Sentencia Contencioso-Administrativo 378/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1169/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Jose Pedro, nacional de República Dominicana, se dirige contra la sentencia de 15 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 517/2022, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 22 de febrero de 2022, dictada en el expediente nº NUM000, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 26 de agosto de 2021, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

La sentencia apelada identificó la resolución administrativa recurrida así como la pretensión formulada por el recurrente y los motivos en atención a los cuales solicitó la anulacion del acto administrativo recurrido.

Así, la sentencia apelada dice que es objeto de impugnación la resolución de 26 de agosto de 2021, por la que se acuerda la expulsión del territorio español del recurrente, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de 5 años, conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 de la LO 4/2000 al haber sido condenado dentro de España por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

También pone de relieve la sentencia apelada, en esencia, las circunstancias expresadas por el recurrente en defensa de su pretensión, circunstancias reiteradas por el apelante en su recurso de apelación en el cual también dice que la resolución administrativa recurrida no ha tenido en consideración las circunstancias que en él concurren, ni que es residente de larga duración, ni los vínculos familiares que tiene en España, ni la carencia de vínculos con su país de origen.

Acertadamente realiza la sentencia apelada precisiones en relación con la expulsión del territorio nacional decretada administrativamente por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 de la LO 4/2000, que no tiene naturaleza de sanción ni tampoco al procedimiento seguido para su determinación tiene naturaleza sancionadora. En el presente caso en el que se ha dado aplicación al citado artículo 57.2 de la LO 4/2000, la Administración no dispone de la posibilidad de sustituir la medida de expulsión prevista en dicho artículo por otra medida diferente, como parece sugerir el apelante al referirse a la proporcionalidad de la respuesta así como al procedimiento sancionador.

Las consideraciones en atención a las cuales la sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto por don Jose Pedro, son del siguiente tenor:

"No hay duda, por ello, que el actor genera un evidente "riesgo para el orden público", y que se han cumplimentado los requisitos del art. 57.2 LOEX, siendo Jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Supremo la que declara que, cuando la causa de la expulsión esté fundamentada en la existencia de una conducta dolosa grave, prima el interés general en la expulsión por encima del particular del condenado, siendo obligado recordar que el delito de tráfico de drogas es un delito especialmente grave que revela una conducta contraria a unas mínimas normas de convivencia, constitutiva de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública, con desprecio de la salud pública-, dada su naturaleza, el cual se contempla en el artículo 83 del Tratado de Funcionamiento de la UE como un "ámbito delictivo de especial gravedad que además tiene una dimensión transfronteriza" y respecto del que ha declarado la jurisprudencia del TJUE (Gran Sala, sentencia de 22 de mayo de 2012) que "infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 del TFUE, apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública".

Por otro lado, no cabe olvidar que la expulsión es la única medida contemplada para el caso del recurrente en el artículo 57.2 LODLEX, apreciándose también suficientemente motivada la graduación de la duración de la prohibición de entrada en cinco años atendido que se razona que el recurrente constituye una amenaza real, actual y grave para la seguridad y el orden público y que, al tiempo de resolver la citada condena era muy reciente, sin que pueda apreciarse por tanto, tampoco, vulneración alguna del principio de proporcionalidad.

En estas circunstancias, no cabe apreciar ninguno de los vicios que se imputan a la resolución recurrida, la cual se advierte suficientemente motivada y fundamentada, sin que a su fundamento pueda ser óbice el arraigo familiar a que alude el recurrente, el cual se limita a alegar que es padre de una menor y que se encuentra a su cargo sin aportar más que principios de prueba que, desde luego, no acreditan, ni una convivencia valorable- puesto que ha estado en prisión desde el 19 de diciembre de 2017, hasta el 13 de enero de 2022 en que fue excarcelado y puesto en libertad condicional- ni que efectivamente haya contribuido al sostenimiento y cuidado de la menor a pesar de tratarse de un hecho de fácil prueba.

En el marco normativo y jurisprudencial aplicable, el concepto de "vida familiar" protegible, ni es asimilable sin más a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, ni lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las alega, sin que en el caso examinado pueda apreciarse acreditada, máxime atendido que el tiempo que el recurrente ha estado en la cárcel.

Tampoco la documental que aporta en el acto de la vista puede ser óbice a esta conclusión toda vez que la mayoría de los documentos aportados son de fecha posterior a la resoluciones recurridas y por ende resultaban de imposible valoración por aquellas y otros, como el Auto de suspensión de la ejecución de la pena y libertad condicional de fecha 3 de enero de 2022 , que debieron aportarse con la demanda y no se aportaron por causa solo imputable al recurrente, tampoco pueden tener el efecto enervador pretendido pues forman parte del tratamiento penitenciario y rehabilitador y no equivalen en absoluto a la cancelación de los antecedentes que se consideran."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Jose Pedro solicitando su revocación y, en definitiva, la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de la resolución administrativa que decretó su expulsión del territorio nacional.

En apoyo de dicha pretensión revocatoria así como en apoyo de su pretensión de que se declare la nulidad de acto administrativo recurrido, reitera en esta instancia jurisdiccional las circunstancias personales que en él concurre que considera deberían determinar la anulación de la resolución que decretó su expulsión. Alega el apelante que en el momento de la vista aportó documentación del CIS DIRECCION000, de DIRECCION001, de fecha posterior a la la demanda, por la que se acredita que se encontraba en libertad condicional por la condena impuesta por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid; también pone de manifiesto su recurso de apelación que los únicos antecedentes policiales que obran en el expediente administrativo, se refieren a la causa por la que posteriormente fue condenado, no existiendo más antecedente que el derivado de la causa seguida ante la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Reitera que la condena penal que le fue impuesta por la comisión de un delito de tráfico de drogas encuentra prácticamente extinguida, y que no existe dato alguno que revele que suponga peligro para el orden, seguridad o salud pública. Considera que ha justificado su arraigo, habiendo aportado documentación relativa a sus circunstancias de residencia, familiares y sociales, y que si se hubieran tomado en consideración los elementos de proporcionalidad, equidad y sus circunstancias personales y familiares, no se hubiera incoado un expediente de expulsión sino tan solo un expediente proponiendo una multa económica, ya que, la incoación de expediente proponiendo la expulsión de territorio nacional es contrario al espíritu de la legislación vigente, máxime cuando en nuestro patrocinado concurren circunstancias (padre de una hija menor de edad) que desaconsejan la expulsión de territorio nacional atendiendo a criterios de proporcionalidad. Alega que se le debe aplicar el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero al decir que la sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba pues considera que la "sanción" que se le ha impuesto resulta desproporcionada y no atiende a criterios de proporcionalidad.

La administración demandada, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia apelada. Considera que la sentencia apelada ha realizado una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes en el presente caso y la falta de acreditación por parte del recurrente las circunstancias de arraigo familiar que alega y recuerda que la expulsión del territorio nacional fue acordada por qué en el expediente administrativo consta acreditado que fue condenado por Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), causa 946/2020, de fecha 23 de marzo de 2021, a la pena de seis años y un día de prisión por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud agravado del artículo 369 del Código Penal, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 450.000 €. Que el delito fue cometido en el año 2017, y el recurrente ha estado en prisión desde el 19 de diciembre de 2017 hasta el 13 de enero de 2022. Que estos antecedentes penales no se encuentran cancelados, ni consta que el interesado haya abonado la multa impuesta.

TERCERO.- La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenada la apelante por la comisión de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año de privación de libertad.

La STS de 31 de mayo de 2018, recurso de casación 1321/2017, ha despejado las dudas sobre la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al declarar que su inciso delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Dicha doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, y en otras posteriores.

No cuestiona el apelante que concurra el presupuesto jurídico de aplicación del 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con la pena-tipo prevista para el delito por el cual ha sido condenado a pena privativas de libertad, en los términos que refiere la resolución administrativa recurrida esto es, por la comisión de un delito de homicidio.

Resulta claro que la pena-tipo señalada en el Código penal para el citado delito contemplado en la resolución que decretó la expulsión cumple dicha exigencia jurisprudencial. Según consta en el expediente administrativo, y refiere la resolución administrativa, en el momento en el que se dictó resolución de inicio del expediente de expulsión la apelante se encontraba cumpliendo una pena privativa de libertad en el centro penitenciario. Se cumple, por tanto, dicha exigencia legal que integra el supuesto normativo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, cuestión que también ha puesto de relieve la sentencia apelada: el recurrente ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio que está castigado en el artículo 369 del Código Penal, por lo que se cumpliría la horquilla penológica prevista en el citado artículo 57.2.

La resolución administrativa cuestionada, tal y como pone de relieve la sentencia apelada, contiene una motivación suficiente habida cuenta de que ha proporcionado al recurrente los datos necesarios para la interposición del recurso jurisdiccional. En ella se contempla el presupuesto de aplicación del citado artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, así como la condena impuesta a la apelante, a pena privativa de libertad. No es posible concluir que dicha resolución carezca de la necesaria motivación.

Tampoco es posible concluir que la sentencia apelada no se encuentre suficientemente motivada. Las consideraciones en ella expresada resultan claras y que resultan claros los motivos por los cuales ha apreciado la gravedad, y actualidad de la conducta penal por la que había sido sancionado el recurrente, siendo perfectamente conocidas por el apelante, quien ha tenido oportunidad de desplegar los argumentos y motivos de impugnación que ha considerado necesarios para impugnar en apelación la sentencia. Las razones de arraigo alegadas por el recurrente han sido objeto de singular consideración en la sentencia apelada, siendo rechazadas en el sentido de que pudieran servir de utilidad para alcanzar una conclusión diferente.

Recordemos que la sentencia apelada concluye que la conducta desarrollada por el recurrente es contraria al orden público, considerando que carece de cualquier interés de integrarse en España.

Consideramos que la sentencia apelada valora acertadamente la amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta al recurrente habida cuenta de que así se puede colegir de la comisión de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público, como es el delito tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud.

En relación con la comisión de dicho delito, pone de relieve hoy el recurrente que únicamente consta una sola ocasión en las que ha sido objeto de actuaciones policiales en el año 2017, precisamente son dichas actuaciones las que afirma dieron lugar a la apertura de la causa penal y, finalmente, a su condena a una pena privativa de libertad.

Consta en el expediente administrativo que el aquí apelante ha estado cumpliendo la pena privativa de libertad que le fue impuesta por el delito fue cometido en el año 2017, y que el recurrente ha estado en prisión desde el 19 de diciembre de 2017 hasta el 13 de enero de 2022.

Aun cuando el apelante manifiesta y declara acreditado, que se encuentra en libertad condicional, también es cierto que los antecedentes penales no se encuentran no se encuentran cancelados, y que tampoco consta, como pone de relieve el abogado del Estado, que haya abonado la multa que le fue impuesta en la sentencia condenatoria.

Por tanto, el tiempo que ha pasado en libertad desde el día 13 de enero de 2022 es un corto periodo de tiempo, insuficiente para realizar un pronóstico de respeto de las normas en libertad.

Recordemos que la resolución administrativa recurrida indica que el expediente administrativo fue abierto el día 20/07/2021 cuando funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro de Inserción Social de DIRECCION001, donde se encuentra el aquí apelante cumpliendo una pena privativa de libertad de 6 años de prisión, al haber sido condenado en sentencia de fecha 23/03/2021 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 3, ejecutoria 28/2021, por el delito de tráfico de drogas grave daño a la salud agravado.

Dicha resolución tuvo en cuenta las alegaciones formuladas por el recurrente concluyendo que dichas alegaciones no habían desvirtuado los hechos imputados teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta. Al folio 12 del expediente administrativo consta hay informe policial en respuesta a las alegaciones formuladas por el interesado en el que, efectivamente, solamente se refleja una sola detención policial por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas de grave daño en septiembre del año 2017, que dio lugar a la única sentencia condenatoria que le ha sido impuesta en marzo de 2021. También consta en dicho informe que el el aquí apelante obtuvo un permiso de residencia de larga duración con anterioridad a dicha fecha, concretamente en el mes de marzo de 2017.

La valoración que de las circunstancias personales alegadas por el recurrente ha realizado la sentencia apelada no se revela ilógico o inconsistente pues acertadamente valora que dichas circunstancias, al menos la acreditación que recurrente realiza de dichas circunstancias, no puede servir de adecuado contrapeso que desvirtúe el compromiso que para el orden público representa la conducta por el realizada y que determinó su condena a una pena privativa de libertad. Recordamos que las circunstancias alegadas por el recurrente se refieren a la vida familiar que dice ostentar habida cuenta de que tiene una hija menor de edad con una ciudadana española, siendo su hija menor de edad también de nacionalidad española.

Analizando los documentos y pruebas aportadas por el recurrente observamos, por una parte, que no existe acreditación alguna de cuáles son o han sido su relaciones laborales o sociales, resultando insuficiente a los efectos de acreditar su arraigo familiar la aportación de las fotocopias correspondientes al documento nacional de identidad de su hija así como un libro de familia y certificado de empadronamiento, las cuales consideramos que no acreditan efectivamente la convivencia la integración en la familia, y el cumplimiento de las obligaciones que como padre le corresponden en relación con su hija menor de edad. Aunque resulta evidente que durante el tiempo en el que ha estado privado de libertad, por cumplimiento de la pena privativa de libertad que le fue impuesta, no ha podido tener un régimen de convivencia en el domicilio con su mujer y con su hija de nacionalidad, ambas, española, es lo cierto, como pone de relieve el abogado del estado en su escrito de oposición que el aquí apelante no acredita que durante el tiempo en el que ha estado en prisión hubiera mantenido contacto alguno con su mujer y con su hija. Dicho dato denota ausencia de relaciones familiares, al menos ausencia en los términos que manifiesta el apelante.

La sentencia apelada así lo pone también de relieve al afirmar la correcta y suficiente motivación de la resolución administrativa recurrida y al analizar los escasos datos aportados por el recurrente sobre su arraigo familiar habida cuenta de que, dice la sentencia apelada, se limita a alegar que es padre de una menor y que se encuentra a su cargo sin aportar más que principios de prueba que no acreditan, ni una convivencia valorable (puesto que ha estado en prisión desde el 19 de diciembre de 2017, hasta el 13 de enero de 2022 en que fue excarcelado y puesto en libertad condicional) ni que haya contribuido al sostenimiento y cuidado de la menor a pesar de tratarse de un hecho de fácil demostración.

A pesar de las consideraciones expresadas en la sentencia apelada respecto de la escasa de elementos probatorios aportados por el recurrente durante el tiempo de su estancia en prisión, es lo cierto que nada ha aportado el recurrente en esta instancia jurisdiccional. Desconocemos, en consecuencia, que su familia más directa, en los términos que refiere el recurrente, le haya visitado en el centro penitenciario, y también desconocemos los trabajos que ha podido realizar el centro penitenciario y la contribución económica que hubiera podido realizar para el sostenimiento de su hija. En ausencia de tales datos no podemos sino concluir afirmando la insuficiencia de las relaciones familiares en las que el apelante se pretende amparar. El mero hecho de tener familiares no presupone la existencia de una verdadera y efectiva relación, la cual no ha sido acreditada pues no ha aportado el apelante prueba que acredite, siquiera mínimamente, la existencia real de relación con su mujer y con su hija, y, respecto de esta última, tampoco acredita de qué forma contribuye a su cuidado, atención, educación, y mantenimiento.

Las consideraciones expresadas en la sentencia apelada, en definitiva, no han resultado desvirtuadas en esta instancia jurisdiccional. Y, en definitiva, las circunstancias familiares en las que el apelante pretende apoyarse para obtener una sentencia que le resulte favorable no resultan relevantes pues concurren en un déficit probatorio que sólo que a él resulta imputable. Recordamos al respecto que no estamos en presencia de una sanción de expulsión del territorio nacional, sino de una medida, y que el procedimiento en el cual se dictó la resolución recurrida no tiene naturaleza sancionadora. La aportación de elementos de juicio relativos a circunstancias de ponderación familiares, sociales, laborales, o de cualquier tipo que el interesado considere tienden a la defensa de su pretensión, recae sobre el propio interesado así como las consecuencias de la falta de aportación de dicho material probatorio.

El hecho delictivo por él cometido supone un atentado grave al orden público y a la seguridad pública, y constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que se deriva de la comisión por el recurrente de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público. Sus circunstancias personales y sociales no constituyen un contrapeso habida cuenta de la falta de acreditación de los vínculos familiares sociales y laborales en los que pretende apoyarse.

Tampoco resulta eficaz la queja del apelante cuando se refiere al procedimiento sancionador habida cuenta de que la sanción de expulsión que ha sido decretada administrativamente no tiene naturaleza de sanción, sino que se trata de una medida, y el procedimiento en el cual fue acordada tampoco tiene naturaleza sancionadora. Ni merece favorable acogida la mera referencia que el apelante realiza al Real Decreto 240/2007, pues no ha intentado acreditar ni tan siquiera en él concurra una situación personal que le haga merecedor de la obtención de un permiso de residencia como familiar de ciudadano comunitario.

Recordamos también que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 236/2007, de 7 de noviembre, se consideró la expulsión ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, como una medida que obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado, y que en la misma se declaró que: " Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 4)".

CUARTO.- Esta Sala y Sección mantiene como criterio reiterado que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal.

Según el artículo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000:

" Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."

Y, según su apartado 5:

"La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia, y, d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

En lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, la STS 893/2018, de 31 de mayo, casación 1321/2017, en su fundamento décimo dice:

"DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) -y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial."

Dicho criterio ha sido reiterado por el Tribunal Supremo en la Sentencia 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017), entre otras mas recientes, asi en la sentencia dictada en el recurso de casación número 4687/2019, de 29 de julio de 2020.

La STS 257/2019, de 27 de febrero, casación 5809/2017, concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, pero posteriores STS, asi la 1398/2019, de 21 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación número 7229/2018, en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, realiza matizaciones:

"SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar.

CUARTO.-Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1.- En este caso consta: a) El solicitante fue condenado por conducir sin carnet a una pena leve de 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad (pena ya cumplida; b) Queda acreditado, también, su arraigo socio-laboral y familiar: tiene una hija de muy corta edad, nacida en España (y, como tal, ciudadana europea), con la que convive junto con la madre y pareja, circunstancias que, conforme a la interpretación que acaba de realizarse y desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, constituyen una excepción a la denegación de residencia de larga duración por razón de los concretos antecedentes penales aquí concernidos, lo que determina la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado."

Por tanto, la ponderación de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo social, laboral y familiar, etc, en atención al principio de proporcionalidad, resulta procedente en estos casos en los que se ha dado aplicación al artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y ese ha sido el proceder aplicado en las consideraciones expresadas en la sentencia de instancia en las que se realiza un análisis de las circunstancias concurrentes alegadas por el recurrente.

QUINTO.- Debemos recordar que el orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

"(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen."

Y de la misma resolución: " Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión2.

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "( 23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...". Y prosigue: " 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

En definitiva, procede confirmar la sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante en cuantía máxima de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;