Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1066/2016 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2015/0012671

Recurso de apelación número 1066/2016

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Apelante: Sr. Victoriano

Procurador: Sra. De la Serna Blázquez

Apelado: Delegación del Gobierno en Madrid

Letrado: Sr. Abogado del Estado

SENTENCIA nº 195

Ilmos. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a 31 de mayo del año 2017, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido, interpuesto por Don Victoriano , representado por la Procuradora Doña Sonia de la Serna Bláquez, contra la Sentencia número 280/2016 de fecha 22 de julio del año 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 276/2015. Comparece como parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid, con fecha 22 de julio del año 2015 se dictó la Sentencia número 280/2016 en el Procedimiento Abreviado número 276/2015, promovido por el ciudadano nacional de Ecuador Don Victoriano contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 28 de abril del año 2015, por lo que se acordó la expulsión de aquel del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, siendo el fallo de la Sentencia la estimación parcial del Recurso, anulando la Resolución impugnada en el extremo relativo al periodo de prohibición de entrada, que quedó fijado en un año, sin hacer condena en costas.

Segundo.-Notificada la Sentencia anterior a las partes, por el recurrente en la instancia se interpuso contra aquella Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando una Sentencia que, estimándolo, revoque la Sentencia apelada, y estime el Recurso contencioso-administrativo promovido ante el Juzgado de acuerdo con las pretensiones articuladas en la demanda.

Tercero.-El Abogado del Estado impugnó el Recurso de apelación anterior, y concluyó interesando su íntegra desestimación, imponiendo las costas al apelante.

Cuarto.-Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 31 de mayo del año 2017.

Fundamentos

Primero.-El apelante sostiene que su arraigo familiar justifica que no se le expulse de España, considerando que tiene un hijo nacido en España menor de edad con el que convive junto con su madre, como resulta de diversas Sentencias de esta Sala que reseña.

Segundo.-La Sentencia apelada justifica la denegación de lo pretendido por el recurrente en los siguientes términos que reproducimos textualmente:

' Frente a esos datos desfavorables, la parte actora alega su arraigo familiar. En materia de arraigo familiar se aportan fotocopias de su libro de familia y la certificación del Registro Civil que acredita el nacimiento en España de un hijo del demandante, así como una copia del contrato de arrendamiento urbano y empadronamiento municipal de la unidad familiar (folios 20 al 24 del expediente administrativo y documentos 6 al 11 del escrito de demanda). No obstante, el hecho de ser el actor progenitor de un menor de edad nacido en España no puede ser utilizado como una causa justificativa que exima al padre o a la madre de los mismos de cumplir con los deberes previstos en la legislación sobre extranjería sobre todo, y como es el caso enjuiciado en estos autos, cuando existen dos antecedentes policiales. Aceptar simple y llanamente ese hecho conduciría a admitir situaciones no deseadas por el legislador y que podrían considerarse en fraude de ley, en la medida que a través de la búsqueda de la paternidad o de la maternidad de un menor de edad nacido en nuestra Nación o al que se le otorgue la nacionalidad española, se estaría consiguiendo una especie de 'salvoconducto' o 'privilegio', a modo de una causa de justificación general que eximiría al implicado en los hechos de cumplir con los deberes fijados en la normativa sobre extranjería e impediría poder ser expulsado si concurren circunstancias legales para ello, como es el caso enjuiciado en estos autos. El argumento del arraigo familiar al ser el demandante padre de un menor de edad nacido en España no puede utilizarse como una causa que le exima de las consecuencias de sus actos e implicaciones en el ámbito del orden público y la seguridad ciudadana. En este sentido, puede traerse a colación y aplicarse a este proceso la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, número 173, de 29 de febrero de 2012 , que confirma la tesis expuesta en este sentencia respecto al hecho de tener hijos nacidos en España o nacionalizados españoles, a la que también cabe remitirse a efectos de fundamentación jurídica. Pese a lo expuesto, procede admitir el arraigo familiar del ahora demandante.

Con relación al arraigo laboral del actor, no se aporta prueba alguna de que haya desempeñado algún trabajo en España. El recurrente no aporta su historial laboral ni ningún otro documento en ese sentido.

Por último, el arraigo social del recurrente debe ser cuestionado, dado los antecedentes policiales antes referenciados. El hecho de estar empadronado y de tener un contrato de arrendamiento urbano son datos positivos, que, sin embargo, no empañan tampoco el hecho de la estancia irregular del demandante en España. El hecho de que constase en su momento con una autorización para permanecer en España hasta el año 2012, no justifica su omisión de solicitar la renovación de la misma. No obstante, es un factor que se tendrá en cuenta a la hora de limitar el periodo de expulsión.

Recopilando todo lo expuesto, consta acreditada la estancia irregular del actor en España y la existencia de dos antecedentes policiales en su contra. No obstante, la existencia de arraigo familiar, unido al hecho de carecer de antecedentes penales y de haber contado con una autorización previa de residencia en nuestra Nación, junto a la aplicación del principio de proporcionalidad, debe conducir a reducir el periodo de expulsión inicialmente acordado por la Administración demandada.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso, anulando la Resolución recurrida por no ser conforme a derecho y fijando enUN AÑOel periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo. '

Tercero.-El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en segundo lugar y en lo que específicamente atañe a la materia litigiosa controvertida en el presente Recurso, ha declarado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C- 38/14 , Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa y Jose Ángel ) que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Por su interés, reproduciremos parte de la fundamentación de la sentencia citada (apartados 30 a 40):

' 30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Jose Ángel se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39) '.

Cuarto.-Frente a la anterior conclusión únicamente podría prevalecer, en las circunstancias y en el contexto del presente recurso de apelación, los casos a los que alude el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE ( interés superior del niño, protección de la vida familiar y estado de salud ).

Pues bien, las anteriores excepciones concurren en el caso enjuiciado, toda vez que el apelante convive en Madrid con su pareja con la que tiene un hijo nacido en España en el año 2015, como acredita la inscripción de nacimiento del Registro Civil y el contrato de arrendamiento aportado, extremos que la Sentencia apelada no cuestiona sino que tiene por ciertos, pese a lo cual sostiene que la existencia de un menor de edad nacido en España no exime al extranjero de su obligación de cumplir con las obligaciones que la normativa de extranjería impone a los extranjeros, lo que siendo cierto no impide que en los casos de que concurran circunstancias debidamente acreditadas como es la existencia de hijos menores nacidos en España que convivan con sus padres extranjeros, que son sin duda las excepciones de protección del interés superior del niño y de protección de la vida familiar.

Por todo lo expuesto se está en el caso de la estimación de la apelación, la revocación de la Sentencia apelada y la estimación íntegra del Recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Juzgado, anulando y dejando sin efecto la sanción de expulsión del territorio español acordada por la Resolución impugnada.

Quinto.-Conforme a lo establecido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de la apelación al apelante, si bien, por aplicación de lo dispuesto en el número 3 del artículo citado, la cifra máxima por el concepto de costas de la apelación se limita a 150 mas el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de apelación promovido por el Don Victoriano contra la Sentencia número 280/2016 de fecha 22 de julio del año 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 276/2015, reseñada en el Antecedente de Hecho Primero, la revocamos, y estimamos en su integridad el Recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Juzgado, anulamos y dejamos sin efecto la Resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 28 de abril del 2015 impugnada ante el Juzgado, anulando la sanción de expulsión del territorio español del recurrente que acuerda, sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales derivadas de esta apelación. .

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-1066-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-1066-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.