Sentencia Contencioso-Administrativo 526/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1996/2021 de 09 de junio del 2023

PRIMERO. - Objeto del proceso: actuación, acto o disposición impugnados

Se impugna en el presente recurso la Resolución de 14 de julio de 2021, de la Dirección General de Función Pública, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad de Madrid, por la que se estimó en parte el recurso de alzada formulado contra los Acuerdos adoptados en sesión de 5 y 9 de marzo de 2021 por el Tribunal Calificador del proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Especialidad de Ciencias Experimentales, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A1.

En concreto, la resolución impugnada se pronunció así:

"RESUELVO

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de alzada interpuesto por DON Jenaro en lo que respecta a su solicitud de entrega de copia de su examen del tercer ejercicio y, DESESTIMAR el resto de las pretensiones formuladas contra los Acuerdos del Tribunal Calificar de 5 de marzo de 2021, por el que se comunica la relación de aspirantes, del turno libre, que han superado el tercer ejercicio, y de 9 de marzo de 2021, por el que se publica la relación definitiva de los aspirantes del turno libre, que han superado el proceso selectivo, todo ello de las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Especialidad de Ciencias Experimentales, de Administración Especial, grupo A, subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid" .

SEGUNDO. - Pretensiones y argumentos de las partes

1.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare la nulidad o anulabilidad de la resolución y se reconozca al actor el derecho a (1) que se anule el tercer ejercicio de la oposición por turno libre que nos ocupa y se retrotraigan las actuaciones para que, con un Tribunal Calificador diferente, se proceda a repetir el tercer ejercicio siguiendo el proceso selectivo de acuerdo con la convocatoria, con pleno respeto a los principios de transparencia y certeza. (2) Con imposición de costas a la Administración demandada.

Tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en apoyo de tales pretensiones, articuló la actora los motivos impugnatorios que ahora se recogen en síntesis:

(1.-1) Ilegalidad en la actuación del Tribunal por no haber informado de la distinta calificación de cada uno de los apartados de los supuestos prácticos, en contra de lo previsto en la Base 9.1 de la convocatoria. Infracción de la jurisprudencia aplicable. Vulneración de los principios de transparencia (artículo 55 TRELEBEP) y de certeza.

Sostiene el recurrente que el tercer y último ejercicio de la oposición se celebró el día 29 de enero de 2021 y consistió en la resolución de dos supuestos prácticos: el primero, constaba de 8 presuntas y el segundo de 10 preguntas. Afirma el actor que realizó el ejercicio "pensando que todas las preguntas tenían el mismo valor en cada uno de los supuestos prácticos" pero que el Tribunal, posteriormente, decidió que ello no fuese así pues los criterios de valoración y puntuación del tercer ejercicio se acordaron por el Tribunal en sesión de 10 de febrero de 2021, como consta en el expediente (acta nº NUM000). Concluye, por ello, el demandante que el Tribunal calificador no informó a los aspirantes de la distinta valoración de las diversas preguntas en que consistía cada uno de los supuestos prácticos pues la decisión sobre el valor de cada una de ellas se adoptó con posterioridad a la celebración del ejercicio, como se deriva del documento que obra al folio 67 del expediente administrativo.

La demanda entiende, por tanto, vulnerado lo dispuesto en la Base 9.1 de la Convocatoria, que reproduce realizando una interpretación de la misma que le lleva a apoyar la pretensión principal ejercitada en ella al entender que conocer el valor de cada pregunta era imprescindible para repartir correctamente los tiempos de respuesta, habida cuenta de que era difícil contar con tiempo suficiente para contestar todas las preguntas de cada supuesto. Denuncia, así, la vulneración de los principios de objetividad y transparencia teniendo en cuenta, además, que los valores asignados posteriormente a cada pregunta varían más de 6 veces entre sí pues oscilan entre los 2,5 y los 0.4 puntos, y cita, y reproduce en parte, doctrina jurisprudencial en apoyo de este motivo.

(1.-2) Ilegalidad en la actuación del Tribunal por establecer los criterios de calificación del tercer ejercicio tras la celebración del mismo. Infracción del artículo 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Comprobado, dice el actor, a través del expediente administrativo, que los criterios y puntuaciones detallados se establecieron por el Tribunal Calificador el 10 de febrero de 2021 (el ejercicio se había realizado el 29 de enero anterior), tal actuación siembra de sospechas toda su actuación; una conclusión que, dice, avala la procedencia de la anulación del ejercicio en cuestión por infracción de los principios que, conforme al artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público, rigen el acceso al empleo público.

(1.-3) Ilegalidad en la actuación del Tribunal por vulneración en la preparación del ejercicio práctico de las reglas previstas en la Orden 1285/1999, de 11 de mayo, de la Consejería de Hacienda, por la que se aprueban instrucciones relativas al funcionamiento y actuación de los Tribunales de selección en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid.

Concreta la infracción que denuncia en este motivo impugnatorio en la de los artículos 30 y 31 de la Orden 1285/1999, de 11 de mayo , de la Consejería de Hacienda, por la que se aprueban instrucciones relativas al funcionamiento y actuación de los Tribunales de selección en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid. Preceptos que reproduce para afirmar que el procedimiento seguido por el Tribunal Calificador para la celebración del tercer ejercicio fue el extraordinario previsto en el artículo 31 citado y que, contrariamente a lo que exige el repetido precepto, no consta autorización alguna de la Dirección General para seguirlo, sin que ello pueda ser considerado, como se apuntó en la resolución recurrida, como una mera irregularidad no invalidante.

(1.-4) Ilegalidad en la actuación del tribunal por no expresar por qué la aplicación de los criterios de corrección conduce al resultado que se cuestiona, máxime cuando se constata una evidente parcialidad y falta de objetividad en la valoración del Tribunal, amén de otras graves irregularidades.

Cita, y reproduce en parte, el demandante en este punto algunas sentencias que recogen la doctrina jurisprudencial relativa al control judicial de la discrecionalidad técnica, todo ello para apoyar el motivo impugnatorio del que ahora se da resumida cuenta y en el que, en esencia, sostiene la falta de motivación del informe emitido por el Tribunal Calificador que, añade, sólo expresó la calificación numérica de los dos supuestos prácticos del ejercicio, sin expresar el criterio individualizado que sirve para otorgar la preferencia a un candidato sobre los demás. Y ello, termina diciendo la demanda, conteniendo dicho informe errores aritméticos de suma de puntuaciones y sin que algunas de las fichas de valoración individual de los ejercicios realizados por él estén debidamente firmadas por el correspondiente miembro del Tribunal, lo que considera de una extraordinaria gravedad habida cuenta de que son precisamente los dos miembros "anónimos" los que le han suspendido los dos casos prácticos.

2.- Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

Se remite su representación procesal al contenido del expediente administrativo y al de la extensa resolución que estima en parte el recurso de alzada, añadiendo, sin embargo, una amplia referencia a la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica.

A continuación, reproduce la Letrada de la Comunidad de Madrid el contenido de las Bases 8.1 y 9.1 de la Convocatoria de la que aquí se trata, ofreciendo su propia interpretación de la misma de la que destaca que el inciso "en su caso" no indica que el Tribunal Calificador tuviese la obligación de informar a los aspirantes sobre los detallados criterios de puntuación de cada una de las cuestiones planteadas para resolver los dos supuestos prácticos de modo que si así fuese se habría usado expresamente la mención " es obligatorio, y no lo pone", en dichas Bases.

Defiende dicha representación procesal la tesis recogida en la resolución recurrida en cuanto a que la " distribución detallada de la puntuación fue acordada posteriormente a la celebración del ejercicio debido a que se consideró que la participación de todos los miembros del Tribunal en su determinación contribuiría a que ésta fuera más objetiva e imparcial y contara con la opinión de los miembros del Tribunal, cuyas aportaciones habían sido seleccionadas por la Presidenta para la elaboración del ejercicio, situación que no podía producirse antes ni durante la celebración del ejercicio pues el ejemplar seleccionado obraba únicamente en poder de la Presidenta de acuerdo con lo establecido en la normativa reguladora". Y añade, de nuevo, que la expresión "en su caso" indica que la comunicación de la puntuación asignada a cada pregunta de cada supuesto se haría sólo cuando el Tribunal lo considerase oportuno, y que en este caso no lo consideró.

Por último, respecto a la alegada vulneración de lo dispuesto en la Orden 1285/1999, se remite la Letrada de la Administración autonómica demandada al informe y posterior resolución del recurso de alzada para afirmar que allí se explica de modo detallado cuáles eran los criterios de corrección que tenían todos los miembros del Tribunal, quienes rellenaban unas fichas-guía para facilitar la calificación de los ejercicios.

TERCERO. - Delimitación de la controversia y hechos relevantes

La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución que, estimando en parte el recurso de alzada formulado contra sendos (dos) acuerdos del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Especialidad de Ciencias Experimentales, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A1, acordó la entrega al ahora demandante de su ejercicio tercero, desestimando los demás pedimentos, relativos a la anulación de dicho ejercicio y la celebración de nuevo del mismo.

Concretado lo anterior, son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

1º) Por Orden 532/2018, de 26 de febrero, de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno, se convocaron pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, especialidad de Ciencias Experimentales, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid.

2º) El recurrente superó los dos primeros ejercicios de las pruebas selectivas y se presentó a la realización del tercer y último ejercicio, que tuvo lugar en fecha 29 de enero de 2021, resultando no apto según se deriva del Acuerdo de fecha 5 de marzo de 2021, del Tribunal Calificador.

3º) Por Acuerdo de 9 de marzo de 2021, el Tribunal Calificador hace pública la relación de aspirantes del Turno Libre que han superado el proceso selectivo en cuestión.

4º) Mediante escritos de fechas 9 y 10 de marzo de 2021, el ahora recurrente solicitó que se le informase de la puntuación obtenida en cada una de las preguntas realizadas en el tercer ejercicio, copia del ejercicio, calificación total, copia de los ejercicios de los demás aspirantes, criterios de valoración, nivel mínimo exigido para la superación del examen, etc., así como la revisión del tercer ejercicio. En respuesta a lo anterior, se remitió al interesado documentación que consta recibida el día 30 de marzo de 2021.

5º) Interpuesto recurso de alzada contra los Acuerdos del Tribunal Calificador, el mismo es estimado en parte, con el alcance que ya consta en esta Sentencia, por medio de la Resolución de 14 de julio de 2021, de la Dirección General de Función Pública, que es objeto de impugnación en este recurso contencioso administrativo.

CUARTO. - Normativa y jurisprudencia de aplicación

Sin perjuicio de los preceptos, normas y jurisprudencia que, eventualmente, pudieran citarse más adelante al exponer nuestros razonamientos, convendrá dejar expuesto ahora el marco jurídico y jurisprudencial del que ha partido la Sala para resolver este recurso.

1.- Dado que los argumentos en que se basan, respectivamente, las partes en este proceso tienen directa relación con la doctrina jurisprudencial sobre la motivación de actos administrativos discrecionales y, en particular, sobre la discrecionalidad técnica con la que actúan los tribunales de selección, convendrá que comencemos nuestros fundamentos recordando con el Tribunal Constitucional, en STC 163/2002, de 16 de septiembre, que:

"Requerir la motivación del acto administrativo discrecional es, también, garantía de la interdicción de la arbitrariedad del poder público y su control no es tarea ajena a la función jurisdiccional ( art. 106.1 CE ). En definitiva, la Administración ha de estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales, de modo más riguroso si su actuación afecta a los derechos fundamentales, libertades públicas y valores constitucionales, y los órganos judiciales de revisar, cuando se le solicite, la legalidad y constitucionalidad de la actuación administrativa realizada".

Sobre tal base, resulta ahora procedente continuar con la reseña de la doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre la discrecionalidad técnica de la que están investidos los órganos de selección de los procesos selectivos. Es representativa de ella, pues además la recoge y resume, la STS de 27 de enero de 2022 (Rec. Cas. 8179/2019) en la que razona lo siguiente:

"Existe una clara doctrina de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo que debe servir para dar respuesta a esta cuestión de interés casacional. Efectivamente, la sentencia de 1 de enero de 2019 (ROJ: STS 324/2019 - ECLI:ES:TS:2019:324 ), dictada en el recurso de casación núm. 1306/2016 , partiendo de lo que ya se decía en sentencias de 17 de octubre de 2012 ( recurso de casación 3930/2010), de 4 de junio de 2014 ( recurso de casación núm. 2103/2013 ) y de 16 de diciembre de 2014 ( recurso de casación 3157/2013 ), viene a exponer la evolución seguida para reconocer la posibilidad y la forma para llevar a efecto el control de la discrecionalidad técnica. De esta manera (i) remarca la posibilidad de aplicación de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del Derecho; (ii) distingue, dentro de la actuación de valoración técnica, el denominado "núcleo material de la decisión" o juicio de valor técnico y sus " aledaños", referidos éstos esencialmente a las actividades preparatorias o instrumentales encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico; (iii) afirma la necesidad de motivar el juicio técnico por la obligación de cumplir el mandato constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que impone el artículo 9.3 de la Constitución Española , lo que conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación; (iv) concluye que la fase final de esa evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada, declarando que :"Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.". En este punto declaraba que eran exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

2.- Dicho lo anterior, para apoyar nuestros posteriores razonamientos, la Sala entiende necesario dejar ahora expuesto el contenido de algunos preceptos y disposiciones que habremos de interpretar y aplicar más adelante.

Disponen las Bases Octava, apartado 1, y Novena, apartados 1 y 3, de la Orden 532/2018, de 26 de febrero, por la que se convocaron las pruebas selectivas que nos ocupan, lo siguiente:

"Octava

Ejercicios de la oposición

8.1. La oposición estará integrada por los ejercicios que a continuación se indican, todos ellos de carácter eliminatorio. El programa que ha de regir la misma es el que figura anexo a la presente Orden.

(...)

8.1.3. Tercer ejercicio. Consistirá en la resolución por escrito de dos supuestos prácticos propuestos por el Tribunal, y relacionados con el temario específico del programa. Para la realización de este ejercicio, cuya duración máxima será de cuatro horas, los aspirantes podrán acudir provistos de la documentación y/o del material que el Tribunal pudiera, en su caso, estimar oportuno a tal efecto, en la convocatoria del mismo. Los supuestos prácticos desarrollados serán leídos por los aspirantes en sesión pública ante el Tribunal, que valorará la capacidad para aplicar los conocimientos a las situaciones prácticas que se planteen en el supuesto a realizar, así como la amplitud de dichos conocimientos, el rigor analítico, la sistemática y la claridad y orden de ideas a fin de la elaboración de una propuesta razonada para la resolución de los supuestos prácticos, así como su forma de presentación y exposición. El Tribunal podrá dialogar con los aspirantes un plazo máximo de quince minutos".

"Novena

Calificación de los ejercicios

9.1. Con el fin de respetar los principios de publicidad, transparencia, objetividad y seguridad jurídica que deben regir el acceso al empleo público, el Tribunal, con anterioridad a la realización de cada uno de los ejercicios de la oposición, informará a los aspirantes de la calificación correspondiente al mismo y, en su caso, de la distribución de la puntuación entre cada una de las preguntas, temas, supuestos o pruebas que conformen el mismo.

Igualmente antes de proceder a la valoración de cada ejercicio, el Tribunal deberá dejar constancia en las actas de sus reuniones de aquellos criterios que, no estando expresamente establecidos en la presente Orden de convocatoria, vayan a ser considerados para determinar la calificación de los aspirantes.

(...)

9.3.3. Tercer ejercicio:

Cada uno de los supuestos se calificará de cero a diez puntos y será necesario para superar el ejercicio obtener un mínimo de cinco puntos en cada supuesto.

La calificación final de este ejercicio será determinada mediante la media aritmética de las puntuaciones obtenidas en los dos supuestos, debiendo estar comprendida entre cero y diez puntos, siendo necesario para superarlo obtener un mínimo de cinco puntos.

Junto a lo anterior, es necesario también dejar reproducido el contenido del artículo 31 de la Orden 1285/1999, de 11 de mayo, de la Consejería de Hacienda, por la que se aprueba instrucciones relativas al funcionamiento y actuación de los Tribunales de selección en el ámbito de la Comunidad de Madrid:

Artículo 31.

Procedimiento extraordinario.

En casos excepcionales y por motivos constatados y objetivos de imposibilidad material o técnica de emplear el sistema anteriormente descrito, la determinación del contenido de las pruebas podrá efectuarse de acuerdo con el procedimiento que a continuación se expone. En este sentido, la utilización de este procedimiento requerirá el acuerdo del Tribunal, adoptado por la mayoría de los miembros que lo componen, y la autorización de la Dirección General de la Función Pública, sin que bajo ninguna circunstancia sea posible seguir este procedimiento en ausencia de dicha autorización.

En este supuesto, el procedimiento de confección del ejercicio será necesariamente el que sigue:

a) En la sesión de constitución del Tribunal o, en su caso, en otra posterior, se determinará el plazo de que disponen los miembros del Tribunal para elaborar y entregar al Presidente las preguntas o supuestos en número que se estime suficiente (con carácter general, el total de preguntas o supuestos habrá de ser al menos tres veces superior al de los necesarios para completar los cuestionarios que conformen los diferentes exámenes que proponer) para que éste proceda a efectuar la selección correspondiente en el plazo previamente establecido, procurando que las preguntas seleccionadas se refieran, de forma equilibrada, a las distintas partes del temario o programa de las pruebas selectivas. Todas las propuestas de los miembros del Tribunal se facilitarán al Presidente en sobre cerrado, por escrito y en soporte informático, y deberán ir acompañadas de las correspondientes referencias legales y/o bibliográficas, a efectos de facilitar a éste la tarea de elaboración de los ejercicios. En ningún caso figurará en dicha propuesta identificación alguna del miembro que la haya elaborado.

b) Cinco días antes de la celebración de la prueba, los miembros del Tribunal, titulares y suplentes, se reunirán a efectos de entregar al Presidente sus propuestas de preguntas o supuestos prácticos. En este acto se dará por válidamente entregadas las preguntas o supuesto, haciendo constar en acta los extremos siguientes:

1. Indicación de los miembros del Tribunal que hacen entrega de preguntas o supuestos, así como de aquellos que no presentan ninguna propuesta.

2. Número total de preguntas o supuestos entregados por los integrantes del Tribunal en su conjunto, a fin de que quede debidamente recogido el hecho de que el número de preguntas o supuestos disponibles por el Presidente sea como mínimo el triple de los necesarios para la confección de los supuestos de examen.

La comprobación de los datos anteriores será efectuada en exclusiva por el Presidente, sin que en ningún caso el resto de los integrantes del Tribunal tengan acceso a las preguntas o supuestos entregados a aquél.

c) Durante los tres días siguientes, el Presidente procederá a confeccionar tres supuestos de examen por cada uno de los llamamientos que haya de efectuarse el día de realización de las pruebas selectivas o por cada uno de los exámenes que haya que proponer a los aspirantes. La preparación de los mencionados exámenes será asumida en exclusiva por el Presidente, no pudiendo participar en su redacción ningún otro miembro del Tribunal ni personal auxiliar de ningún tipo. Asimismo, el Presidente extremará las medidas de seguridad en la custodia de las preguntas en este plazo de tiempo.

d) El día anterior a la celebración del ejercicio, el Tribunal se reunirá nuevamente y celebrará un sorteo mediante el que se determinará el supuesto o supuestos que hayan de constituir el examen, procediéndose inmediatamente a su fotocopiado en número suficiente en función de los aspirantes admitidos, en las condiciones establecidas en el artículo 33 de esta Orden.

A efectos de la celebración del sorteo previsto en este apartado, el Presidente presentará los diferentes supuestos elaborados en sobre cerrado, efectuándose de tal forma que los demás miembros del Tribunal no puedan tener conocimiento del contenido concreto de cada uno de los supuestos presentados.

El resto de los miembros del Tribunal no podrán tener acceso a los exámenes ni conocer las preguntas que los componen a lo largo de todas las actuaciones previstas en este apartado.

e) No obstante lo que antecede, cuando el Tribunal prevea, motivadamente, la imposibilidad técnica de elaborar el contenido de las pruebas conforme al procedimiento anterior, podrá acordar en la sesión de constitución por mayoría absoluta de sus miembros, la ampliación de los plazos previstos en las letras b) y c) del presente artículo, a efectos de que el Presidente del Tribunal pueda disponer de plazo suficiente para la confección de los supuestos de examen. Dicha ampliación, que será por el tiempo mínimo imprescindible, deberá ser autorizada expresamente por la Dirección General de la Función Pública. f) En el mismo día de celebración del ejercicio o, en su defecto, en el plazo máximo de cinco días a contar desde el siguiente a dicha celebración, el Tribunal realizará una sesión en la que procederá a la apertura de los sobres con los supuestos que no resultaron seleccionados en el sorteo a que se alude en el apartado d) del presente artículo, a fin de que el Tribunal compruebe que los mismos son distintos entre sí y respecto del supuesto o supuestos que efectivamente se propusieron como examen. Al objeto de poder desarrollar las comprobaciones indicadas, el día de celebración del sorteo el Presidente, el Secretario y los vocales que lo consideren conveniente firmarán la solapa de los sobres que contienen los ejercicios no elegidos, que serán custodiados en tanto no se realice la comprobación reiteradamente citada por el Presidente del Tribunal".

Finalmente, y por haberse denunciado en la demanda su infracción por la Administración demandada, reproduciremos también ahora algunos de los apartados del artículo 55.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público:

"Artículo 55. Principios rectores.

(...)

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

(...)".

QUINTO.- Examen de las cuestiones controvertidas

1.- Una vez que se han expuesto las bases fácticas y las jurídicas esenciales sobre las que apoyaremos nuestra decisión, procede entrar ya a resolver el presente recurso, comenzando por el examen del primer motivo impugnatorio en el que la actora basa sus pretensiones, relativo a la posible actuación irregular del Tribunal de Selección, con vulneración del principio de transparencia e infracción de lo dispuesto en la Base Novena, apartado 1, de las que rigen la convocatoria.

De entrada es necesario recordar que el Tribunal Supremo [entre otras, en sus recientes SSTS de 27 de enero de 2022 (Rec. Cas. 8179/2019) y 28 de marzo de 2022 (Rec. Cas. 6160/2020)] ha declarado que la exigencia de transparencia y publicidad en el ámbito de los procesos de concurrencia como el que nos ocupa no es una cuestión nueva por cuanto ha sido ya objeto de análisis y precisión en diversas de sus Sentencias.

Así, en la STS de 20 de julio de 2022 (Rec. Cas. 6185/2020) - con cita de las anteriores de 23 de abril de 2019 (Rec. Cas. 3039/2016) y 20 de octubre de 2014 (Rec. Cas. 3093/2013), que reitera la doctrina sentada en la anterior de 18 de enero de 2012 (Rec. Cas. 1073/2009)- razona así:

"Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".

En el mismo sentido, cabe citar la STS de 21 de enero de 2016 (Rec. Cas. 4032/2014) en la que decía también " que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica", así como la STS de 27 de junio de 2008 (Rec. Cas. 1405/2004), recordada en la de 8 de octubre de 2020 (Rec. Cas. 2135/2018), en la que declaró igualmente que " el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas" .

En definitiva, y como afirma el Tribunal Supremo en la ya citada Sentencia de 20 de julio de 2022 al fijar su doctrina casacional: "... los criterios de calificación de los ejercicios de procesos de selección en la Administración Pública, deben ser previos a la calificación, y deben ser publicados para conocimiento de todos los aspirantes antes de la realización de los ejercicios".

Como vemos, se trata de una doctrina de amplia, y ya antigua, raigambre en la jurisprudencia del Alto Tribunal que nos debe guiar a la hora de interpretar la Base Novena, apartado 1, controvertida en este proceso, lo que hacemos a continuación.

2.- Así, recordando ahora el tenor literal de la misma -lo reprodujimos más arriba para este momento- la actuación de los principios de publicidad, transparencia y objetividad y, con igual relevancia, el de seguridad jurídica, que han de regir conjuntamente el desarrollo de cualquier prueba de acceso al empleo público, deriva para los aspirantes el derecho, con la correlativa obligación del Tribunal, a ser informados de cuál será la calificación correspondiente a cada uno de los ejercicios, siempre con anterioridad a la realización del mismo, así como, en el caso de haberse acordado por el Tribunal el modo en que la puntuación total de cada ejercicio se distribuirá entre cada una de las preguntas, temas, pruebas o supuestos, siendo éste último el caso controvertido, ya que, recodémoslo, el tercer ejercicio constaba de dos supuestos prácticos divididos, a su vez, en ocho y diez preguntas, respectivamente.

Para la interpretación de la Base en cuestión, la Sala no puede acoger la tesis de la demandada, expresada tanto en la resolución recurrida como reiterada en la contestación a la demanda, puesto que, el inciso "en su caso" en modo alguno puede entenderse referido (sería contrario a la jurisprudencia ya reseñada y a la propia interpretación literal, lógica y sistemática de la disposición) a una voluntad o decisión discrecional del Tribunal sobre la publicidad o transparencia de su actuación sino a la posibilidad (aquí sí actuaría la discrecionalidad que le concierne) de determinar en qué modo, con qué porcentaje o puntuación directa, serían valoradas las preguntas realizadas para la elaboración de cada uno de los supuestos prácticos en que consistió el tercer ejercicio, y a la obligación, entonces, en caso de así decidir dicha distribución, de comunicar a los aspirantes tal decisión con anterioridad a la realización del ejercicio, a fin de que puedan acometer su elaboración sabiendo de antemano cuánto vale cada pregunta y qué respuesta tendrá más valor o cuál considera el Tribunal susceptible de menor valoración.

En el caso que aquí nos ocupa, la Base Novena, apartado 3.3 tan sólo exigía, para la calificación del tercer ejercicio, la valoración de cada supuesto práctico de cero a diez puntos (siendo necesario obtener cinco en cada uno de ellos para superar el ejercicio), sumándose posteriormente ambas calificaciones globales y obteniendo la media aritmética que sería, entonces, la calificación final de ese tercer ejercicio.

Dado, pues, que el Tribunal de Selección, haciendo uso de la facultad que le concedía la Base Novena, apartado 1, decidió concretar qué puntuación sería asignada cada pregunta (ocho para el primer supuesto práctico, diez para el segundo), es decir, cuántos puntos valdría cada pregunta contestada dentro de cada supuesto, debió dicho órgano cumplimentar por completo lo prescrito por dicha Base y, para la necesaria observancia de los principios de publicidad, transparencia, objetividad y seguridad jurídica, informar de tal decisión a los aspirantes antes de que éstos realizasen el ejercicio; siendo, por tanto, insuficiente para cumplir con el núcleo o esencia de tales principios el que el Tribunal decidiese dicha asignación detallada de puntos en una reunión posterior, pues el ejercicio ya se había realizado y sólo faltaba su mera lectura por el aspirante, sin apartarse, claro está, de lo ya escrito.

3.- Además, carece de virtualidad, a efectos de considerar salvado el posible incumplimiento de la Base por el Tribunal de Selección, la explicación que ofrece la demandada acerca de que el citado órgano de valoración pudiera haberse acogido al excepcional procedimiento previsto en el artículo 31 de la Orden 1285/1999, de 11 de mayo, de la Consejería de Hacienda, por la que se aprueban instrucciones relativas al funcionamiento y actuación de los Tribunales de selección en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid. Y ello porque, aunque así fuese, lo cierto es que el precepto en cuestión exige para dicho procedimiento de actuación una previa autorización de la Dirección General de Función Pública que, hay que decirlo, en ningún lugar del expediente administrativo ha podido ser localizada pero que, en todo caso, no desvirtuaría la obligación de informar a los aspirantes, antes de que realizasen el ejercicio, de los criterios de calificación fijados; en definitiva, de lo que valdría cada respuesta a cada pregunta de cada uno de los dos supuestos prácticos que tendrían que resolver.

4.- Finalmente, debe dejarse dicho que igual que la Sala aprecia la concurrencia de las infracciones denunciadas y ya tratadas, la pretensión basada en la alegación de una posible desviación de poder por parte del Tribunal de Selección no se considera de recibo en este caso.

En torno a la desviación de poder, la jurisprudencia es también unánime y reiterada a la hora de determinar cuáles son las exigencias para su posible apreciación. Así en STS de 21 de octubre de 2020 (Rec. Cas. 6895/2018) el Tribunal Supremo dijo lo siguiente:

"Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 16 de marzo de 1999 hemos señalado que "[l]a desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 .

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 .

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 .

f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".

Una reiterada jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S. A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83 , Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88 , Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93 , Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I- 2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97 , Rec. pg. I-8763, apartado 137)".

En este caso, la parte actora pone de manifiesto una mera "sospecha" (así la califica en su demanda) que hace derivar de lo que, ya lo hemos razonado, es un incumplimiento de lo dispuesto en la Base Novena, apartado 1, de la convocatoria. Y es que, por sí solo y sin un mínimo principio de prueba, ni siquiera tendría que ser directa, que pudiera sostener la presunción de la que trata la jurisprudencia para sostener que una concreta actuación administrativa se ha producido con desviación de poder, no cabe deducirla del mero hecho de que el Tribunal Calificador se reuniera con posterioridad a la realización del tercer ejercicio y fijara entonces los criterios y puntuaciones detallados para la corrección del mismo al llevar a cabo sus lecturas los aspirantes.

SEXTO.- La decisión de la Sala: estimación en parte del recurso

Como se puede deducir de lo hasta aquí expuesto y razonado, procede la estimación en parte del presente recurso con los efectos y el alcance que, a continuación se dirá.

De entrada, la resolución administrativa impugnada será declarada nula y, con ello, se declarará la nulidad del proceso selectivo a partir de la realización del tercer ejercicio para que, con retroacción de las actuaciones habidas en el proceso selectivo, se repita el tercer ejercicio informando, previamente a su realización, de los criterios específicos de puntuación a observar para valorar cada pregunta de cada uno de los dos supuestos prácticos en que consiste, respetando los criterios generales establecidos en las Bases Octava, apartado 1, y Novena, apartados 1 y 3, de la Orden 532/2018, de 26 de febrero, por la que se convocaron las pruebas selectivas que nos ocupan en este proceso. Y todo ello por el mismo Tribunal Calificador habida cuenta de que, como ya se ha explicado y resuelto, no aprecia la Sala desviación de poder en una actuación que es lisa y llanamente contraria a las Bases citadas, no existiendo, por tanto, ninguna duda razonada ni razonable sobre una eventual actuación contraria al principio de imparcialidad para la ejecución del Fallo que pronunciaremos.

Ahora bien, dado que el proceso selectivo llegó a su fin y que los aspirantes seleccionados fueron nombrados y tomaron posesión -así hay que entenderlo dado el tiempo transcurrido- esta Sala estima procedente seguir para este caso el criterio fijado por el Tribunal Supremo en la reiterada STS de 20 de julio de 2022 (Rec. Cas. 6185/2020), en la que, siguiendo lo ya resuelto en la anterior STS de 8 de octubre de 2020, decidió, a su vez, aplicar la pauta fijada en casos precedentes sobre la situación de aquellos aspirantes que superaron procesos selectivos y fueron ya nombrados empleados públicos; procesos en los que, años después y en virtud de recursos interpuestos por aspirantes que no los superaron, se apreciaron, como aquí ocurre, vicios determinantes de su invalidez [ SSTS de 20 de marzo de 2019 (Rec. Cas. 2116/2016), 18 de marzo de 2019 (Rec. Cas. 499/2016), 29 de noviembre de 2018 (Rec. Cas. 385/2016) y las que en ellas se citan]. Y es que, según razona el Tribunal Supremo, en tales ocasiones, se ha de preservar " su situación atendiendo a criterios de equidad y de buena fe, habida cuenta de que fueron absolutamente ajenos a las irregularidades advertidas en el desarrollo del proceso selectivo".

En consecuencia, la nulidad que declararemos del tercer ejercicio del proceso selectivo no se extenderá a los nombramientos de los aspirantes que lo superaron y superaron el proceso selectivo, sino tan sólo a la resolución impugnada en lo que atañe al recurrente.

Y, habiendo instado el mismo la retroacción de las actuaciones para que tenga lugar de nuevo la realización del tercer ejercicio conforme a las Bases ya mencionadas, decidiéndose con anterioridad los criterios de corrección y calificación que el Tribunal de Selección considere e informando de ello con anterioridad a su realización, ordenamos la repetición del tercer ejercicio tan sólo para el recurrente, previa comunicación al mismo de los criterios de puntuación de las preguntas de los dos supuestos prácticos, debiendo tales criterios ser, en todo caso, coherentes con los aplicados a los otros opositores cuyos ejercicios obran en el expediente administrativo, conservando los nombramientos de los aspirantes que superaron el proceso selectivo.

SÉPTIMO. - Costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación en parte del presente recurso, hace improcedente un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,