CUARTO.- Concluido el periodo probatorio, las partes presentaron sus escritos de conclusiones. El día 27 de enero de 2023 tuvo lugar la deliberación para la votación y fallo; quedando las actuaciones conclusas para sentencia.
PRIMERO.- Con posterioridad al inicio del presente procedimiento se dictó por la Administración Orden de fecha 9 de marzo de 2021, de la Consejería de Salud de la CARM, que desestima la reclamación patrimonial que nos ocupa.
En la reclamación patrimonial presentada en su día por la hoy recurrente, esta solicitaba ser indemnizada por los daños sufridos como consecuencia de la mala asistencia sanitaria que se le había prestado por los servicios sanitarios del Servicio Murciano Salud (SMS), concretamente por el Servicio de Traumatología del Hospital General Universitario "Reina Sofía" desde el que había sido derivada al Hospital VIAMED "San José" de Alcantarilla (HVSJ), en donde fue intervenida quirúrgicamente el 16 de junio de 2013 de una cirugía programada de columna vertebral y dada de alta al día siguiente.
En su reclamación hace constar que ya desde los primeros momentos anteriores al alta comenzó a sentir fuertes dolores y malestar general considerados normales por los profesionales que la asistían entendiendo que desaparecerían con el tiempo.
Sin embargo, no fue así. Los dolores no cedieron, impidiéndole hacer una vida normal y determinando la necesidad de ser asistida por la Unidad del Dolor del Hospital "Reina Sofía". La situación se prolongó siendo derivada a distintas consultas médicas hasta que según consta en la documentación que adjunta se entendieron estabilizadas las lesiones con efecto de 30 de noviembre de 2017, fecha en la que se le pautó un tratamiento seguido en el momento de presentación de la reclamación.
Dada su situación solicitó una segunda opinión la cual obtuvo mediante un informe pericial del doctor D. Victoriano, master en valoración de incapacidades y del daño corporal, emitido el 29 de junio de 2018. En él se afirma que las dolencias padecidas eran consecuencia de una mala praxis médica por no haber estado presente en el quirófano en el momento de la operación un especialista de neurofisiología que hubiera identificado la lesión nerviosa que padecía en el momento en el que se produjo, cuando todavía el cirujano podría tomar medidas para reducirla o intervenirla y, al definir la naturaleza de la misma, dicho cirujano hubiera podido adaptar el procedimiento quirúrgico minimizando el riesgo de empeorar el daño.
Con base en dicho informe solicitaba una indemnización de 200.014,05 € por los daños corporales y los gastos ocasionados, a los que habría que sumar los intereses legales que se hubieran devengado.
A la solicitud acompañaba diversa documentación clínica y el referido informe pericial del doctor Victoriano.
En la demanda insiste en esa argumentación; y posteriormente, a la vista de nueva documentación, hizo alegaciones en el sentido de que resulta de aplicación la teoría de la Perdida de Oportunidad, habiéndose producido una mala praxis en el presente procedimiento tanto por los extremos manifestados en su escrito de demanda, como por no haber seguido los protocolos existentes en la materia.
De este modo, dice, la perdida de oportunidad conlleva una incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber intervenido todos los profesionales necesarios y haber puesto todos los medios médicos al alcance, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera, apreciando una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que es indemnizable.
Como prueba solicita la documental y la pericial del Dr. Victoriano.
SEGUNDO .- Por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) se presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la estimación del recurso, alegando en primer lugar la prescripción del derecho a reclamar; en este punto se dice que según el informe emitido por el cirujano actuante, las secuelas que presenta Dña. Inocencia estarían establecidas el 18 de septiembre de 2013, pues en ese momento se constató en consulta de Unidad del Dolor la "coccigodinea" y la "radiculalgia" instaurándose tratamiento sintomático con analgésicos. Anteriormente en consulta del Servicio de Urgencias de 9 de julio de 2013 se le diagnosticó de "meralgia parestésica" en la cara anterior del muslo. En sucesivas visitas no se evidenciaron otras complicaciones distintas a las ya descritas, de las que se la había tratado en el Servicio de Traumatología, la Unidad del Dolor y fisioterapia. En consecuencia, al haberse presentado la reclamación el 16 de julio de 2018 sería extemporánea.
En cuanto al fondo, se manifiesta que discrepa de las imputaciones contenidas en la demanda en los términos en que se formula ya que si bien es cierto que a la demandante le quedaron secuelas tras la "artrodesis lumbar" a que se sometió con ocasión de la "discopatía L4-5" y la "espondilolistesis" diagnosticadas en 2011, también lo es que se sometió a dicha cirugía una vez que fracasó el tratamiento conservador que se le prescribió y habiéndosele informado previamente de los riesgos que con la cirugía asumía y que ella aceptó. El procedimiento quirúrgico seguido estaba indicado para sus dolencias y en la mayoría de los casos después de la cirugía los pacientes obtenían la sanidad. Sin embargo, en el caso de la paciente persistió la "coccigodinea" y una "radiculopatía L5", de manera que después de múltiples tratamientos seguía incapacitada como antes de operarse sin que se la pudiera someter a otra cirugía para que mejorasen sus dolencias ya que eran de carácter neuropático.
Como prueba propone la documental y la testifical-pericial del Dr. Luis Carlos, Jefe del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Universitario Reina Sofia de Murcia.
En similar sentido se pronuncia la aseguradora, que también alega la prescripción: En cuanto a las pruebas, propone la documental, también testifical-pericial del mismo facultativo que solicita la Administración y pericial realizada por el Dr. Alejandro, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, Jefe de Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Universitario HM Sanchinarro, Profesor de Traumatología y Cirugía Ortopédica de la facultad de Medicina, Universidad San Pablo CEU, miembro de la Sociedad Española de Traumatología y Cirugía Ortopédica SECOT , de la Sociedad Internacional de Traumatología y Cirugía Ortopédica SICOT.
TERCERO .- De acuerdo con el expediente administrativo los hechos a tener en cuenta son los siguientes:
-La recurrente, 42 años de edad, con antecedentes personales de hipertensión arterial y ansiedad en tratamiento, isquemia cerebral sin déficit hacía 8 años en tratamiento con "Plavix", fue valorada el 27 de septiembre de 2011 por el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Reina Sofía por "coccigodinea, varios esguinces en pie derecho y dolor en antebrazo derecho"; al explorarla se evidenció que presentaba dolor el pie derecho; se le prescribieron infiltraciones en el coxis y rehabilitación en el citado pie. Concluido el tratamiento se emitió el alta en dicha Unidad pues, aunque seguía con limitaciones lumbares y en el pie no se consideró que fuera susceptible de tratamiento quirúrgico.
- Posteriormente, el 28 de junio de 2012, se sometió a una artroscopia de hombro, al presentar un "Síndrome subacromial de hombro derecho".
-La paciente siguió consultando en distintas Unidades del hospital por dolores de espalda y pierna. Así el 30 de octubre de 2012 se la remitió con carácter preferente desde Urología al Servicio de Reumatología de su hospital de referencia por un cuadro de "dolor lumbar derecho sin irradiación a miembro izquierdo derecho crónico, de 2 años de evolución". Tenía hecho TAC en noviembre de 2011 en el que se diagnosticó "Espondilolisis bilateral de L5"; era de ritmo mecánico y aparecía tras 200 metros de deambulación. Seguía tratamiento farmacológico con "Enantyum", con el que había experimentado una mejoría parcial. Presentaba una litiasis renal derecha que no justificaba la clínica lumbar.
-Desde Reumatología fue enviada al Servicio de Traumatología con la indicación de que presentaba clínica de "lumbalgia mecánica" con escasa respuesta a tratamiento analgésico. En TAC abdominal se había objetivado la presencia de una "espondilólisis bilateral L5", sin clara "listesis", en RX dinámica; procedía valorar una "artrodesis lumbar".
-En consulta de Traumatología de enero de 2013 se describió su sintomatología y que se le había realizado una infiltración en coxis hacía un año y medio, con mejoría parcial. Refería parestesias en miembro inferior derecho hasta la rodilla, por la cara anterior del muslo y también parestesias en ambas manos. En ese momento el dolor lumbar irrumpía el sueño por lo que dormía sentada desde hacía un año y medio. Podía caminar 100 metros y a partir de esa distancia comenzaba con parestesias en la cara lateral del muslo derecho. La marcha la tenía limitada a unos 15 minutos si caminaba con ayuda. Seguía tratamiento con "Adolonta, Myolastan, Enantyum, Zaldiar y Spidifren,Exertia, Plavix", etc... Tras realizarle las oportunas pruebas complementarias, (TAC y RMN) se le diagnosticó de "Espondilolisis con Listesis L5-1, y Discopatía L4-5".
-Finalmente, dicho Servicio le propuso tratamiento quirúrgico después de explicarle los beneficios y riesgos que asumía con la cirugía. La paciente aceptó y consistió someterse a una "artrodesis posterior L4-5-1 con intersomático L5-1 derecho", ya que refería sintomatología irradiada a miembro.
-Consta que antes de someterse a la cirugía firmó el documento de consentimiento informado para la cirugía.
-Fue incluida en lista de espera quirúrgica en enero de 2013.En marzo y mayo del mismo año, después de haberle realizado infiltrados con "corticoides" fue remitida a la Unidad del Dolor para que se valorara dispensarle radiofrecuencia para mitigar el dolor hasta la fecha de la cirugía.
-Fue intervenida el 13 de junio siguiente en la Clínica San José de Alcantarilla, por personal facultativo del Servicio de Traumatología de su hospital de referencia.
-El día del ingreso se realizó bajo anestesia raquídea y decúbito prono sobre marco Wilson, abordaje medio, y esqueletización hasta transversas de L4 a S1, cruentando arcos posteriores, articulares y transversas en preparación para artrodesis. Se realizó instrumentación pedicular Array L4 a S1 y se aplicó injerto óseo autólogo de cresta ilíaca izquierda y Activagen sobre arcos posteriores y transversas cruentadas. Previamente se realizó descompresión neural L5-1 y discectomía completa transforaminal derecha y artrodesis intersomática con injerto esponjoso y jaula Neolif 8 mm.
- La evolución fue favorable y se la remitió a curas en su Centro de Salud con retirada de suturas en dos semanas. Al alta, el 17 de junio, se le recomendó que caminara con frecuencia protegida por un corsé lumbosacro y se la citó en cuatro semanas en consulta del facultativo que la intervino.
-Al poco tiempo de la cirugía, el 25 de junio de 2013 la hoy actora acudió al Servicio de Urgencias de su hospital, al presentar tras cirugía de columna parestesias al nivel de cuádriceps de la pierna izquierda asociado a dolor. Tenía sensación de quemazón en región anterior del muslo. Consultado el caso con Traumatología se decidió realizarle una radiografía en la que no se evidenció alteración aparente del material de osteosíntesis y se le indicó que se observara hasta la revisión por el Servicio de Traumatología y que siguiera el tratamiento prescrito al alta hospitalaria de la cirugía.
-El día 9 de julio de 2013 volvió al Servicio de Urgencias, entre otros motivos, por debilidad en la rodilla izquierda. Así relató que tenía alterada la sensibilidad en la cara externa del muslo izquierdo en relación a intervención quirúrgica, de "artrodesis L4-L5". Se le diagnosticó de "meralgia parestésica", con las mismas indicaciones que en consulta anterior.
- Tres días después la actora acudió a consulta en el Servicio de Traumatología, donde fue atendida por el cirujano que la intervino de la columna, quien señaló que en ese momento presentaba radiculalgia izquierda L5, (sobre todo llegaba al gemelo) y meralgia parestésica izquierda, así como calambres ocasionales en dicha pierna. Tras esa consulta siguió con el tratamiento prescrito, (Spidifen 600, Zytran Byd, Neurotin 300).
-El día 5 de agosto siguiente fue valorada de nuevo en dicha Unidad y se observó que persistían las molestias de pinchazos en la corva. Podía caminar,pero precisaba de muletas pues no tenía estabilidad. En la exploración se evidenciaron signos de ciatalgia con Laségue a 60º. Fue remitida a fisioterapia y a proseguir el mismo tratamiento con aumento de la dosis de "Neurontin.
-Se le prescribieron 20 sesiones de fisioterapia que inició el 16 de septiembre de 2013 con Clínica concertada Fisiomur, a fin de intentar que mejorase la limitación funcional, el dolor y la contractura en región lumbar.
-La evolución fue favorable, aunque con persistencia de la sintomatología dolorosa en menor medida.
-El 18 de septiembre de 2013 fue valorada por la Unidad del Dolor, donde había sido derivada desde el Servicio de Traumatología. El motivo de la consulta fue por "coccigodinia", (dolor localizado en el cóccix, o parte más baja de la columna vertebral). Aunque seguía revisiones por Traumatología por radiculalgia izquierda L5, sobre todo a raíz del gemelo. La paciente presentaba dolor de características neuropáticas y osteomuscular de origen degenerativo en la zona lumbar o pelvis. Después de explorarla se le prescribió la misma medicación que estaba tomando, y se le programó para radiofrecuencia de Ganglio impar. La escala de valoración del dolor de la paciente en ese momento era de 4,0 sobre 5,0. Se le indicó que siguiera con rehabilitación. (folio 7 anverso del expte. adm, folio 337 incluido en el folio 33.
-El 2 de junio de 2014 volvió a consulta en la Unidad del Dolor, donde se comprobó que la radiofrecuencia de ganglio Walter dispensada en marzo de 2014 no le había resultado efectiva. Se le ajustó el tratamiento y se programó para epidural caudal, firmando el consentimiento informado. El nivel de percepción del dolor era el mismo que en visita anterior.
- En revisión de Traumatología de febrero de 2014 se constató que la clínica de la paciente se mantenía a pesar de los distintos tratamientos dispensados. En TAC realizado en julio de 2013 se comprobó que los implantes estaban bien posicionados en sus pedículos al igual que jaula intersomática. En radiografía realizada en octubre del mismo año se evidenció que se empezaba a observar buena masa de artrodesis, sin que se visualizaran complicaciones en los implantes. En radiografía de febrero de 2014 ya se constataron signos de consolidación evidentes en L4-5 derecho, sin que existieran signos de aflojamiento de fijación pedicular.
- En consulta de Unidad del Dolor de julio de 2015 se comprobó que no fue posible realizar epidural caudal por la osificación de agujero sacro y que tampoco lo era por acceso externo de "artrodesis". Se le realizó una epidural alta que no resultó nada efectiva. Al persistir el dolor se inició tratamiento farmacológico con opioides "Fentanilo en parches". El facultativo que la valoró le ajustó el tratamiento y le dio nueva cita para próxima consulta.
- En consulta de Traumatología de marzo de 2015 se anotó que la paciente se encontraba peor ya que le dolía la pierna derecha hasta la rodilla. No se le pudo infiltrar en la Unidad del Dolor por la "artrodesis". El cirujano le recomendó que siguiera con el tratamiento prescrito y le indicó que revisaría el TAC y RX para valorar el grado de "artrodesis" así como la posibilidad de retirar la fijación. También señaló que la paciente estaba incapacitada debido a su artrodesis y al dolor lumbar persistente, precisando analgésicos opiáceos de forma continua.
-En julio siguiente, la recurrente seguía con dolor lumbar severo y dolor en cadera derecha que le limitaban la marcha y el descanso. El cirujano que la intervino valoró que, dado que no existía por el momento una clara fusión ósea, no recomendaba retirar la fijación. Tampoco estaba indicado su recambio ya que no se observaba aflojamiento de la misma. En consecuencia, se le indicaba seguir con el tratamiento sintomático y limitar la actividad debido al dolor. Se le prescribió una crema, (Capsidol) en zona de dolor urente o parches de Versatis, 1/cada 12 h.
-En la última consulta realizada en este Servicio se comprobó a la vista del TAC lumbar que se le realizó el 24 de enero de 2017, que no se observaba aflojamiento de tornillos pediculares, que estaban bien posicionados. En la L4-5 la "artrodesis posterior izquierda" parecía sólida, pero en el lado derecho tenía poca entidad. En L5-1 existía "artrodesis intersomática" que parecía sólida y a nivel posterior no existía buena "artrodesis" con lisis en lámina izquierda y TLIF en región derecha. Finalmente se indicó que la paciente estaba muy incapacitada por la lumbalgia y que tenía limitada la bipedestación y marcha por su dolencia.
- En consulta seguida en el Servicio de Rehabilitación de 26 de febrero de 2018 se confirmó el diagnóstico de "Síndrome fallido de cirugía lumbar"; Así se precisaba que no pudo seguir tratamiento físico por empeoramiento clínico, que seguía con dolor intenso al movimiento y a la carga y se emitía su alta médica por ineficacia del tratamiento. Se le recomendaba que siguiera control por la Unidad del Dolor y en el Servicio de Traumatología.
-En última visita a la Unidad del Dolor el 2 de julio de 2018 constaba que su situación de incapacidad era similar a la descrita previamente, sin mejoría con los diversos tratamientos, aunque había pasado periodos con dolor más controlado con la ayuda de derivados opiáceos. También se calificó el cuadro clínico que presentaba como "Síndrome fallido de cirugía lumbar", (artrodesis L4-5 y S1).
-La actora presento reclamación de responsabilidad patrimonial en fecha 16 de julio de 2018.
-Frente a la desestimación de esta, por silencio administrativo, presento el recurso contencioso administrativo que nos ocupa.
-Posteriormente, la Administración dicto la Orden de fecha 9 de marzo de 2021, de la Consejería de Salud de la CARM, que desestima la reclamación patrimonial que nos ocupa.
CUARTO.- La Constitución Española (CE) señala en el art. 106.2 que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Dada la fecha de la reclamación en vía administrativa el procedimiento de responsabilidad patrimonial se regía por las normas de la Ley 30/1992 a tenor de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 39/2015 LPAC .
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) -de forma similar a la regulación prevista en la derogada Ley 30/1992- establece en el artículo 32. 1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
Como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en la Sentencia de 3 de mayo de 2011, Rec. 120/2007 , " la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta".
La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado. Ahora bien, es necesario que con concurra un elemento esencial que es la antijuridicidad del daño. Es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal pero es necesario que el daño sea antijurídico.
Para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.
El art. 34.1 de la Ley 40/2015 de LRJSP dicta que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
El problema radica fundamentalmente pues en constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual. A este respecto la Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, desde la sentencia de 27 de octubre de 1998 () que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:
a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.
b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que --válidas como son en otros terrenos-- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor --única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente--, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.
d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.
En el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria , la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido configurando una sólida y reiterada doctrina que erige la vulneración de la lex artis ad hoc en el elemento determinante de la existencia de los requisitos de relación de causalidad y antijuridicidad del daño.
Citaremos la STS, Sec. 6ª, de 02.10.07, Rec. 9208/03 que señala lo siguiente: «Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.»
En igual sentido la STS, Sec. 6ª, de 04.04.11, Rec. 5656/06 , refiere que "En el ámbito de la Administración sanitaria, en la medida en que no es posible garantizar en toda circunstancia la curación de los enfermos, se viene utilizando como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el criterio de la lex artis, pues la obligación del profesional sanitario se concreta en prestar la debida asistencia al paciente".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 (recurso nº 8252/2000 ), y de 23 de febrero de 2009 (recurso nº 7840/2004 ) dispuso que " se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ]con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la LRJ -PAC ); nada más y nada menos".
La denominada lex artis se identifica con el "estado del saber", considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad.
Dicta el art. 34.1 de la LRJSP que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos.
En consecuencia con lo expuesto, no puede admitirse que la simple existencia de un daño que no se tenga el deber jurídico de soportar sea determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que ha proporcionado cuidados médicos a un paciente, sino que es preciso que dicho daño sea consecuencia de una prestación sanitaria que se haya apartado de sus parámetros de normalidad, deducidos de la lex artis. Infracción de la lex artis que podrá tener lugar por error en el diagnóstico o en la prescripción del tratamiento adecuado para la enfermedad diagnosticada o en la aplicación de dicho tratamiento.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha señalado, STS de 9 de Octubre de 2012, (RC 40/2012 , que: "Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004 ), con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. (...)
Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la Sala de instancia no infringió los preceptos citados, sino que los aplicó conforme a Derecho cuando concluyó desestimando el recurso contencioso-administrativo, en cuanto que apreció del conjunto de la prueba practicada el cumplimiento por los hospitales en que trataron al recurrente y por los médicos que lo atendieron de los protocolos de profilaxis conforme lo que permitía en la fecha en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados el conocimiento de la ciencia y las técnicas que la aplican. En las anteriores circunstancias, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como realización de un riesgo conocido e inherente a las intervenciones practicadas y las posteriores actuaciones que la mismas demandaban, y que el demandante tenía obligación de soportar".
El Tribunal Supremo viene destacando que es necesario que consten en el proceso algunas de las causas de la lesión y de que éstas hubieron podido ser combatidas por el servicio sanitario. La STS de 10 de julio de 2012, (RC 3243/2010 ) señala que "la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada "medicina curativa".
Y se indica en la STS de 11 de abril de 2014, (RC 2766/2012 ), que " las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria."
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que la responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria.
QUINTO.- En cuanto a la prescripción hay que decir que, si bien esta se plantea por la Administración en su escrito de contestación, posteriormente, al resolver expresamente sobre la reclamación patrimonial, no considera que haya prescripción, desestimando dicha reclamación por no concurrir los requisitos de la responsabilidad patrimonial. Quiere ello decir que abandona dicha alegación , por lo que la Sala, al entrar la propia Administración demandad en el fondo de la cuestión, también ha de hacerlo, sin pronunciarse ya sobre la prescripción.
Sentado lo anterior diremos que toda la reclamación de la actora se centra en el informe pericial del Dr. Victoriano, al que ya nos referimos anteriormente. Dicho perito es Master en Valoración de Incapacidades y del Daño Corporal.
Pues bien, en este informe, tras recoger la relación de la documentación analizada, unas consideraciones clínicas sobre la importancia de la monitorización neurofisiológica intraquirurgica, y llega a una serie de consideraciones medico legales antes de la valoración del daño; esas consideraciones son las siguientes:
"1. La manipulación con implantes de osteosíntesis e instrumental de aplicación pueden producir lesión dural, parálisis radicular transitoria, dolor radicular, etc.
2 . Si se hubiera realizado la MINO:
a. se hubiera detectado los cambios que preceden a la lesión neurológica, de cara a evitar ésta.
b. las maniobras que implican irritación de la raíz, como isquemia, manipulación, irrigación, compresión o tracción de las mismas, pueden generar series de potenciales de unidad motora irregulares de hasta varios segundos de duración (descargas neurotónicas) en los músculos inervados por ellas, por lo que el cirujano hubiera podido detener toda manipulación y esperar a la desaparición de estas descargas.
c. Se hubiera conseguido la identificación de estructuras neurales y la valoración de la idoneidad de la colocación de los tornillos pediculares con respecto a las estructuras neurales cercanas. En este último caso, el fundamento electrofisiológico en el que nos apoyamos lo constituye el hecho de que la intensidad de estímulo necesaria para conseguir una respuesta variará en función de la cantidad de tejido que se encuentre entre el tornillo estimulado y la raíz. Así, la estimulación eléctrica se aplica en el lecho pedicular, en el palpador o en el propio tornillo ya insertado, de tal manera que, si la pared ósea está intacta, el hueso actuará como una barrera al paso de la corriente eléctrica y se necesitará una intensidad de estimulación relativamente alta. Por el contrario, si hay alguna brecha en la pared, la intensidad necesaria para producir una respuesta será menor. Sin duda alguna la existencia de brechas es fundamental a la hora del correcto fusionado del material de osteosíntesis y el éxito de la cirugía.
3. Por tanto, si en el quirófano hubiera estado el especialista en Neurofisiología hubiera identificado la lesión nerviosa en el momento en que se produce, cuando todavía el cirujano puede tomar medidas para reducirla o revertirla, y por otro, hubiera definido la naturaleza de la misma, de modo que el cirujano hubiera podido adaptar el procedimiento quirúrgico minimizando el riesgo de empeorar el daño. Para ello se utilizan las diferentes técnicas antes mencionadas, previamente seleccionadas según las estructuras nerviosas en riesgo.
Así pues, como Conclusión Médico Legal podemos indicar que existe una falta del deber de minimizar el daño puesto que la técnica es conocida, se encuentra protocolizada se ha demostrado su eficacia y tanto el centro concertado como el Servicio Murciano de Salud tienen especialistas que la pueden realizar."
SEXTO.- Consta en el expediente informe del Dr. Luis Carlos, de fecha 25 de septiembre de 2018,en el que se expone de manera pormenorizada la evolución de las dolencias de la paciente desde que se le diagnosticó de discopatía L4-5 y espondilolistesis que le ocasionaba lumbociática severa muy incapacitante, lo que había motivado múltiples tratamientos médicos y rehabilitadores hasta que se planteó el tratamiento quirúrgico que ella aceptó, siendo incluida en lista de espera el 4 de enero de 2013 para realizarle una artrodesis L4-5-S1 con implante intersomático TLIF L5-S1 derecho y descompresión neural. Había estado sometida a tratamiento en el Servicio de Reumatología, en donde se le habían realizado infiltraciones y la situación en esa fecha era de incapacidad severa, pues el dolor interrumpía el sueño "[...teniendo que dormir sentada desde hacía 1.5 años, y podía tolerar caminando una marcha de máximo 100 m o 15 minutos aproximadamente, limitada por dolor y parestesias en cara lateral de muslo dcho. Camina con ayuda, y sigue tratamiento con AINES y opiáceos, neuromoduladores y miorrelajantes/ansiolíticos". Ante esa situación se la intervino el 13 de junio de 2013 sin que surgieran complicaciones por lo que fue dada de alta al día siguiente. Posteriormente consultó en el Servicio de Urgencias por el aumento de las parestesias en el miembro inferior izquierdo lo que motivó nuevos estudios que pusieron de manifiesto alteraciones en los implantes. A partir de septiembre de 2013 fue tratada en la Unidad del dolor en la que se la trató de coccigodinea y radiculalgia. A partir de ahí el informe describe la evolución del estado de la paciente y los tratamientos que se le habían ido proporcionando, siendo el último informe en ese momento incluido en su historia clínica el de la Unidad del dolor de 2 de julio de 2018 que le suscitaba el siguiente comentario: "[...] siendo su situación de incapacidad similar a las descritas previamente, sin mejoría con diversos tratamientos, aunque ha pasado periodos con el dolor más controlado con la ayuda de derivados opiáceos. En resumen: paciente severamente incapacitada cuando en 2013 se le planteó tratamiento quirúrgico ante el fracaso de tratamientos conservadores, y que no podía deambular más de 15 minutos, por lumbociatalgia izda. y que desde hacía 1 año y medio dormía sentada debido a su problema lumbar. Tras la cirugía no se consigue aliviar la sintomatología neurológica, persistiendo una radiculopatía L5, por lo que después de múltiples tratamientos sigue incapacitada. Su situación clínica se ve agravada por meralgia parestésica en cara anterior del muslo, coccigodinea (dolor en coxis), y síndrome ansiosodepresivo". Y termina señalando que "No se contemplan tratamientos quirúrgicos adicionales, ya que las pruebas de imagen practicadas no muestran complicaciones relacionadas con los implantes de fijación lumbar, y existe masa de artrodesis lumbar de apariencia sólida. Su problema es principalmente a tenor de los estudios realizados, y las visitas realizadas a diversas especialidades, de carácter neuropático".
Ratifico su informe a presencia judicial, aclarando algunas cuestiones; así manifestó que la paciente no tenía otra opción médica más que someterse a la cirugía lumbar, por la lumbalgia incapacitante que presentaba, al persistirle un dolor en la pierna derecha que le impedía caminar más de 200 metros sin ayuda y por el que llevaba durmiendo en un sillón, durante un año y medio, por no poder estar en la cama a causa del dolor. También tomaba muchos analgésicos.
En su declaración también puso de manifiesto que la "artrodesis lumbar" era la técnica más idónea para la dolencia que presentaba la Sra. Inocencia, "Espondilolistesis L5-S1". Mediante la misma se fijaban las vértebras que se movían y dolían, se realizaba una descompresión de los nervios que estaban pinzados, para intentar su recuperación, si estaban dañados.
Dicha técnica se desarrolló de forma correcta, sin que se constara la ocurrencia de ningún incidente durante su transcurso. También se comprobó mediante revisiones realizadas a lo largo de los meses, en el Servicio de Traumatología, en las que se realizaron las oportunas pruebas complementarias, (RX, TAC, RMN), que los tornillos estaban bien posicionados y no se habían aflojado, (cambiado de posición o roto) y que el injerto también estaba bien colocado. De manera que no procedía volver a intervenir a la paciente, pues técnicamente la cirugía fue correcta.
También manifestó que la técnica complementaria indicada, solo se utilizaba de forma más generalizada en la cirugía de raquis para corregir deformidades de escoliosis, en cirugía torácica y en cirugía cervical, en las que existía médula espinal. Lo mismo señaló en su declaración el Perito de la Compañía de Seguros.
Señalo igualmente que la MNIO no se empleaba en cirugía lumbar en su Unidad, al igual que ocurría en otras muchas Unidades de Traumatología, a nivel nacional e internacional. La MNIO no era una técnica muy común en cirugía lumbar. Lo mismo señaló en su declaración el Perito de la Compañía de Seguros.
Si bien la técnica la estaban utilizando algunas Unidades de Traumatología, lo cierto era que existían muchas dudas de los beneficios que se obtenía con la misma y de los costes que llevaba aparejada, para determinar hasta qué punto merecía la pena utilizarla. Así apuntó que, con el avance de la Medicina, habían aparecido nuevas técnicas quirúrgicas, pero aún no existía suficiente evidencia científica que acreditara que merecía la pena implementarlas.
Por último, añadió que, en la Región de Murcia, la Monitorización Neurofisiológica Intraoperatoria no se utilizaba, ni en su Unidad, ni en el Servicio de Traumatología del Hospital Morales Meseguer, Murcia, ni en el Hospital Universitario de Santa Lucía de Cartagena, Murcia, entre otros.
Explicó también que con dicha técnica se visualizaba el nervio, pero no añadía nada importante a la mera observación. Es decir, no se prevenían las lesiones nerviosas, solo se visualizaban. En muchas Unidades de Traumatología se empleaba en esta cirugía para comprobar la correcta colocación de los tornillos respecto de los nervios. Aunque, en este caso, como se comprobó después, los tornillos estaban perfectamente posicionados. Además, la técnica presentaba falsos positivos y negativos. No había suficiente evidencia científica para utilizarla. La discusión estaba planteada en los foros científicos, sin que existiera un consenso sobre dicha cuestión. Eran varios los inconvenientes que hacían sopesar su utilización, (mayores costes económicos, problemas con la anestesia, falsos positivos y negativos, etc....). Existía algún tipo de cirugías de columna, (cirugía torácica, cirugía cervical) en las que las Sociedades Científicas establecían que se empleara esta técnica, pero no ocurría así en la cirugía lumbar.
Así, por dicha falta de evidencia científica, en cuanto al empleo de la MNIO, el Dr. Luis Carlos añadió que el Servicio Murciano de Salud no había establecido ningún protocolo que hiciera obligatorio su empleo en las cirugías lumbares en todas las Unidades de Traumatología de la Región.
Señaló el Perito de la Compañía de Seguros que resultaba irrelevante en el resultado de la cirugía, la utilización de la MNIO, puesto que no se había producido ninguna lesión intraoperatoria. De manera que, carecía de sentido que se denunciara que no se había empleado esta técnica en la cirugía, para determinar la distancia existente de las raíces nerviosas a los tornillos que se colocaban, cuando en las pruebas complementarias realizadas durante el postoperatorio, se comprobó que los tornillos estaban correctamente posicionados y que no se había producido ninguna lesión intraoperatoria.
En consecuencia, no fue una actuación contraria a la correcta praxis médica, el no emplear en esta cirugía la MNIO, pues existían muchas dudas sobre su indicación, ya que no estaba claro que sus beneficios superaran sus inconvenientes.
SE PTIMO.- También hay que aludir al informe pericial aportado por la PROMEDE, evacuado por un facultativo especialista en traumatología el 3 de mayo de 2019 (coincidente con otro del mismo autor fechado el 25 de junio de 2020), cuyas conclusiones son las siguientes:
"1. La cirugía planteada estuvo adecuadamente indicada y ejecutada con una de las técnicas de elección según la literatura médica reflejada.
2. La lesión neurológica está claramente descrita como complicación intraoperatoria en este tipo de intervenciones. Pese a ello, no existe evidencias (sic) de que ninguna lesión neurológica ocurriera durante el quirófano.
3. La monitorización neurofisiológica no hubiera cambiado en ningún caso el resultado de la paciente.
4. En ningún momento se escatimó en medios materiales ni humanos, siendo la paciente valorada por un equipo multidisciplinar (rehabilitadores, traumatólogos, médicos de la unidad del dolor).
5. En ningún momento, desde que se inició el proceso de la paciente hasta la fecha actual, existe el más mínimo indicio de "mala praxis"."
Por último se recoge la siguiente conclusión final:
"La asistencia prestada a Dña. Inocencia en relación a su lesión de columna lumbar ha sido en todo momento correcta y se han empleado los medios necesarios para su mejor resolución.
Por lo que este perito considera a la vista de todo lo anterior, que la actuación profesional médica prestada a Dña. Inocencia por parte del Servicio Murciano de Salud ha cumplido, según mi leal saber y entender, todos los postulados de la "Lex Artis ad hoc".
Por otro lado, el informe de la Inspección Médica también afirma la inexistencia de mala praxis. Sus conclusiones son las siguientes:
- La clínica por afectación de la raíz L5 no se considera secuela por agravación de lesión previa, sino una complicación frecuente por la formación de fibrosis perineural postquirúrgica ya que la técnica quirúrgica empleada fue la adecuada según los protocolos consultados.
- Constatamos en la bibliografía consultada que las técnicas MNIO aún presentan deficiencias e incluso complicaciones en su manejo. Falta evidencia científica, ya que no existen ensayos controlados que midan su eficacia y utilidad en los pacientes sometidos a cirugía de artrodesis lumbar.
- No existen guías de consenso para la implantación de la MNIO (Monitorización neurofisiológica intraoperatoria) en cirugía de artrodesis, por lo que es evidente que serían necesarios estudios prospectivos que puedan proporcionar una evidencia de alta calidad para su implantación.
- Debido a falta de estandarización en la metodología junto con cierta inconsistencia en los estudios para su utilidad, no existen unas recomendaciones universales para la utilización de la MNIO.
- Por los motivos anteriormente expuestos la MINO (sic) no se utiliza en el protocolo quirúrgico de la artrodesis lumbar en el Hospital Universitario Reina Sofía Murcia.
- Por tanto, concluimos que la asistencia sanitaria prestada a Dña. Inocencia ha sido en todo momento correcta para la patología que presentaba, adecuándose a la Lex Artis.
La conclusión clara que extraemos de lo expuesto es que los informes periciales aportados por la Administración y la Compañía de seguros contradicen la afirmación hecha por la hoy recurrente en el sentido de que los servicios prestados por el SMS, directamente o a través de un centro concertado, no fueron adecuados a la lex artis. Se pone de manifiesto de una forma clara que la situación de partida de la paciente, en el momento de la intervención quirúrgica ,ya era de una incapacidad severa que no pudo resolverse ni mejorarse con ella dada la naturaleza y desarrollo de su lesión, pero no porque el empleo de la técnica MNIO, diferente a la utilizada, lo hubiera conseguido puesto que ésta es una técnica que no goza de recomendación general dada la inconsistencia de los estudios que la avalan y la que se empleó se atuvo a la normopraxis respetando el protocolo de actuación del centro para estas afecciones. Siendo ello así no puede calificarse de antijurídico el daño por el que se formula la reclamación.
Frente a todos los informes de especialistas, la actora solo se ampara en el de un médico que carece de la especialidad necesaria, sin que acredite las alegaciones en que se ampara la recurrente en su reclamación.
Por todo ello, procede desestimar el recurso.
OC TAVO.- No procede la condena en costas, conforme a los criterios de previsibilidad de esta Sala, dado que inicialmente el recurso se interpuso frente a la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial (139.1 LJCA).
En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
