Sentencia Contencioso-Administrativo 119/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 543/2021 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- Procedimiento Ordinario. Sentencia apelada.

El presente Rollo de Apelación trae causa del Procedimiento Ordinario 369/2020 que se tramitó ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Murcia y que se incoó en virtud del escrito de interposición del recurso presentado por la defensa del Sr. Braulio siendo el acto administrativo impugnado el Decreto 8 de septiembre de 2020 del Jefe del Servicio Administrativo de Disciplina Urbanística (por delegación del Director de la oficina de gobierno municipal) por el que se dispuso:

PRIMERO: En cumplimiento de la Sentencia firme n.º 31/2020, de fecha 10 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de Lo Penal n.0 5 de Murcia en el Procedimiento Abreviado 138/2018 , procede archivar el procedimiento administrativo sancionador incluido en el expte. 848/201 - egm o contra Braulio, con NIFm NUM000, en su calidad de promotor de las obras sin disponer de título habilitante o en contra de su contenido, por los hechos y fundamentos antedichos.

SEGUNDO: Ordenar a Braulio, con NIF NUM000, en su calidad de promotor, la ejecución de las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos al estado anterior a la infracción, por las obras efectuadas en contra de la ordenación urbanística aplicable, consistentes en CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA UNIFAMILIAR DE PANTA BAJA CON PORCHE, SUPERFICIES CONSTRUIDAS: VIVIENDA = 88 M2 ; PORCHE = 30,50 M2 SUPERFICIE CATASTRAL PARCELA : 8.121 M2 , en CAMINO000-POLIG. NUM001 PARC. NUM002 (SANGONERA LA SECA), sin licencia y en contra de la ordenación urbanística aplicable.

TERCERO: La ejecución se efectuará en el plazo de UN MES, contados desde el día siguiente al de recibo de la notificación del presente acuerdo, bajo dirección de técnico competente. Si transcurrido. dicho plazo no se hubiese efectuado, se ejecutará subsidiariamente a su costa, de acuerdo con lo establecido en el art. 98 de la Ley 30/1992 . A estos efectos, el valor de dicha ejecución determinado provisionalmente por el Servicio Técnico de Disciplina Urbanística, asciende a 2.417,53 euros."

En la demanda la parte recurrente alegaba, en síntesis, que el Ayuntamiento adoptó la orden de demolición tras conocer la Sentencia penal y sin dar al interesado un previo trámite de audiencia y, en segundo lugar, que la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Murcia, la vivienda de mi mandante está en un terreno sito en una zona urbanizada ( con el consentimiento tácito del ayuntamiento), zona con más viviendas, zona que cuenta con todos los servicios públicos de agua, acceso rodado, luz, alumbrado público, alcantarillado y recogida de basuras, servicios prestados por el ayuntamiento; en resumen es un terreno con todos los servicios lo que, desde la Ley del Suelo de 1976,determina que este terreno es un solar apto para edificar.

En el citado Procedimiento Ordinario se dictó la Sentencia ahora apelada cuyo Fallo es el siguiente:

<< Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Braulio, contra la resolución de 8 de septiembre de 2020 puso fin al expediente sancionador urbanístico ( NUM003) del Servicio Administrativo de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Murcia por la que se ordenaba a D. Braulio la ejecución de las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos al estado anterior a la infracción por las obras efectuadas en contra de la ordenación urbanística aplicable consistentes en la construcción de vivienda unifamiliar de planta baja con porche , superficies construidas de vivienda de 88 m2 porche de 30,50 m2 en superficie de parcela de 8,121 m2 en CAMINO000 polígono NUM001 parcela NUM002 de Sangonera la Seca que se ANULA por no ser conforme a derecho. No procede efectuar pronunciamiento acerca de expresa imposición de costas ...>>

Dos son los argumentos principales que se contienen en la sentencia apelada y que, en opinión del Juzgador, conducirían a la estimación de la demanda.

En primer lugar, considera el Juzgador de instancia que hay que entender que en la sentencia penal se deniega la demolición. Por ello, por aplicación del art. 284 LOTURM, como la sentencia penal dispone que no se adoptan medidas de restauración, no puede imponerlas la Administración.

En segundo término, en la Sentencia se considera que al amparo del art. 277.3 LOTURM no procedería el establecimiento de la situación anterior cuando conlleve consecuencias más perjudiciales para el orden conculcado que su mantenimiento. En concreto, se indica en la Sentencia apelada:

<

Se traen aquí los argumentos de hecho de la sentencia penal para justificar la no demolición añadiendo por otro lado que la construcción no está ubicada en un vial principal con lo que no produce afectación visual desde la vía pública, no incide la obra edificada en el resto de la urbanización consolidada de hecho en la zona y la escasa solidez y envergadura de la obra ejecutada.>>

SEGUNDO .- Motivos en los que se basa el recurso de apelación.

En el escrito de recurso de apelación se aduce por el Ayuntamiento apelante que la Sentencia incurre en un error de interpretación y valoración de los hechos y de la documentación obrante en el expediente administrativo

Alega que existe abundante jurisprudencia que ha señalado que el procedimiento de restablecimiento de la legalidad es un mecanismo de restauración de la legalidad urbanística vulnerada que es ajena a la competencia sancionadora y compatible con la misma (vid. por todas, sentencia TS Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª en Sentencia de 30 junio 2000 -RJ\2000\6954-, fundamento jurídico séptimo). Asimismo, el TSJ de Murcia, (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 1ª) en Sentencia núm. 35/2019 de 1 febrero. Se cita, entre otras, en el recurso de apelación la TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) Sentencia de 24 febrero 2016.

TERCERO .- Impugnación a la apelación formulada por la defensa del Sr. Braulio.

En el escrito de impugnación al recurso de apelación la parte apelada defiende la conformidad a derecho de la sentencia apelada y sostiene que la parte apelante no viene sino a reproducir lo aducido en la primera instancia motivo por el cual debería ser inadmitido el recurso de apelación y añade que es indiscutible lo correcto de aplicar lo dispuesto en el número 3 del artículo 277 de la LOTURM, por lo que se debe desestimar la apelación.

CUARTO.- Datos relevantes.

A los efectos de una mejor comprensión del presente asunto debemos exponer resumidamente los siguientes datos relevantes que resultan del expediente administrativo y del procedimiento judicial de instancia.

1.- Servicio Técnico de Disciplina Urbanística en fecha 19 de mayo de 2016 (folios 6 a 9) se emitió informe sobre el parte de infracción de la Inspección Urbanística realizado el 28/07/2015 por construcción de vivienda unifamiliar con porche careciendo de título habilitante, en el que se señalaba lo siguiente en relación con la ubicación y la normativa urbanística de aplicación: "CLASIFICACIÓN Y CALIFICACIÓN URBANÍSTICA: SUELO NO URBANIZABLE, PROTEGIDO POR EL· PLAN GENERAL. ZONA Nbl, AGRÍCOLA DE INTERÉS PRODUCTIVO CON REGADÍOS DEL TRASVASE. LOS ACTOS REALIZADOS NO CUMPLEN: LA PARCELA MÍNIMA REQUERIDA; EL USO; EN CUANTO AL VOLUMEN (NO SE CUMPLE CON LA SUPERFICIE MÁXIMA PERMITIDA); NO SE CUMPLE RESPECTO A LA SITUACIÓN DE LA VIVIENDA CONSTRUIDA, SE INCUMPLE CON EL RETRANQUEO A OTROS LINDES. Y que su valor a los efectos del restablecimiento de la legalidad asciende a 2.417, 53 euros".

2.- En fecha 19 de septiembre de 2016 se dicta Decreto por el que se declara la imposibilidad de legalización de los actos de edificación o usos del suelo realizados de conformidad con lo señalado en el art. 275.5 de la ley 13/2015, de 30 de marzo de Ordenación, Territorial y Urbanística de la Región de Murcia, concediendo un plazo de 15 días de audiencia para examinar el expediente y alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimara pertinentes. Dicho Decreto fue debidamente notificado en fecha 28 de septiembre de 2016, sin que conste en el expediente que el actor hiciera uso de dicho trámite de audiencia, ni que presentara escrito alguno.

3.- En el Decreto 15 de noviembre de 2016 se acuerda poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos objeto de la infracción a los efectos de la exigencia de responsabilidades de orden penal en que se hubiera podido incurrir como consecuencia de las obras ejecutadas, y suspender la tramitación de los procedimientos administrativo sancionador y de restablecimiento de la legalidad, quedando interrumpido el cómputo del plazo de prescripción de la infracción y de caducidad del procedimiento, hasta tanto no recaiga resolución del Ministerio Fiscal o resolución judicial firme. Finalmente se requiere al interesado para que una vez recaída la resolución en la jurisdicción penal aporte copia de la misma en cumplimiento de su deber de colaboración con la Administración. Este Decreto fue debidamente notificado en fecha 7 de diciembre de 2016.

4.- Se recibe en el Ayuntamiento de Murcia en fecha 14 de julio de 2020 comunicación de la sentencia firme n.º 31/20 dictada en Ejecutoria n.º 181/20 del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Murcia dimanante de las Diligencias Previas n.º 973/17 del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Murcia. En la meritada sentencia condena al acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio.

5.- Decreto de 8 de septiembre de 2020. En cumplimiento de la sentencia del Juzgado de lo Penal señalada anteriormente, se procede a archivar el procedimiento administrativo sancionador por aplicación del principio " non bis in idem", y ordena al promotor la ejecución de las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos al estado anterior a la infracción, por las obras efectuadas sin título habilitante y en contra de la ordenación urbanística aplicable. Para ello se concede el plazo de un mes contado desde el día siguiente al de recibo de la notificación del decreto, que se produjo el 9 de septiembre de 2020, con indicación de que si transcurrido el plazo no se hubiese efectuado se ejecutará subsidiariamente a su costa, determinando provisionalmente el valor de dicha ejecución en un importe de 2.417,53 €. Finalmente se señalan los recursos que proceden contra la citada orden de ejecución, el plazo y el órgano ante el que deben interponerse.

QUINTO.- La normativa aplicada por la Administración y que dio cobertura a la orden de restablecimiento físico de los terrenos a su estado anterior es la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de Murcia (LOTURM).

Debemos situarnos en el Capítulo III del TÍTULO X "La intervención administrativa y protección de la legalidad territorial y urbanística".

El art. 273 LOTURM dicta:

<< La Administración competente para ejercer la potestad de protección de la legalidad urbanística debe resolver, en el mismo procedimiento o en procedimientos separados, sobre la restauración de la realidad física alterada y del orden jurídico vulnerado, sobre la imposición de las sanciones que procedan y sobre el resarcimiento a la Administración de los daños y perjuicios causados a los bienes e intereses públicos de la Administración, como consecuencia de actuaciones constitutivas de infracción urbanística>>

El art. 275 LOTURM dispone:

<< 1. Cuando los actos de edificación o uso del suelo o subsuelo se encontraren en fase de ejecución y se efectuasen sin licencia (...) el ayuntamiento adoptará algunos de los acuerdos siguientes: a) Si las obras o usos fueran total o parcialmente incompatibles con la ordenación vigente, decretará su demolición, reconstrucción o cesación definitiva, en la parte pertinente a costa del interesado, aplicando en su caso lo dispuesto en el apartado siguiente para la parte de la obra o del uso compatible con la ordenación.

(...)4. Cuando los actos de edificación o uso del suelo o subsuelo se encontrasen concluidos y se hubiesen efectuado sin licencia, orden de ejecución de los previstos en esta ley o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, el ayuntamiento o, en su caso, el director general competente en materia de urbanismo dispondrá la incoación del correspondiente expediente sancionador, adoptándose alguno de los acuerdos establecidos en el apartado primero, letras a) o b) según proceda.

5. Si la licencia no hubiera sido solicitada, o fuera denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del plan o de las ordenanzas, o se constate inicialmente que no procede su concesión, una vez recaída resolución o acuerdo determinando la imposibilidad de legalización de los actos de edificación o usos del suelo realizados, se procederá a dictar orden de ejecución de las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos a su estado anterior a la infracción, fijando plazos de iniciación y de terminación, y comunicando el coste presupuestado de las operaciones de restitución, para el supuesto de que la Administración las hubiera de ejecutar subsidiariamente.

El art. 276 LOTUR establece:

<>

El art. 279 LOTURM dispone:

<<1. Con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad se podrá solicitar y acordar la legalización de las actuaciones en las que concurran disconformidades no sustanciales con la normativa urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición. Como criterios a considerar para determinar la sustancialidad o no de la disconformidad habrán de ser valorados, entre otros, los siguientes:

a) La superficie que exceda respecto de lo autorizado.

b) Visibilidad desde la vía pública.

c) Incidencia de la obra edificada en el resto del conjunto edificatorio.

d) Solidez de la obra ejecutada.

e) Afección a barreras arquitectónicas.

2. No podrán beneficiarse de la aplicación de este principio los responsables de infracción urbanística grave o muy grave, impuesta por resolución firme.

3. La resolución que ponga fin al procedimiento, dictada previos los informes técnicos y jurídicos que valoren el grado de disconformidad existente, habrá de motivar la aplicación del principio de proporcionalidad y establecer la indemnización sustitutoria por la actuación urbanística disconforme.

4. Esta indemnización deberá abonarse con independencia de las sanciones por infracciones urbanísticas que procedan sin que, en ningún caso, el importe de la sanción pueda ser inferior al beneficio económico obtenido por la comisión de la infracción.>>

Asimismo, la LOTURM en el art. 285 considera infracción urbanística muy grave " c) Las actuaciones no autorizadas que supongan cualquier alteración en el suelo no urbanizable de protección específica".

SEXTO .- La cuestión que se sometió al Juzgador de instancia consistió en analizar si el Decreto 8 de septiembre de 2020 del Jefe del Servicio Administrativo de Disciplina Urbanística era un acto administrativo conforme a Derecho.

Debió el Juzgador de instancia juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la contestación ( art. 33 LJCA).

En tal sentido, el motivo en el que la parte recurrente basaba su pretensión anulatoria era, en esencia, que el Ayuntamiento había omitido un trámite de audiencia, de forma que, según la parte recurrente, debió el Ayuntamiento una vez que tuvo conocimiento de la Sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Murcia y antes de dictar el Decreto de 8 de septiembre de 2020 otorgar al interesado un trámite de audiencia.

Pues bien, frente a tal motivo fundamentado del recurso opuso la Administración motivos y argumentos en aras a defender la legalidad de la actuación administrativa impugnada.

Así, como bien adujo la defensa de la Administración, debemos advertir que la medida de restablecimiento es un mecanismo de restauración de la legalidad urbanística vulnerada que no constituye una sanción y que, por ende, es distinta de la imposición de sanciones a los responsables que pudieran acordarse en el seno del procedimiento sancionador.

Como dijimos en nuestra Sentencia TSJ de Murcia, (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 1ª) en Sentencia núm. 35/2019 de 1 febrero (JUR\ 2019\109550) dispone en su fundamento CUARTO que además es una obligación legal para la Administración, en los siguientes términos: "Resuelta negativamente la anterior pretensión procede ahora examinar si se produjo o no la caducidad del expediente administrativo y para la decisión del recurso, en este aspecto, debemos comenzar indicando que el restablecimiento de la legalidad es una obligación legal impuesta a la Administración siendo ésta independiente de su obligación sancionadora."

A continuación, debió el Juzgador advertir que en la LOTURM la adopción de medidas de restauración del orden jurídico infringido se impone como obligación legal para la Administración actuante; en tal sentido, el art. 272 y el art. 275 de la LOTURM disponen que la vulneración de las prescripciones contenidas en la legislación urbanística y en los instrumentos de ordenación territorial y urbanística dará lugar a la adopción por la Administración competente de las siguientes medidas: Iniciación de los procedimientos de suspensión y anulación de los actos administrativos en los que pudiera ampararse la actuación ilegal. Restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la actuación ilegal. Imposición de sanciones a los responsables, previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales.

Y el art. 272.2 de la LOTURM dispone que " la adopción de las medidas de restauración del orden urbanístico infringido constituye una competencia irrenunciable y de inexcusable ejercicio por la Administración actuante. La imposición de una sanción administrativa no exonera ni excluye del deber de adoptar las medidas de restauración que resulten precisas con arreglo a esta ley.

Y sobre la alegación relativa a la omisión del trámite de audiencia determinante de nulidad de pleno derecho del acuerdo ordenando la restauración de la realidad física alterada. A juicio de la Sala debió el Juzgador a quo apreciar que, desde el punto de vista procedimental, el Ayuntamiento siguió los cauces legalmente establecidos y que el interesado dispuso de un trámite de alegaciones y presentación de documentos y justificaciones. No puede hablarse de una orden de restauración de la realidad física alterada dictada "de plano" o "sin posibilidad de alegar" cuando lo cierto es que consta en el expediente el Decreto de fecha 19/9/2916 en el que -punto CUARTO- se indica:

<< se concede al interesado un plazo de 15 días a contar desde el siguiente al de notificación para examinar el expediente, alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes, según lo establecido en el art. 84 de la Ley 30/1992 >>.

Este Decreto fue debidamente notificado el 28 de septiembre de 2016, sin que conste que el interesado hiciese alegación alguna o aportase ninguna documentación al expediente.

Durante el expediente sancionador el interesado pudo realizar alegaciones y pudo impugnar a través de los recursos procedentes los actos que se le notificaron. No advertimos situación de indefensión. El interesado conoció desde el primer momento las actuaciones inspectoras; obtuvo copia del procedimiento; le fueron notificadas todas las actuaciones; conocía que las actuaciones habían sido remitidas al Ministerio Fiscal y conocía el resultado de las actuaciones penales; se le notificó el Decreto final de 8 de septiembre de 202 por el que se ordena al promotor la ejecución de las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos al estado anterior a la infracción una vez que se había dictado la Sentencia condenatoria por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Murcia; por lo tanto, conocía que la obra no era legalizable y que la consecuencia legal era la restauración del orden urbanístico infringido.

SÉPTIMO .- En relación a la existencia de una Sentencia condenatoria por delitos contra la ordenación del territorio.

Dicta el art. 284 de la LOTUR lo siguiente:

<< Artículo 284. Cuestiones incidentales del procedimiento sancionador.

1. Cuando en la instrucción de un procedimiento sancionador por infracción urbanística se desprendan indicios del carácter de ilícito penal del hecho, el órgano instructor del expediente lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de la exigencia de las responsabilidades penales en que hayan podido incurrir los infractores, suspendiendo la tramitación del expediente administrativo hasta tanto no recaiga resolución del Ministerio Fiscal o resolución judicial firme. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa pero, salvo que la resolución judicial disponga otra cosa, no la adopción de medidas de restauración de la legalidad y realidad física alterada.

2. Cuando, en cualquier fase de los procedimientos que se instruyan con motivo de una infracción urbanística, el órgano administrativo actuante aprecie indicios de la existencia de otra infracción administrativa para cuyo conocimiento no sea competente, lo comunicará al mismo.

3. Los que, como consecuencia de una infracción urbanística, sufrieren daño o perjuicio podrán exigir de cualquiera de los infractores, con carácter solidario, el resarcimiento o indemnización.

4. Cuando los actos y las actividades constitutivas de infracción según esta ley se realizaran al amparo de una licencia u orden de ejecución y de acuerdo con sus determinaciones, no se podrá imponer sanción en tanto no se proceda a la anulación del acto administrativo que las autorice.>>

Debemos traer a colación la Sentencia 1/2021 dictada por la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso Administrativo del este Tribunal Superior de Justicia (Casación Autonómica 6/2019) de 25 de febrero de 2021 en la que se aborda la cuestión relativa al principio " non bis in idem" en relación a la imposibilidad de doble condena penal y administrativa por los mismos hechos. En la citada sentencia se analiza en qué medida podía el Ayuntamiento dictar una orden de demolición cuando se había dictado, por los mismos hechos, sentencia penal condenatoria en la que "expresamente" en el fallo se indicaba "sin demolición". La Sentencia -nos remitimos a su fundamentos- revoca la sentencia n.º 167/18, de 7 de mayo, dictada por la Sección Primera de esta Sala y confirma la Sentencia que dictó inicialmente el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Cartagena en el sentido de que se mantiene, por ser conforme a Derecho, la decisión del Ayuntamiento relativa al restablecimiento de la legalidad urbanística. En concreto, la Sentencia dictada por la Sección de Casación dice así:

<< SEGUNDO. - De conformidad con el Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, vigente en la fecha a la que se refieren los hechos y hoy derogado, establece en su art. 226 (...) En este caso la medida contemplada de restablecimiento del orden infringido, como señala la parte recurrente, no puede ser eludida por el Ayuntamiento, pues, como ha señalado esta Sala, la protección de la legalidad territorial y urbanística de la Región de Murcia es competencia irrenunciable e inexcusable, debiendo procederse a la restauración de la legalidad urbanística; de tal forma que en aquellos supuestos en los que se hayan vulnerado, como en este caso, los instrumentos de ordenación urbanística, deben de adoptarse necesariamente las oportunas medidas de restablecimiento de orden infringido. Esto es lo que hizo el Ayuntamiento de Los Alcázares. Sin embargo, la sentencia recurrida en casación entendió que no procedía dicho restablecimiento al haberse dictado una sentencia penal que condenaba por un delito contra la ordenación del territorio. Sin embargo, la sentencia penal no acuerda medida alguna de restablecimiento. Por tanto, como ya ha señalado la Sección Primera de esta Sala en sentencias como la 935/2012, de 27 de diciembre , o la 971/2015, de 13 de noviembre , entre otras, no hay vulneración del principio "non bis in idem", ya que la sentencia penal no acuerda medida alguna de restablecimiento, y la medida de restablecimiento no es una sanción, sino una consecuencia de la comisión de una infracción urbanística. Por tanto, no ha existido una doble sanción, el Juzgado de lo Penal ha impuesto la pena correspondiente por la comisión del delito, y el Ayuntamiento, en el ejercicio de sus competencias, ha ordenado la restitución de los terrenos al estado anterior a la infracción. El que el Juzgado penal no imponga la demolición en modo alguno significa que no pueda hacerlo el Ayuntamiento, pues ni aquella consecuencia es ineludible en la vía penal ni la sentencia dictada en esa jurisdicción puede limitar el ejercicio de sus potestades a la Administración. Y la sentencia penal vincula a la Administración en cuanto a sus hechos probados y, en su caso, el fallo dictado, pero no el que no se haya acordado una medida que era discrecional para el juez penal. Por tanto, no habiéndose impuesto en sentencia penal la medida de restablecimiento, no sólo podía, sino que debía acordarla el Ayuntamiento, como así hizo. Pues si las determinaciones contenidas en los instrumentos de ordenación territorial en el planeamiento urbanístico>>

Es cierto que la citada Sentencia se refiere a un supuesto en el que era de aplicación el Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, vigente en la fecha a la que se refieren los hechos -y hoy derogado- y en el supuesto ahora analizado son de aplicación las disposiciones de la LOTURM. Ahora bien, igualmente en la LOTURM la regla general es que la sanción penal excluye la imposición de una sanción administrativa pero no la adopción de medidas de restauración de la legalidad y realidad física alterada.

Esta es la regla general establecida en el art. 284.1 LOTURM tiene una única excepción: en el caso de que la resolución judicial penal disponga que la Administración ya no debería imponer una medida de restauración de la realidad física alterada por circunstancias expresamente motivadas en la resolución penal, por ejemplo, porque ya se ha adoptado esa decisión en vía penal.

En este caso, en el Fallo de la Sentencia penal no se incluye una orden de demolición de la obra, pero tampoco se establece limitación alguna hacia la Administración; en definitiva no se adopta la medida de demolición pero por circunstancias ajenas a la normativa urbanística de forma que no se elimina ni se obstaculiza el deber de la Administración de actuar contra las edificaciones ilegales al amparo de la normativa urbanística.

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia penal se dice se:

"En el presente supuesto, no se aprecian razones suficientes para acordar la demolición de la obra indebidamente ejecutada, pues en primer lugar, se trata de la construcción de una vivienda unifamiliar en la que residen el acusado y su familia, habiendo manifestado el mismo que carece de otra vivienda donde poder residir, por lo que de acordar la demolición se privaría a sus hijos menores de un domicilio donde vivir. En segundo lugar, según la documentación obrante en autos, así como la aportada por la defensa en el acto del juicio oral, ha quedado acreditado que se trata de una zona urbanizada con el consentimiento tácito del ayuntamiento de Murcia, pues en esa zona hay más viviendas, siendo una zona que cuenta con todos los servicios públicos de agua, acceso rodado, luz, alumbrado público, alcantarillado y recogida de basuras, servicios todos ellos que se prestan igualmente con el consentimiento del Ayuntamiento de Murcia el cual además cobra los impuestos correspondientes como bienes inmuebles, por lo que se no se aprecia una antijuridica intensa en la conducta del acusado siendo una zona poblada y consolidada con el beneplácito del propio Ayuntamiento y encontrándonos ante unas construcciones que no causan impacto alguno medioambiental no habiendo mostrado tampoco el acusado una actitud rebelde y desafiante ante la administración"

A nuestro juicio, la expresión "salvo que la resolución judicial disponga otra cosa" (art, 284 LOTURM) debe interpretarse en el sentido siguiente: la sanción penal excluye una sanción administrativa. La sanción penal sin orden de demolición no impide que la Administración adopte medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala Segunda de lo Penal, en la Sentencia n.º 816/2014 de 24 de noviembre de 2014, rec. 698/2014 (Fto. D. 3º):

< art. 319.3 del C. Penal aplicado por el Tribunal de instancia señala que " en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe ".

En la sentencia de esta Sala 443/2013, de 22 de mayo , que a su vez se remite a la 901/2012, de 22 de noviembre , se argumenta que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. del C. Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general, algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319.3 del C. Penal sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C. Penal . Por eso, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida a evitar tanto la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho como la desmesura de un eventual grave perjuicio para la colectividad que supondría la aplicación a ultranza del imperativo de la demolición en cualesquiera circunstancias.

También se ha apuntado en la STS 529/2012, de 21 de junio , que la demolición de la obra o la reposición de la realidad física alterada a su estado originario son medidas que poseen un carácter más civil que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito.

Para la doctrina mayoritaria se trata de " una consecuencia jurídica del delito " en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena, al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C. Penal, pues debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I-; pero tampoco se puede considerar como mera responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 del C. Penal -señala la jurisprudencia referida-, en el que se dice que los jueces y tribunales "podrán" acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión "podrán" lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

Es cierto que el precepto que analizamos no establece -según recuerda la jurisprudencia reseñada- la demolición de forma imperativa, por lo que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El "en cualquier caso..." con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -" podrán "- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador dice "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto en los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como en los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Si el texto insiste en exigir lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, siendo obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, según señala la jurisprudencia supra citada: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11 ).

A tenor de los criterios jurisprudenciales precedentes, es claro que nos hallamos ante un caso en que la gravedad de la infracción urbanística, la reversibilidad de la obra construida, la condición de espacio natural protegido en que se halla ubicada la parcela y la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección (obras ilícitas, por tanto, no autorizables ni legalizables), constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido, avalando así el criterio seguido por la resolución impugnada.>>

En el caso ahora analizado, en la sentencia apelada se indica o siguiente:

"no es posible resolver en otras sedes jurisdiccionales contra los hechos probados y decisiones adoptadas en sentencia penal, que vinculan a todos los demás órdenes jurisdiccionales, precisamente por la primacía del Orden Penal. Podría argumentarse que el fallo de la sentencia penal no contiene un pronunciamiento expreso acerca de la denegación de la pretensión del Ministerio Fiscal en orden a ordenar la demolición de lo construido, pero ello no significa que el Juzgador no se hubiera pronunciado sobre ello, ya que la sentencia no omitió la petición Fiscal. La sentencia no deniega la pretensión expresamente, como tampoco deniega la pretensión de absolución de la defensa, como tampoco difiere al Órgano administrativo que disponga lo que fuere conforme a derecho sobre la cuestión, más bien hay que entender quese deniega la demolición pues así se contiene en la mencionada sentencia "

La Sala no comparte esta afirmación. Reiteramos que, a nuestro entender, el Juzgador penal decidió no ordenar la demolición de la obra en base a motivos estrictamente penales.

OCTAVO.- El eje argumentativo de la Sentencia apelada se centra en el dato de que la obra no representa ningún perjuicio para los derechos de terceros particulares ni tampoco perjuicios para el interés público.

Tal apreciación no puede ser compartida por la Sala.

En primer lugar, el motor de toda actuación administrativa y, en particular en el ámbito de la actuación urbanística, es la defensa de los intereses generales. Una actuación administrativa que sirva con objetividad los intereses generales es aquella que se sujeta al principio de legalidad y que observa los imperativos legales, sin incurrir en arbitrariedad.

En segundo lugar, el Sr. Braulio fue quien en la parcela de su propiedad promovió la construcción de una vivienda sin licencia, no cumpliendo el planeamiento vigente y sin que sea autorizable ni legalizable -así se declara en los Hechos Probados de la Sentencia penal- cometiendo el delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el art. 319.2 del Código Penal. Ante esta circunstancia no puede ser de aplicación el art. 279 LOTURM porque, no pueden beneficiarse de la posibilidad de legalización los responsables de infracción urbanística grave o muy grave impuesta por resolución firme. En este caso, la conducta se elevó a la categoría de delito y, en el expediente sancionador posteriormente archivado en cumplimiento de la Sentencia penal condenatoria, se tipificaba la conducta como constitutiva de infracción grave.

El art. 279 LOTURM dispone:

<

1. Con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad se podrá solicitar y acordar la legalización de las actuaciones en las que concurran disconformidades no sustanciales con la normativa urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición. Como criterios a considerar para determinar la sustancialidad o no de la disconformidad habrán de ser valorados, entre otros, los siguientes:

a) La superficie que exceda respecto de lo autorizado.

b) Visibilidad desde la vía pública.

c) Incidencia de la obra edificada en el resto del conjunto edificatorio.

d) Solidez de la obra ejecutada.

e) Afección a barreras arquitectónicas.

2. No podrán beneficiarse de la aplicación de este principio los responsables de infracción urbanística grave o muy grave, impuesta por resolución firme.

3. La resolución que ponga fin al procedimiento, dictada previos los informes técnicos y jurídicos que valoren el grado de disconformidad existente, habrá de motivar la aplicación del principio de proporcionalidad y establecer la indemnización sustitutoria por la actuación urbanística disconforme.

4. Esta indemnización deberá abonarse con independencia de las sanciones por infracciones urbanísticas que procedan sin que, en ningún caso, el importe de la sanción pueda ser inferior al beneficio económico obtenido por la comisión de la infracción.

No es de aplicación, al presente supuesto, lo dispuesto en el art. 277.3 LOTURM; primero, porque ese artículo se refiere a los otros supuestos distintos de los supuestos de edificación ilegales (a los que se refiere el art. 276 y que es el supuesto ahora analizado-)y, segundo, porque no concurre la circunstancia de que la demolición de la obra ilegal conlleve consecuencias más perjudiciales para el orden urbanístico conculcado que su mantenimiento. Dispone el art 277. 3 LOTURM <

1. Las operaciones de restablecimiento de la legalidad en los demás actos sujetos a licencia consistirán en el desmontaje y retirada en el caso de carteles y vallas publicitarias y en la reposición de la configuración de los terrenos a su estado anterior en el caso de movimiento de tierras. 2. En el caso de talas e incendios de masas arbóreas el restablecimiento consistirá en su reposición en especie, cuantía y porte similares, en lo posible, a las especies dañadas, salvo que, por el órgano administrativo competente en la materia de la Comunidad Autónoma, se determine otro modo de restablecimiento. 3. No procederá el establecimiento de la situación anterior cuando conlleve consecuencias más perjudiciales para el orden conculcado que su mantenimiento>>

Por lo expuesto, el recurso de apelación debe ser estimado con revocación de la sentencia de instancia.

NOVENO .- Sin imposición de las costas causadas en la segunda instancia a la parte apelante ( art. 139.2 de la LJCA) . Y no ha lugar a la condena a la parte recurrente al pago de las costas causadas en la primera instancia por la complejidad que presentaba la cuestión controvertida y la dudas jurídicas suscitadas ( art. 139.1 LJCA).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,