Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 575/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0002796
Apelación nº 575/2017
Ponente: Dña. Margarita Pazos Pita
Apelante: Delegación del Gobierno en Madrid
Representante: Abogado del Estado
Apelado: D. Jesús María
Representante: Letrado Dña. María del Pilar Hermoso Gómez
SENTENCIA NÚM. 338
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Dña. Margarita Pazos Pita
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En Madrid, a 13 de Octubre de 2017
Visto el recurso de apelación núm. 575/2017 interpuesto por la Abogacía del Estado, en la
representación que ostenta de la Administración General del Estado, contra el Auto del Juzgado de lo
Contencioso- Administrativo núm. 6 de Madrid de fecha 10 de marzo de 2.017 , dictado en la pieza separada
de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 44/2017.
Ha sido parte apelada D. Jesús María .

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso de apelación, y presentado por la Administración apelada escrito de oposición al mismo, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia.



SEGUNDO.- Recibidas dichas actuaciones en esta Sección, y estando conclusas, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.



TERCERO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 11 de octubre de 2017, teniendo lugar así.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada D.ª Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta de la Administración General del Estado, contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 6 de Madrid de fecha 10 de marzo de 2.017 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 44/2017, que acuerda la medida cautelar de concesión provisional de la renovación de la autorización de residencia y trabajo solicitada hasta que recaiga Sentencia firme o se acuerde su alzamiento o modificación.

El Auto apelado se funda en esencia, en que el 'recurrente aporta principio de prueba de arraigo familiar al acreditar que se encuentran en España su hijo menor de edad nacido en España con nacionalidad de Marruecos, que tiene autorización de residencia, y su esposa que tiene arraigo laboral. Estando prestando servicios en España desde 7-6-05, en distintos periodos. En la actualidad el recurrente trabaja para la empresa Raomi, S.L., como peón de la construcción (...)'

SEGUNDO.- La parte apelante aduce sustancialmente que existe una línea jurisprudencial constante que entiende que no procede adoptar medidas cautelares consistentes en la suspensión de resoluciones administrativas de carácter negativo. No obstante, viene a señalar que aunque se siga el criterio según el cual cuando se trate de la renovación de un permiso, si el extranjero cuenta con arraigo en España, podrá accederse a la medida cautelar, consistiendo ésta en la concesión provisional del permiso, entiende que el supuesto arraigo familiar y laboral en que se basa el Auto apelado no es tal, pues no ha acreditado que resida con su mujer e hijos o que mantenga con ellos una relación afectiva.

Por otra parte aduce que, en cuanto al arraigo laboral, lo cierto es que el recurrente afirma llevar más de diez años en España pero únicamente ha estado dado de alta en la Seguridad Social cinco años, cinco meses y siete días.

Por su parte, el recurrente en la instancia solicita la confirmación del Auto apelado, cuya conformidad a Derecho sostiene.



TERCERO.- Para la adecuada resolución del presente recurso se ha de tener en cuenta que de la doctrina jurisprudencial sobre la materia que nos ocupa es fiel exponente la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 2.005 que, con remisión a su Sentencia de 27 de Abril de 2.004 y Autos de 22 de Marzo y 31 de Octubre de 2.000, señala que esa Sala ya ha declarado de manera reiterada que en el artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del 'periculum in mora', que opera como criterio decisor de la suspensión cautelar. Por su parte, los AATS de 2 de Noviembre de 2.000 y 5 de Febrero , 21 de Marzo y 25 de Junio de 2.001 exponen que en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, en sus artículos 129 y 130 se permite al órgano jurisdiccional la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Como se señala en la STS de 18 de Noviembre de 2.003 , la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad. La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.



CUARTO.- En relación a la posibilidad de acordar la suspensión de actos negativos, es cierto que la regla general es su no suspensión por cuanto que ello implica realizar una declaración de naturaleza positiva concediendo lo solicitado en el recurso principal. Ahora bien, ello es la regla general, que no impide que en determinados supuestos en que lo exija la tutela judicial efectiva, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, y que en la ponderación de los intereses en conflicto deban de prevalecer los intereses del recurrente, deba de accederse a la suspensión de un acto negativo y acordar la medida cautelar positiva; así lo ha entendido el Tribunal Supremo entre otras en la Sentencia de 8 de mayo de 2003 en un supuesto de denegación de visado de entrada.

Sentado lo anterior, la concesión de la medida solicitada pasará porque la recurrente acredite que su no adopción puede hacer perder la finalidad legítima al recurso, y que en la ponderación de los intereses en conflicto deben de prevalecer los intereses del recurrente y la gravedad e irreparabilidad de los perjuicios que la no concesión de la medida le pudiera producir.

Pues bien, en lo que al presente caso se refiere, ha de advertirse que la documentación aportada pone de manifiesto que el recurrente ha sido titular de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena -cuya 1ª renovación se deniega por la resolución administrativa impugnada en la instancia-, por lo que se ha de entender que el otorgamiento de la tutela cautelar no supone la autorización de un permiso 'ex novo', sino que viene a implicar el mantenimiento provisional de una situación anterior, para lo cual es exigible que el interesado se encuentre en una situación de arraigo familiar, social o económico cuya ruptura supondría un perjuicio de difícil o imposible reparación. Y en el análisis del arraigo en cada caso particular el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general ( Sentencias de 28 de Diciembre de 1.998 , 4 de Diciembre de 1.999 y 20 de Enero de 2.001 , entre otras).

En el supuesto que nos ocupa, de la documentación aportada resulta que el recurrente se encuentra empadronado con su esposa y su hijo menor de edad - nacido en España en el año 2015- y que dispone de contrato laboral como peón desde el 1 de junio de 2016; contrato que se corresponde con el movimiento de alta efectuado por la empresa contratante en la Seguridad Social y que consta en el informe de vida laboral aportado, en el que figura fecha de alta y efectos de alta de 1 de junio de 2016, sin que se consigne fecha de baja alguna.

Así las cosas, las alegaciones de la Administración demandada no pueden prosperar, al constar el empadronamiento del actor y la situación laboral referida, por lo que no se puede sino concluir que, a los limitados efectos de esta pieza cautelar mientras no se dicte Sentencia que ponga fin al procedimiento, se pone de manifiesto la existencia de unos vínculos con nuestro país de entidad bastante para poder acordar la tutelar cautelar; tutela que, eso sí, de conformidad con lo expuesto en el precedente fundamento de derecho, ha de entenderse otorgada, no como concesión estricta, aunque provisional, de la renovación, sino específicamente como mantenimiento de la autorización de residencia y trabajo, en los mismos términos en que el recurrente la tenía concedida, en tanto se resuelva el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 13 de enero de 2017 que deniega su renovación .



QUINTO.- De conformidad con el art. 139, apartado 2, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía a la cifra de 300 euros (más IVA).

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 575/2017 interpuesto por la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta de la Administración General del Estado, contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 6 de Madrid de fecha 10 de marzo de 2.017 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 44/2017, Auto que se confirma en los términos consignados en el fundamento de derecho cuarto de esta Sentencia y, por lo tanto, en el sentido de conceder como medida cautelar el mantenimiento de la autorización de residencia y trabajo en los mismos términos en que el recurrente la tenía concedida, en tanto se resuelva el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 13 de enero de 2017 que deniega su renovación .

Se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608- 0000-85-0575-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0575-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.