Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 607/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0014463
Apelación número 607/2017
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 P.A. número 183/2016.
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Apelante: Don Daniel
Procurador: Don José Ramón Pérez García
Apelado: Delegación del Gobierno en Madrid
Abogado del Estado
SENTENCIA nº 348
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 20 de octubre del año 2017, visto por la Sala el recurso arriba referido,
interpuesto por el Procurador Don José Ramón Pérez García ,en nombre y representación de Don Daniel ,
contra la Sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo
n. 6 de los de Madrid, en el PA 183/2016, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto
por el apelante contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de abril de 2016
que decretó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada ,por encontrarse
irregularmente en territorio español
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de
la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por el Procurador Don José Ramón Pérez García ,en nombre y representación de Don Daniel , solicitando la revocación de la Sentencia apelada .



SEGUNDO.- La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 18 de octubre del año 2017 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO - El presente recurso de apelación fue interpuesto contra la Sentencia de 22 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo n. 6 de los de Madrid, en el PA 183/2016, y que desestima el recurso interpuesto por Don Daniel contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 21 de abril de 2016 que acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de entrada durante 3 años.

La Sentencia examina la situación, analiza la documentación presentada y concluye que el interesado se encuentra ilegalmente en España y a esta situación añade que en el momento de la detención se encontraba indocumentado, precisando de identificación dactilar e intérprete, se desconoce el lugar por donde entró en España, no declarando la entrada, carece de trámite alguno para su regularización, no había sido detenido nunca en España y carecía de arraigo familiar laboral y social , no acreditando autorización de residencia por arraigo familiar, ni que hubiera solicitado su regularización, entendiendo que en tales circunstancias y a la luz de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 ( asunto C-38/14 ) resultaba conforme a derecho la sanción de expulsión impuesta.

Contra la Sentencia se interpuso recurso de apelación alegando que la sanción es contraria al principio de proporcionalidad, y que la regla general ha de ser la imposición de la sanción de multa y no la sanción máxima de expulsión.

El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo, haciendo referencia a la normativa de aplicación, y las diversas Directivas sobre la materia, en particular la Directiva 2008/115 y cita Sentencias del TJUE.



SEGUNDO - Por tanto, sobre esta base es preciso examinar el concreto recurso de apelación.

El apelante se centra en la proporcionalidad de la sanción. Lo cierto es que el criterio de la proporcionalidad no puede tenerse en cuenta a partir de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , puesto que en la misma se considera que la posibilidad de imponer sanción de multa o expulsión a la estancia ilegal es contraria al derecho comunitario y esta interpretación del Tribunal de Justicia de la UE es directamente aplicable por los Tribunales Españoles, como lo es la normativa comunitaria en base al principio de primacía, tratándose de una Directiva , la 2008/115 la que debe aplicarse en todo caso.

Debemos partir, en primer lugar, de la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77 , Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal), en la que se declaró que ' Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional '.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en lo que específicamente atañe a la materia litigiosa controvertida en el presente recurso, ha declarado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C- 38/14 , Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa) que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Por su interés, reproduciremos parte de la fundamentación de la sentencia citada (apartados 30 a 40): '30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Juan se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión , en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.



TERCERO.- La aplicación de lo expuesto conduce a la desestimación de la pretensión revocatoria fundamentada en la infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, pues su eventual estimación supondría no garantizar la plena eficacia de las normas comunitarias interpretadas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C- 38/14 , Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa), normas comunitarias y Sentencia a las que se refiere la Sentencia apelada y que el apelante ni menciona ni cuestiona incumpliendo la norma básica del recurso de apelación que consiste en el deber del apelante de realizar la debida crítica de la Sentencia apelada y de desvirtuar sus razonamientos.

La Directiva 2008/115, estaba vigente cuando se inició el presente procedimiento de expulsión por lo que resulta perfectamente aplicable y sin que pueda obstar a ello el hecho de que el TS hubiera sostenido una interpretación distinta, como por lo demás también se ha venido haciendo por este Tribunal.

Frente a la anterior conclusión únicamente podría prevalecer, en las circunstancias y en el contexto del presente recurso de apelación, la vida familiar del extranjero. La propia Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su art. 5 , prevé que ' Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (...) b) la vida familiar '.

No obstante, en el presente caso, el recurrente no aporta elemento de prueba alguno que acredite la existencia de arraigo familiar, arraigo familiar que no consta en modo alguno.



CUARTO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 300 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Ramón Pérez García ,en nombre y representación de Don Daniel , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n. 6 de los de Madrid, en el PA 183/2016, a que esta 'litis' se refiere, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0607-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0607-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.