigo atribuido a Velázquez se podría apreciar cierta semejanza, en la nariz, la boca, la barba e incluso en la firmeza de carácter.

Atendiendo al valor y excepcionalidad de la obra, se puede concluir que el autor, consciente de la importancia del retrato, muestra su habilidad para captar la autenticidad y la profundidad psicológica del personaje. En "Retrato de un clérigo" destaca la capacidad excepcional para transmitir individualidad y verismo. La pintura recrea una realidad física natural junto a la autenticidad del carácter de la persona retratada. Con independencia de su autoría, improbable y debatida, la historiografía ha concedido a Retrato de un clérigo un considerable valor. Se está ante un retrato de una indudable calidad técnica y artística, que mantiene estrechas similitudes técnicas con obras de Velázquez y cuya maestría resulta inestimable para conocer la evolución del retrato en las décadas primeras del siglo XVII.

B) Estado de conservación del bien y criterios básicos por los que deberán regirse las futuras intervenciones

Con relación al estado material de la pintura, se encuentra en un estado deficiente; se ha perdido parte de la superficie pictórica; muestra un rostro abrasado por la pérdida de veladuras; en el traje se observan zonas de transparencia y cuantiosas pequeñas faltas, afectando a la lectura de la obra y a la sensación original de volumen.

Los criterios de restauración a aplicar en futuras restauraciones habrán de ser los de mínima intervención, diferenciación y reversibilidad.

C) Valores que justifican la declaración del bien

Se trata de una obra de destacable calidad técnica y artística, constituyendo un claro ejemplo del tipo de retrato que se estaba desarrollando en torno a la corte en la década de los veinte del siglo XVII. La pintura muestra afinidades con los retratos que Velázquez llevaba a cabo en dicho período. La tradición historiográfica manifiesta, además, una clara valoración de la obra "Retrato de clérigo" y se muestra favorable a la atribución velazqueña. Dichas consideraciones hacen de la pintura un bien relevante para el Patrimonio Histórico Español.

Por todo lo expuesto, se puede concluir que la pintura "Retrato de clérigo", atribuida a Diego Velázquez, reúne valores histórico-artísticos relevantes para su declaración como Bien de Interés Cultural."

Tales consideraciones se realizan en base a los informes técnicos obrantes en el expediente, que de ninguna manera pueden calificarse -como se hace en la demanda- de "poco rigurosos y escasamente fundados".

En efecto, en término de prueba la parte actora ha aportado un informe pericial de un experto en arte en el que, tras el análisis de la pintura y el repaso de su rastro documentado, concluye que no hay datos objetivos que permitan asegurar que el retratado es una persona determinada; que no parece probable que la obra perteneciera a la colección de Ricardo de Madrazo; que desde 1936 no ha existido unanimidad en cuanto a la atribución de su autoría a Velázquez, considerando el perito que "no hay razón ni estilística ni iconográfica ni por procedencia o documentación para considerarlo obra original de Velázquez" ni siquiera de alguien de su círculo.

Se añade en ese informe pericial que "existen suficientes indicios para pensar que el lienzo era de otro artista, ajeno totalmente a Velázquez, el personaje es alguien cuya identidad desconocemos y que solo se adscribe a Velázquez en el contexto de la especulación propia del mercado de antigüedades madrileño de comienzos del siglo XX."

Para terminar, señala que "tampoco es una obra significativa ni excepcional dentro del género del retrato, ni siquiera dentro del naturalismo del momento. Es un retrato de los que se hacían en ese momento, muchos de los cuales son mejores en cuanto a calidad que el presente retrato. No se puede considerar que es un retrato que resulta inestimable para conocer la evolución del retrato en la primera mitad del siglo XVII."

En este punto podemos recordar lo ya señalado en nuestra sentencia de 21 de enero de 2019: "(....) en este contexto, las potestades administrativas en materia de cultura y, especialmente, en los procedimientos de declaración de bienes de interés cultural, participan inicialmente del carácter de potestades regladas, en la medida en que se trata de declarar como bienes de interés cultural a aquellos inmuebles que reúnen las características señaladas por la ley; sin embargo, esta primera conclusión se desdibuja cuando observamos que el "carácter jurídico indeterminado" de los conceptos en que se asientan las definiciones legales, hace preciso:

- Un juicio basado en aportaciones de disciplinas no jurídicas (técnicas), Vgr. La historia, el arte, la arquitectura.

- Un juicio valorativo entre varios posibles.

- Un juicio en el que prima la razón técnica, no de oportunidad.

Por tanto, estamos ante el ejercicio de potestades de " discrecionalidad técnica" donde el margen de apreciación técnica del que goza la Administración podrá ser mayor o menor, en función de la caracterización legal que se haga del tipo de bien de interés cultural ".

En aplicación de este criterio, y sin perjuicio de considerar razonable y fundada la opinión del perito, resulta que los datos técnicos e históricos que incorpora el informe no difieren excesivamente de los que se expresan en la resolución recurrida y que son manejados en los informes que le sirven de base; de hecho tampoco se afirma con rotundidad en la resolución recurrida la identidad del retratado ni la autoría de la obra, de modo que inclinarse por una u otra opinión es en todo caso legítimo pero, por lo expuesto, parece preferible acoger como más fundada y probable la conclusión de la Administración, en tanto esta emitida por técnicos independientes y sin interés particular en el asunto, de cuya competencia no cabe dudar, según ha quedado expresamente acreditado mediante la prueba practicada en este proceso.

Además, en ningún caso el informe pericial, más allá de una opinión puramente subjetiva, puede hacer cuestionar la proclamada destacable calidad técnica y artística de la obra, y la capacidad notable de su autor para reflejar y transmitir autenticidad y la profundidad psicológica del personaje, que parece ser uno de los rasgos que hacen sobresalir a la pintura sobre otras similares del mismo periodo y la convierten en excepcional y que puede ser apreciada incluso por personas legas en la materia .

En consecuencia, tal informe pericial de parte, apreciado según las reglas de la sana critica, no puede prevalecer sobre los estudios, valoraciones y consideraciones obrantes al expediente, y que contribuyen a formar un juicio técnico sobradamente fundado sobre la procedencia de considerar a la pintura de la que tratamos merecedora de la especial protección que se le otorga, lo que implica la íntegra desestimación del recurso.

SEPTIMO: De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima" y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por todos los conceptos, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de mil quinientos (1.500) euros, más la cantidad que en concepto de IVA pueda corresponder a la cuantía reclamada. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,