Sentencia Contencioso-Adm...o del 2024

Última revisión
09/07/2024

Sentencia Contencioso-Administrativo 381/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1274/2023 de 09 de mayo del 2024

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Orden: Administrativo

Fecha: 09 de Mayo de 2024

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS

Nº de sentencia: 381/2024

Núm. Cendoj: 28079330102024100372

Núm. Ecli: ES:TSJM:2024:5662

Núm. Roj: STSJ M 5662:2024


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG: 28.079.00.3-2023/0033532

Recurso de Apelación 1274/2023

Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D. Millán

LETRADO D. MIGUEL ANGEL MUGA MUÑOZ

SENTENCIA Nº 381/2024

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a 9 de mayo de 2024.

VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 1274/2023 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 362/2023, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Millán, nacional de Perú, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de su solicitud de caducidad del procedimiento sancionador que le fue incoado, expediente nº NUM000, y la resolución de 29 de noviembre de 2022 que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada don Millán , representado y asistido por el letrado don Miguel Ángel Muga Muñoz, quien no se ha personado en las presentes actuaciones.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de 2023, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 362/2023, se dictó sentencia cuyo fallo, literalmente transcrito, dice así:

"Que ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Millán frente a la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE MADRID contra la Resolución recurrida, la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo de la solicitud de caducidad del procedimiento administrativo sancionador por estancia irregular seguido contra el recurrente y la Resolución de 29 de noviembre de 2022, de la Delegación del Gobierno en Madrid, que acuerda decretar la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años de la parte recurrente por infracción del art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería (Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero) (Expte: NUM000), anulando dicha resoluciones por no ser conformes a Derecho. Sin costas."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Ha presentado escrito de oposición a la apelación don Millán, representado y asistido por el letrado don Miguel Ángel Muga Muñoz, no habiéndose personado en las presentes actuaciones.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 8 de mayo de 2024.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por el abogado del Estado, la sentencia de 23 de octubre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 362/2023, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Millán, nacional de Perú, contra la resolución que desestimó, por silencio administrativo, su solicitud de caducidad del procedimiento administrativo sancionador que le fue incoado, expediente nº NUM000, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La sentencia apelada señala que es objeto del recurso contencioso-administrativo "la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo de la solicitud de caducidad del procedimiento administrativo sancionador por estancia irregular seguido contra el recurrente y la resolución de 29 de noviembre de 2022, de la Delegación del Gobierno en Madrid, que acuerda decretar la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años de la parte recurrente por infracción del art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería (Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero) (Expte: NUM000)".

El tercero de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada expresa aborda en primer lugar el examen de la caducidad del procedimiento administrativo toda vez que el recurrente considera que dicho procedimiento se encuentra caducado habida cuenta de que ha transcurrido en exceso el plazo de seis meses previsto en el artículo 225 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, desde que se acordó la incoación del procedimiento administrativo.

El examen prioritario de dicha cuestión que ha concluido con la apreciación de que se habría producido la caducidad de dicho procedimiento administrativo en el cual fue dictada la resolución de 29 de noviembre de 2022, ha determinado, así lo expresa la sentencia apelada, la improcedencia de entrar a analizar el resto de motivos de impugnación formulados por el recurrente. Concluye la sentencia apelada estimando el recurso y dejando sin efecto la resolución impugnada por no ser conforme a derecho.

Las consideraciones expresadas en el cuarto y quinto de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en las que se analiza la alegada caducidad del procedimiento, son del siguiente tenor:

"CUARTO.- En el caso enjuiciado, debe apreciarse la invocada caducidad del procedimiento administrativo de referencia, teniendo en cuenta los siguientes extremos fácticos:

1°) La incoación de dicho procedimiento tuvo lugar el día 21 de octubre de 2022, según aparece acreditado en el documento 2- propuesta de resolución del expediente administrativo.

2°) La resolución del expresado procedimiento está fechada el 29 de noviembre de 2022, según consta en el documento 3- resolución del expediente.

3°) La notificación de aquella resolución -documento 4, otros intentos de notificación del mismo expediente- no consta que fuera debidamente practicada -conforme a las exigencias formales derivadas del artículo 42.2 de la Ley Procedimental Administrativa Común-, sin que pudiera llegar de forma adecuada al conocimiento formal del interesado; trámite esencial para garantizar el derecho de defensa del mismo y para determinar el dies ad quem del referido plazo de caducidad.

En efecto, al respecto de esa notificación, documento 4 del expediente administrativo, consta un simple acuse de recibo del que resulta que la notificación se habría intentado practicar en la dirección siguiente, " DIRECCION000 de Madrid", resultando un primer intento con fecha 22-12-22, a las 13:13 horas, con el resultado de " 3. Ausente", y, un segundo intento el 27-12-2022, a las 18:30 horas, con el resultado " 4. Desconocido".

Dicho esto, a priori cabría concluir que los intentos de notificación se realizaron correctamente. Sin embargo, no es esa la conclusión definitiva.

Así, de conformidad con el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, en concreto, su artículo 42.3, exige que se deje constancia del aviso de llegada, en cuanto menos en el segundo intento, siendo el aviso imprescindible, pues es un requisito inherente al derecho de tutela efectiva del administrado. Y en el presente caso, no consta tal aviso de llegada.

Asimismo, queda acreditado de forma patente de tal documento 4 del expediente administrativo, la incoherencia de dichos intentos de notificación, desde el momento en que las circunstancias consignadas en los acuses de recibo son incompatibles entre sí. Y es que, si la notificación no se puede entregar por estar ausente su destinatario, no tiene sentido que en el siguiente intento el motivo de no realizar la entrega sea que no se puede entregar por ser desconocido su destinatario.

Y es que dicha ausencia " primera" supone necesariamente que la dirección es correcta, y el destinatario conocido, pero que no se encuentra en esos momentos en el domicilio objeto de la notificación.

Como se ha encargado de recordar en infinidad de ocasiones el Tribunal Supremo, la notificación edictal es una vía supletoria y excepcional, y debe entenderse como el último remedio cuando se tiene la certeza o convicción de la inutilidad de cualquier otra modalidad de citación.

En definitiva, se reputará defectuosa la notificación edictal que venga precedida de dos intentos de notificación practicados de forma irregular, y la consecuencia de ello es que dicha notificación quedará convalidada cuando el contribuyente demuestre (mediante un escrito o recurso) haber tenido conocimiento de la notificación practicada. Lo que ha sucedido en el presente caso con la interposición del recurso contencioso con su ampliación.

Notificación edictal, que incluso ha vulnerado el plazo concedido por el citado artículo 42.3 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, esto, es el plazo máximo de un mes de que se dispone para recoger la notificación (de ahí la necesidad de que se deje el aviso de llegada), pues consta incluso en el acuse de recibo (documento n° 4 del expediente administrativo) que la fecha límite es el 22-01-2023:

Y el edicto se publicó en el BOE el día 13 de enero de 2023, según documento n° 5 del expediente administrativo.

QUINTO.- A todos los defectos anteriores en la notificación de la resolución de expulsión al recurrente, hay que añadir, los derivados de que no se puede determinar la validez de la misma, pues no basta con incorporar un acuse de recibo, sino que ha de acompañarse el contenido del acto que se dice notificado. Y ello, por exigirlo el art. 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone que:

"2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente."

Dicho esto, dos son las consecuencias derivadas de la notificación defectuosa de la resolución; la primera, que dicha notificación edictal realizada el 13 de enero de 2023, y reiterándose esta Juzgadora, no puede surtir efecto sino hasta la fecha en que la recurrente realice la primera actuación de la que pueda suponerse que tuvo conocimiento del contenido del acto. Citar en este sentido la Sentencia n° 179/2003, de la Sala Primera del TC, de fecha 13 de octubre de 2003, y la Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, de 17 de octubre de 2014 (Rec. 107/2014). En este caso, esa actuación se correspondería con la presentación por parte del recurrente del presente recurso contencioso administrativo con su ampliación (y por tanto fuera del plazo de 6 meses de que dispone la Administración para resolver y notificar el procedimiento sancionador de expulsión, pero incluso con la sola interposición del presente recurso contencioso administrativo se ha excedido del referido plazo)

Hay que acudir al artículo 40.3 de la Ley 39/2015, que anuda a una notificación defectuosa el efecto de que el plazo de inicio del trámite del recurso, administrativo y judicial, se computa en la forma prevista en ese precepto "(...) a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda".

Y, finalmente, que siendo defectuosa esa notificación -que según Jurisprudencia reiterada no puede surtir, en principio, efectos-, debe considerarse que no ha habido una válida notificación de la Resolución que decreta la expulsión. Conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que ha advertido en numerosas ocasiones la necesidad de velar por la correcta realización de las comunicaciones a los interesados como uno de los aspectos más importantes de la actuación administrativa, en cuanto garante de derechos fundamentales ( Sentencias del Tribunal Constitucional 9/1981; 1/1983; 22/1987; 72/1988 y 242/1991, entre otras)."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional el abogado del Estado en el que expone que, en su caso, los posibles defectos de la notificación de la resolución que puso fin al expediente sancionador, la harían ineficaz pero no la invalida, ya que como los principios que rigen la práctica de las notificaciones son antiformalistas (por cualquier medio decía el antiguo art. 59) y finalistas, esto es, que llegue al conocimiento del destinatario.

Cita en su recurso de apelación la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que ha considerado de aplicación a casos como el presente, y pone de relieve que según se deriva de lo actuado en el expediente administrativo, se inició el procedimiento sancionador porque el recurrente fue detenido por la presunta comisión de un delito de hurto "in fraganti", comprobándose en aquel momento que carecía de permiso o autorización de residencia; que el interesado designó en dicho expediente un domicilio a efectos de notificaciones, concretamente, en la DIRECCION000, de Madrid; que en el expediente administrativo consta informe según el cual al interesado le constan otras detenciones anteriores por la presunta comisión de un delito de daños, de atentado, y también por infracción de la legislación de extranjería, habiéndosele incoado con anterioridad expediente de expulsión por carecer de permiso o autorización de residencia; que el procedimiento sancionador al que se refieren los presentes autos fue incoado el día 15 de octubre de 2022 por lo que el plazo de caducidad concluiría el día 15 de mayo de 2023; que se realizaron válidamente dos intentos de notificación personal en el citado domicilio, resultando el destinatario ausente en el primero de ellos y, desconocido, en el segundo de los intentos de notificación personal; que la mención de desconocido no resulta inconsistente ni erróneo pues puede resultar tan sencilla como quitar del buzón el nombre del vecino; que la fecha del TEU (publicación edictal) es de 13 enero de 2023, es decir dentro del plazo de 6 meses.

Defiende que no se ha producido en el presente caso la caducidad del procedimiento sancionador en atención a las siguientes consideraciones:

"...el acto administrativo se intentó notificar en el domicilio del interesado, y este es un hecho pacífico y no controvertido.

El operador del Servicio de Correos, que goza de presunción de veracidad y feha-ciencia, conforme a la Ley del Servicio Postal Universal, ( art. 22.4, Ley 43/2010), realizó dos intentos a respetando que sea ante y después de las 15:00 horas, sin que a nuestro juicio tenga que hacerse una interpretación restrictiva y exageradamente formalista, ya que la Juzgadora, aunque entiende incongruencia, los operadores fehacientes del Servi¬cio Postal, en un primer intento comprobó que estaba ausente y, en el segundo, no figura ningún dato (nombre en el buzón), por lo que designó que era desconocido.

A nuestro estaríamos ante un caso de autoindefensión, ya que como señala nuestro Tribunal Constitucional sobre esta cuestión STC 101/1989, 29/1190 y 52/1991, entre otras muchas, "no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen en causa imputables a quien dice haberlas sufrido, por su inactividad, desinterés, impericia o negli-gencia". Ni impedir con esta conducta enervar la eficacia de los actos administrativos ( STS 25 de febrero de 1998 y STS de 10 de febrero de 1998, que recuerdan las STS,s de 7 de abril y 16 de mayo de 1989).

En resumen, que la notificación debería haberse tenido como válida a los efectos de la caducidad (con lo simples intentos) y solo eficaz desde que pudo llegar a su cono-cimiento (entendemos que desde la publicación en el TEU), pero en todo caso desde la publicación en el BOE, en aras de arbitrar sus derechos....

Queda pues claro que, aunque el plazo para recurrir el ciudadano no empieza a contar hasta que finalmente después de los intentos de notificación se realiza efectivamente la misma o se publica en el BOE, para el cumplimiento del plazo máximo y, consecuentemente, para que no se produzca la caducidad del procedimiento desfavorable iniciado de oficio es suficiente con el intento de notificación...."

Ha sido presentado escrito de oposición al recurso de apelación por el recurrente, don Millán, nacional de Perú, quien, sin embargo, no se ha personado en la apelación en defensa de su pretensión.

En su escrito de oposición al recurso de apelación defiende que la resolución 29 de noviembre de 2022, no fue debidamente practicada conforme a lo dispuesto o en el artículo 42.2 de la Ley Procedimental Administrativa. Insiste en que interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio de su solicitud de caducidad del procedimiento sancionador de expulsión; y que la Administración procedió a la publicación en edictos sin haber realizado previamente validos intentos de notificación de la resolución dictada en dicho expediente, que le han impedido tener conocimiento de la resolución de la expulsión. Solicita la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- El articulo 225.1 del Real Decreto 557/2011, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, establece:

" El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 238.

Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución, se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión."

A los efectos del cómputo del plazo de caducidad del procedimiento el articulo 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas establece:

" 4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado."

En el presente caso, se deriva de lo actuado en el expediente administrativo y pone de relieve la sentencia apelada, así como el recurso de apelación, consta que se realizaron dos intentos de notificación personal de la resolución de 29 de noviembre de 2022, que puso fin al procedimiento sancionador. Esta resolución, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, acordó la expulsión del territorio nacional de don Millán, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, por aplicación de lo dispuesto en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

En dicho expediente consta que don Millán manifestó un domicilio en el cual llevar a cabo la práctica de las notificaciones, habiéndose realizado en el domicilio por él señalado, dos intentos de notificación personal, resultando, el primero de ellos, ausente en dicho domicilio en horas de reparto, y, el segundo de ellos, desconocido en el domicilio.

No se ha cuestionado que el domicilio en el cual tuvieron lugar ambos intentos de notificación personal e indicado por don Millán para la práctica de las notificaciones, fuera incorrecto por resultar equivocado o erróneamente identificado por el funcionario de correos. Así se pone de relieve por el abogado del estado en su escrito de apelación en el que refiere que ambos intentos de notificación personal tuvieron lugar en DIRECCION000, de Madrid, domicilio indicado por el interesado.

La sentencia apelada analiza ambos intentos de notificación personal al decir que resulta del documento 4 del expediente administrativo, que la notificación se intentó practicar en la " DIRECCION000- Madrid", resultando un primer intento, con fecha 22-12-22, a las 13:13 horas, con el resultado de "Ausente", y, el segundo intento, el 27-12-2022, a las 18:30 horas, con el resultado "Desconocido".

Con posterioridad a la realización de ambos intentos de notificación personal se llevó a cabo la notificación de la resolución que puso fin al procedimiento sancionador mediante edictos y publicación en el boletín oficial del estado. Recuerda la sentencia apelada que "se reputará defectuosa la notificación edictal que venga precedida de dos intentos de notificación practicados de forma irregular, y la consecuencia de ello es que dicha notificación quedará convalidada cuando el contribuyente demuestre (mediante un escrito o recurso) haber tenido conocimiento de la notificación practicada. Lo que ha sucedido en el presente caso con la interposición del recurso contencioso con su ampliación."

Cuestiona el abogado del Estado la valoración que realiza la sentencia apelada del resultado de ambos intentos de notificación, que la sentencia apelada considera incoherentes y sin sentido habida cuenta del resultado diferente de cada uno de ellos, ausente, y, desconocido. Dice al respecto la sentencia apelada:

"... queda acreditado de forma patente... la incoherencia de dichos intentos de notificación, desde el momento en que las circunstancias consignadas en los acuses de recibo son incompatibles entre sí. Y es que, si la notificación no se puede entregar por estar ausente su destinatario, no tiene sentido que en el siguiente intento el motivo de no realizar la entrega sea que no se puede entregar por ser desconocido su destinatario.

Y es que dicha ausencia "primera" supone necesariamente que la dirección es correcta, y el destinatario conocido, pero que no se encuentra en esos momentos en el domicilio objeto de la notificación.

Como se ha encargado de recordar en infinidad de ocasiones el Tribunal Supremo, la notificación edictal es una vía supletoria y excepcional, y debe entenderse como el último remedio cuando se tiene la certeza o convicción de la inutilidad de cualquier otra modalidad de citación..."

Se cuestiona por el abogado del Estado dicha valoración a la vista de que los dos intentos de notificación personal se realizaron en el domicilio designado por el interesado para recibir las notificaciones, y porque no cabe estimar, sin más, que el funcionario de correos actuante haya incumplido su deber de fidelidad, ni que lo consignado por el funcionario actuante no responda a la realidad de lo acontecido. Sostiene que, en todo caso, ha de reputarse válido el primero de los intentos de notificación personal a los efectos de interrumpir el plazo de caducidad, y que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, procede diferenciar entre la validez y eficacia del acto administrativo. Sin perjuicio de que pueda ser cuestionada la eficacia del acto, sostiene que en modo alguno puede ser cuestionada su validez.

No resulta controvertido que los intentos de notificación personal de la resolución que puso fin al expediente administrativo tuvieron lugar en el domicilio designado por el interesado, habiéndose realizado el primero de los intentos de notificación dentro del plazo de seis meses al que se refiere el artículo 225 del reglamento de extranjería, habiendo consignado el funcionario de correos que el destinatario se encontraba ausente en horas de reparto. Y, el posterior intento de notificación personal se llevó a cabo en el mismo domicilio y dentro del plazo (habida cuenta del intervalo de días festivos) habiendo resultado desconocido el destinatario. También ha resultado correcto el momento del día en el cual tuvieron lugar ambos intentos de notificación personal. Dado que en el primero de los intentos de notificación personal el destinatario se encontraba ausente en horas de reparto, y dado que la correcta práctica de la completa notificación exige realizar, en tales casos (ausente), un segundo intento de notificación personal, no resulta irregular que el funcionario de correos actuante no hubiera dejado el aviso alguno. Tampoco resulta irregular que no se hubiera dejado aviso alguno en el segundo de los intentos de notificación personal que tuvieron lugar habida cuenta de que el destinatario resultó desconocido en el domicilio: si el destinatario resulta desconocido en el domicilio carece de sentido dejar aviso alguno pues, en buena lógica, la previsión de dejar aviso supone que el aviso puede ser recogido por el destinatario de la notificación. El hecho de que el operador del servicio de correos haya expresado la situación que respecto del destinatario de la notificación percibió en aquel momento, esto es, ausente, y en otro caso, desconocido, no significa, de suyo, incoherencia o irregularidad en la práctica de la notificación. La duda que pudiera surgir respecto de una mala o defectuosa gestión de la práctica de la notificación sin duda está necesitada de la aportación de algún material probatorio, hubo algún indicio que de manera razonable siembre la duda acerca de su corrección, prueba que consideramos no se ha practicado en el presente caso pues las meras afirmaciones que realiza el recurrente al negar haber recibido la notificación resultan insuficientes. Como indica el apelante en su recurso de apelación el operador del Servicio de Correos, goza de presunción de veracidad y fehaciencia, conforme a la Ley del Servicio Postal Universal ( art. 22.4, Ley 43/2010), existiendo constancia en el expediente administrativo de la realización de dos intentos de notificación respetando la previsión de realizarse en distintos momentos del día, antes y después de las 15:00 horas. Sin duda se puede valorar como incoherente que en tan corto periodo de tiempo el destinatario de la notificación resulte, en un caso, ausente, y, en otro caso, desconocido, pero la afirmación de la incoherencia y de la invalidez de ambos intentos de notificación requiere, a nuestro juicio, la aportación, al menos, de un principio de prueba que denote la incorrecta gestión de la notificación y que la consignación efectuada por el funcionario de correos no responde a la realidad, y dicha prueba no ha sido aportada. No disponemos de datos que avalen que el primero de los intentos de notificación personal se realizó de manera equivocada o errónea pues se llevó a cabo en el domicilio indicado por el recurrente. Ese primer intento de notificación personal determina la imposibilidad de afirmar la caducidad del procedimiento sancionador en el cual fue dictada la resolución de expulsión, a la cual, en el acto del juicio, el recurrente amplió su recurso.

Habida cuenta de los motivos en atención a los cuales se ha articulado el recurso de apelación, esto es, la caducidad del procedimiento sancionador, y habida cuenta de que la oposición al recurso de apelación (aun cuando el recurrente no se ha personado en apelación para defender su postura) se ha centrado exclusivamente en afirmar la irregularidad de los dos intentos de notificación personal, hemos de centrar nuestras consideraciones en dicho motivo de impugnación.

Finalmente recordamos que la STS de 3 de diciembre de 2013, de la Sala Tercera en Pleno, ha resuelto lo siguiente:

"Rectificamos la doctrina legal declarada en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2003, dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, en el sentido, y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice "[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]", por esta otra: "el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en la fecha en que se llevó a cabo".

La STS de 6 de febrero de 2019, recurso 2837/2016, refuerza el criterio expresado claramente la sentencia. Así dice:

"Al respecto, no está de más distinguir entre intento de notificación a efectos de entender resuelto el procedimiento dentro del plazo y notificación a efectos de que el acto despliegue todos sus efectos. En la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 7 de octubre de 2011 (dictada en el recurso núm. 40/2010 ) afirmamos lo siguiente:

La caducidad no debe vincularse en forma necesaria a la notificación del acto porque el acto de notificación es algo conceptualmente distinto de la resolución que se notifica y del procedimiento que la origina. Por eso determina el artículo 58.4 LRJPAC que el intento de notificación debidamente acreditado es suficiente a los solos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos.

Y concluía dicha sentencia:

Por ello, si constan en el expediente dos intentos dentro del plazo máximo para resolver, la resolución ha de entenderse dictada dentro del plazo, aunque la notificación al interesado o destinatario exceda de dicho plazo máximo para resolver. Cosa diferente es, como indica la sentencia, que la eficacia del acto se despliegue a partir de la notificación y que sea precisamente entonces cuando para el interesado se abran los plazos para impugnarla en vía administrativa o judicial.

A nuestro juicio, el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 solo puede interpretarse en los términos que resultan de su propia dicción literal: el intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado es suficiente para "entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos". Consideramos, además, que esa suficiencia concurre en todo caso (en el bien entendido de que aquellosT intentos se realicen en debida forma), con independencia de que la resolución correspondiente se notifique o no, con posterioridad, al interesado..."

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación pues el primero de los intentos de notificación de la resolución de expulsión ha de considerarse válido, y al haber tenido lugar dentro del plazo de los seis meses al que se refiere el artículo 225 del reglamento de extranjería, no cabe concluir que se hubiera realizado sobrepasando el plazo de caducidad al que se refiere dicho precepto.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no procede la imposición de las costas procesales al haber sido estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación número 1274/2023 interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, contra la sentencia de 23 de octubre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 362/2023, que se revoca.

Sin costas.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1274-23 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1274-23 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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