Última revisión
11/09/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 511/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 884/2020 de 09 de junio del 2023
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 34 min
Orden: Administrativo
Fecha: 09 de Junio de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
Nº de sentencia: 511/2023
Núm. Cendoj: 28079330102023100568
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:7187
Núm. Roj: STSJ M 7187:2023
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
PROCURADOR D./Dña. ALICIA REYNOLDS MARTINEZ
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIERE D`ASSURANCES MUTUELLES
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
Presidenta:
Magistrados/as:
En Madrid, a 9 de junio de 2023.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. antes expresados/as, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el Número 884/2020 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la Orden Nº 1241/2020, de 28 de septiembre, de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los daños y perjuicios atribuidos a la deficiente asistencia sanitaria en la implantación de sonda vesical en el HOSPITAL000 [Expediente NUM000].
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones la COMUNIDAD DE MADRID, representada y dirigida por la Letrada de la Comunidad de Madrid, Sra. Celemín Martínez. Como codemandada ha intervenido la entidad SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL ESPAÑA (SHAM), representada por el Procurador Sr. Rueda López y asistida por el Letrado Sr. Sr. Esteban de Arespacochaga.
Antecedentes
Fundamentos
1. Se interpone por la representación de Dª. Lina recurso contra la Orden Nº 1241/2020, de 28 de septiembre, de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los daños y perjuicios atribuidos a la deficiente asistencia sanitaria en la implantación de sonda vesical en el HOSPITAL000.
2. En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, el Suplico se dirige a que se se anule la misma y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, condenándose a demandada al pago de indemnización en la suma de 55.000 euros más los "
3. Discurriendo por los antecedentes que considera relevantes, sistematiza la demanda las fechas claves en la asistencia sanitaria recibida así como el
-19 días de Perjuicio Personal Grave, por ingreso hospitalario o bien por reposo domiciliario con sonda vesical; 239 días de Perjuicio Personal Moderado, al presentar durante todo este tiempo graves molestias que le impedían realizar una parte importante de las tareas cotidianas; 101 días, hasta el informe del Servicio de Psicología clínica el día 8/11/18, de perjuicio personal básico. Se valoran estos días hasta la estabilización lesional en 9.600 euros.
-Cuatro intervenciones quirúrgicas: dos Uretrocisctoscopia, Grupo II (800 euros cada una); una electrocoagulación, Grupo III (900 euros) y una Uretrotomía, Grupo III (900 euros). Todo ello importaría la suma de 3.400 euros.
-Secuela de Síndrome de Ansiedad, código 01162, arco de valor de 4 a 10 puntos. Considera aconsejable fijarlo en 7 puntos. Alega secuela de persistencia de una estrechez sin infección en la uretra, considerando el Informe de alta en el Servicio de Urología, código 07012, arco de valor de 2 a 8 puntos, aconsejable 4 puntos. El total de puntos de secuelas arrojaría 12.000 euros.
-Pérdida de Calidad de Vida Moderada (10.000 a 50.000 euros), dado que el menor se encuentra actualmente sometido a medicación y con trastorno psiquiátrico de ansiedad. Por todo el cuadro clínico experimentado y las situaciones clínicas y personales a las que se ha visto abocado, incluyendo el daño moral, se valora en 30.000 euros.
Atribuye a la mala praxis en la cirugía la causación de tales secuelas. En síntesis, lo que postula es que "
Razona que "
4. Frente a lo anterior, la representación de la COMUNIDAD DE MADRID formula oposición al recurso interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Trayendo a colación los antecedentes que entiende relevantes, invoca de entrada la inadmisión del recurso fundada en desviación procesal por un doble motivo. De un lado, por cuanto, a diferencia de lo acaecido en vía administrativa, se insta el pago de intereses legales con la demanda. De otro, en tanto que con la demanda se habría también introducido un motivo nuevo, atinente a la falta de consentimiento informado, no deducido en sede administrativa.
En cuanto al fondo, rechaza la mala praxis al descartar que que concurran los requisitos exigidos por el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). Se remite y extracta parcialmente al efecto el Informe de la Inspección Sanitaria de fecha 13/2/19 [folios 279 e.a.] así como se hace alusión al Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora para acabar afirmando que no se habría demostrado que la actuación de los servicios sanitarios haya resultado contraria a la "
5. Por su parte, la codemandada SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL ESPAÑA (SHAM), en tanto que aseguradora de la Comunidad de Madrid, oponiéndose al recurso, descarta mala praxis y se apoya básicamente para ello tanto en el Informe de la Inspección sanitaria como en el emitido por la Dra. Dª. Micaela, Doctora en Medicina y Especialista en Cirugía Pediátrica.
Niega que en la realización técnica del sondaje se incurriese en mala praxis al causar una lesión iatrogénica. Apunta en tal sentido a que la realización de un sondaje vesical a un niño antes de realizar una apendicectomía constituye un acto quirúrgico cuya necesidad depende de la estimación de cada cirujano en cada caso concreto. Precisa que en el caso de los niños permite disminuir el riesgo de que cualquiera de los trócares que han e introducirse a ciegas en el abdomen del menor cause daño en la vejiga si es que esta está total o parcialmente llena. Califica así de prudente la decisión de acudir a la técnica en cuestión, correspondiendo en todo caso al cirujano que la practique la determinación al respecto si bien subraya que en ningún caso esté contraindicada.
Advierte que no se precisa por la actora el porqué la lesión se causó de forma negligente, destacando el que ni siquiera se señale el momento en el que ocurrió la pretendida negligencia, esto es, ya en el momento de la introducción de la sonda o en su retirada, limitándose a decir que lo más probable fuera en el momento de su inserción.
En lo que se refiere al consentimiento informado, niega que hubiera de advertirse de la realización del sondaje vesical y en tal caso ofrecer a los padres la posibilidad del riesgo de iatrogenia. Aduce que la doctrina legal indicaría que los riesgos cuya probabilidad de ocurrencia no es elevada no tienen que hacerse constar en el consentimiento informado, so pena de convertir éste en una enorme lista de riesgos que produce mas desinformación que información de cara a que el paciente tome sus decisiones de cara a una intervención. Incide en que solo en un 0,3% de los casos se produciría un trauma uretral iatrogénico durante el proceso de inserción, siendo así que por ello para una intervención quirúrgica de apendicitis no tiene que contenerse la advertencia de posibilidad de iatrogenia uretral porque solo se producirá este riesgo en un 0,075 % de casos totales y en un 0,3% de casos en los que se efectúe un sondaje vesical.
En cuanto a los daños fisiológicos y psicológicos por los que se reclama, señala que ni la estenosis uretral que se indica como secuela estaría acreditada ni siquiera, por voluntad de su madre, el menor siguió acudiendo a las revisiones en el HOSPITAL000, siendo tratado en lo sucesivo en el HOSPITAL001. En lo que se refiere al daño psicológico, se atribuye a la relación con la madre la obsesión generada en el menor y se discurre por diversos pasajes de la historia clínica que a su juicio apuntarían en tal dirección.
Finalmente, para el caso de que se considerase que en la cirugía hubo un defecto de información en el consentimiento informado, destaca que la pérdida de oportunidad hay que ligarla necesariamente a la oportunidad que el paciente tendría respecto de la elección de un tratamiento diferente. Sostiene que en este caso se trataba de una cirugía de apendicitis aguda cuyo tratamiento es necesariamente quirúrgico y de urgencias, siendo así que el paciente no tiene verdadera opción de no operarse, porque de no hacerlo se arriesga con toda probabilidad a una peritonitis a consecuencia de la cual el fallecimiento es seguro. Consiguientemente, afirma que la probabilidad de ocurrencia del riesgo eventualmente omitido es realmente baja, de forma que la naturaleza y gravedad del daño fisiológico ocasionado se contraería a lo que el perito de la actora valora en 4 puntos por estenosis uretral.
6. Expuestas en los términos que preceden las respectivas posiciones de las partes, conviene partir de los términos en los que se pronuncia la Orden Nº 1241/2020, de 28 de septiembre, de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 17/10/18 por los daños y perjuicios atribuidos a la deficiente asistencia sanitaria en la implantación de sonda vesical el 15/11/17 en el HOSPITAL000 al menor de edad D. Jesús María, hijo de la actora.
-Remitiendo al Informe del Jefe de Servicio de Cirugía Pediátrica del HOSPITAL000 de fecha 26/11/18, destaca que "
-Advierte igualmente que en el citado Informe "
-En lo demás, extracta parcialmente el contenido del Informe de la Inspección Sanitaria y la forma en la que el mismo se refleja en el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora Nº 289/2020, de 14 de julio. Considera así que no habría quedado acreditada la infracción de la
7. Como cuestión procesal se invoca por la demandada la inadmisión parcial del recurso al entender, de una parte, que se incurriría con la demanda en desviación procesal. Ello por cuanto en vía administrativa no se reclamaron intereses y sí se hace en sede jurisdiccional.
Para los supuestos de divergencia entre lo reclamado en vía administrativa y jurisdiccional, cuando de reclamaciones de responsabilidad patrimonial se trata (y, en concreto, cuando en la segunda se interesa suma superior a la instada en la vía administrativa), la Sala Tercera ha excluido explícitamente la desviación procesal. De esta forma, en Sentencia (Sección 5ª) Nº 99/2021, de 28 de enero (rec. 5982/2019) se da respuesta a esta cuestión de interés casacional en el sentido de entender que, "
La proyección de lo anterior al presente caso conduce sin dificultad a descartar tal desviación procesal por cuanto los hechos y la causa de pedir no se han visto alterados sino que simplemente se ha adicionado a la pretensión indemnizatoria actuada la reclamación de los intereses legales devengados.
8. De otra, funda la demandada la desviación procesal en que con la demanda se habría también introducido un motivo nuevo, atinente a la falta de consentimiento informado, no deducido en sede administrativa.
La desviación trae causa, tal y como se desprende de la
Como quiera que lo que en este caso se suscita por la demandada es que la actora habría introducido no una nueva pretensión sino un nuevo motivo en el que fundar la misma, no cabe apreciar desviación procesal alguna.
9. No constando en la demanda motivos de impugnación propiamente dichos, el razonamiento que con la misma se desarrolla trata de justificar la concurrencia de todos los presupuestos demandados para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria conforme al artículo 32.1 LRJSP.
Lo que se sostiene es que el menor de edad, hijo de la recurrente y con algo menos de 11 años en aquél momento, fue intervenido el 16/11/17 en el HOSPITAL000 tras serle diagnosticada ese mismo día apendicitis aguda flemosa. La intervención se llevó a cabo a través de apendicectomía laparoscópica. Durante la misma se implantó sonda vesical, siendo tras la intervención quirúrgica y al procederse a su retirada, cuando se constató una severa uretrorragia, lo que motivó que se volviese a sondar bajo anestesia general.
La tesis de la actora es que no contaría en el protocolo quirúrgico el sondaje vesical y que, además, en el consentimiento informado tampoco se incluían los posibles riesgos o complicaciones de dicho sondaje vesical [folios 246 y 247 e.a.]. A partir de ahí, se habrían sucedido las distintas intervenciones que se describen con la demanda, amén de generado problemas psicológicos en el menor, ansiedad y obsesión que requirieron de seguimiento y tratamiento.
10. La doctrina legal en torno a la responsabilidad patrimonial sanitaria de la Sala Tercera pasa por afirmar que "
11. Bajo tales premisas, ya se está en disposición de dar respuesta a la pretensión indemnizatoria que se actúa. Para ello devienen decisivas las conclusiones que se alcanzan en el Informe de la Inspección Médica obrante en el expediente y que, en lo sustancial, descarta que la asistencia prestada haya sido incorrecta o inadecuada a la "
-"
-"
12. En la misma línea que la Inspección Médica se sitúa el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, Dictamen Nº 289/2020, de 14 de julio. En los principales pasajes del mismo se destaca que "la reclamante no ha aportado al procedimiento ningún criterio médico o científico, avalado por profesional competente que sirva técnicamente para acreditar que el daño aducido sea consecuencia de una mala praxis en la asistencia sanitaria dispensada en la implantación de una sonda vesical con ocasión de la apendicectomía laparoscópica efectuada por el Servicio de Cirugía Pediátrica del HGUGM".
13. Por otra parte, no debe dejarse de advertir que la codemandada, con su contestación, acompaña pericial elaborada por la Dra. Dª. Micaela, Especialista en Cirugía Pediátrica, quien, además, lo ratifica ante la Sala. Precisa la facultativa que la colocación de la sonda o su retirada puede producirse sin mala praxis aunque se tengan los conocimientos necesarios y la experiencia causando una falsa vía. Señala que existen en ocasiones dificultades anatómicas que pueden ser las causantes de esa falsa vía. Subraya que el porcentaje del 0,3% de riesgo de lesión uretral que se menciona en su informe es razonable aunque admite que en relación con niños no se contaría aun con estudios. En todo caso, advierte que la sonda utilizada fue adecuada para su edad. Asimismo, las principales conclusiones de su Informe apuntan a lo que sigue:
-El paciente sufrió una complicación descrita en la literatura al realizarle un sondaje vesical.
-Esta complicación (falsa vía uretral) fue diagnosticada adecuadamente y sin demora, así como tratada según los protocolos actuales.
-El seguimiento fue adecuado y las exploraciones realizadas en el postoperatorio correctas.
-En la actualidad el paciente se encuentra recuperado de la lesión uretral, sin presentar alteraciones miccionales secundarias.
14. En contra de tales planteamientos, la demanda se funda, en lo que a la prueba de la tesis que plantea se refiere, en la pericial elaborada por D. Roman, Médico especialista en Urología y Andrología, quien también la ratifica ante la Sala si bien apunta a la imposibilidad de haber examinado personalmente al menor ante el rechazo de este.
Lo que el perito de parte sostiene es que la lesión se produjo al colocar la sonda. Presenta tal hipótesis como "
Al margen de la valoración del daño corporal que efectúa y que sirve de base a la pretensión indemnizatoria que se actúa con la demanda, su Informe es concluyente a la hora de afirmar la inexistencia de consentimiento afirmado y la concurrencia de nexo causal entre el acto quirúrgico y la lesión de la uretra. Se admite que se pusieron a disposición los medios necesarios pero aun así el menor precisó de ser sometido a distintas intervenciones (citoscopias, infiltraciones uretrales, uretroctomía y portar sonda durante un tiempo prolongado), lo que habría provocado la generación de un cuadro de ansiedad secundario.
En lo demás, destaca que, "
15. Sobre la base de cuanto antecede, la Sala, ya se anticipa, descarta que pueda tenerse por acreditada la mala praxis en la asistencia sanitaria prestada al hijo menor de edad de la actora. Y es que, con la salvedad de la pericial a su instancia aportada (y que no es una pericial judicial), no existe base probatoria que avale la tesis que plantea.
Repárese en que el sondaje vesical que determinó la complicación habida, lejos de estar contraindicado, constituye, junto con el vaciamiento de la vejiga, un procedimiento estándar que se endereza a aumentar la seguridad de la intervención quirúrgica, reduciendo el riesgo de lesión vesical que pudieran producir los trocares de laparoscopia dentro del abdomen. Además, facilitaría la visualización de los órganos del abdomen y de la pelvis. Así se refleja en el Informe del Servicio de Cirugía Pediátrica del HOSPITAL000 con remisión al protocolo de cirugía laparoscópica del propio Centro Hospitalario.
Se estaba, pues, ante una técnica aconsejable, no constando evidencia alguna de que la misma no se llevara a cabo de forma adecuada. Lo que el perito de la actora suscita no deja de ser una hipótesis ayuna de todo sustento probatorio, esto es, que fue al colocar la sonda cuando la lesión se produjo. Repárese a este respecto en que deponen ante la Sala en calidad de testigos las enfermeras que intervinieron en la cirugía en cuestión, Dª. Dulce y Dª. Felicisimo. Mientras que la segunda afirma no recordar el caso en particular, la primera refiere que la sonda era de silicona habitual, básica y adecuada en atención a la edad del menor y flexible, siendo así que, según admite, no se habría anotado el calibre de la sonda, circunstancia de la que, también refiere, a veces no se dejaría constancia. Asimismo, depone el Dr. D. Francisco, ayudante del Cirujano en la intervención del menor y que, según manifiesta, lesiones similares se habrían producido en dos o tres veces ocasiones con anterioridad. Consiguientemente, la técnica, además de aconsejable, no consta que se practicase de forma inadecuada.
En última instancia, además de una técnica no contraindicada y respecto de la que no existe base para creer que se ejecutase de forma inadecuada, debe concluirse que no era precisa la inclusión dentro el consentimiento informado de la una eventualidad remota como la acaecida. No es dable exigir que se reflejen en un documento de consentimiento informado todas las posibles complicaciones quirúrgicas o posquirúrgicas que pudieran generarse, resultando el que la que en este caso se tuvo lugar aparece en la bibliografía médica que se refiere por la demandada como considerablemente baja. Tal aspecto debe, además, ponerse en relación con la no controvertida circunstancia de que se estaba ante una cirugía de urgencia y que no podía demorarse por cuanto habría abocado a una peritonitis con riesgo inminente de fallecimiento.
En definitiva, no existe base para entender probada la tesis de la demandante, fundada exclusivamente en la pericial acompañada con su demanda, la cual, conforme a lo expuesto, contiene aseveraciones que, por mas categóricas que resulten, no aparecen debidamente contrastadas. La tesis de la demandante carece de fuerza de convicción suficiente frente al Informe de la Inspección Médica, el Informe del Servicio de Cirugía Pediátrica del HOSPITAL000 o el aportado a instancia de la entidad aseguradora codemandada. Es por ello por lo que debe afirmarse la adecuación a la "
16. El artículo 139.1 LJCA establece que "
Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0884-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
