Sentencia Contencioso-Administrativo 42/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 440/2020 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO. - Para una mayor comprensión de las cuestiones debatidas en el presente recurso conviene destacar los siguientes antecedentes fácticos, resultantes del expediente administrativo:

- Por Orden de 15 de febrero de 2019 de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes se convocaron procedimientos selectivos para el ingreso en el Cuerpo de Maestros y la adquisición de nuevas especialidades para funcionarios de carrera del mismo cuerpo y la elaboración de la lista de interinos para el curso 2019-2020 (BORM de 19 de febrero).

-Por Orden de 31 de julio de 2019 se declararon aprobadas las listas de aspirantes seleccionados en dichos procedimientos selectivos, figurando incluida en la especialidad 036 Pedagogía Terapéutica Dña. Luisa con una puntuación final de 6,9964.

-D. Jose Francisco, primer aspirante sin seleccionar en la citada especialidad, interpuso el 22 de agosto de 2019, recurso de reposición frente a la Orden anterior, y solicitó vista del expediente, en relación con varios aspirantes. Alegó que Dña. Luisa tenía valorados en el apartado 1.1 del baremo 9 años y 4 meses, con una puntuación de 6,5332 puntos; que se desconocía el carácter de todos los centros educativos en los que prestó tales servicios; que los servicios prestados lo eran como educador de educación especial; que era un cuerpo diferente al que optaba la aspirante, derivado de dos títulos de técnico superior; que este es personal de apoyo; que se encuadraba en la categoría C1; que de conformidad con las notas 3 y 4 del apartado I del baremo sólo se valorarán los servicios prestados en las enseñanzas que corresponde impartir a los cuerpos docentes; que el personal no docente de educadores en educación especial, no se encuentra adscrito al personal de escuelas infantiles ni se ajusta al cuerpo referido en la nota 8 del baremo de méritos Opción Educación Infantil. Señalaba, asimismo que el Grado en Educación Infantil de la Sra. Luisa fue obtenido en el curso académico 2015/2016, por lo que no fue hasta esta fecha cuando pudo comenzar a prestar servicios como maestra en educación infantil, y, sin embargo, se habían valorado servicios desde el año 2009. Solicitaba, por todo ello, la revisión de la puntuación obtenida por la ahora demandante.

-Por Orden de 6 de octubre de 2020 se estimó el recurso de reposición resolviendo que la puntuación otorgada a la Sra. Luisa en el apartado 1.1 del baremo era incorrecta y debía procederse a la detracción de la misma. La puntuación total que le correspondería en el proceso selectivo era 4.3831, y, al ser la última seleccionada, tras la rectificación de la puntuación asignada en el apartado 1.1 del baremo, resultaba no seleccionada, debiendo serlo el candidato que, por orden de puntuación, ocupaba el lugar inmediato posterior, que era el codemandado D. Jose Francisco, con una puntuación de 6.6631.

-Por Orden de 19 de octubre de 2020 se modificó la Orden de 26 de septiembre de 2019, por la que se nombraba funcionarios en prácticas a los aspirantes seleccionados en los procedimientos selectivos convocados por Orden de 15 de febrero de 2019

SEGUNDO. - Contra las dos citadas Órdenes se interpone el presente recurso contencioso administrativo por Dña. Luisa. Alega, tras exponer los antecedentes que considera de interés, que fue seleccionada en el proceso selectivo y nombrada funcionaria en prácticas, se le comunicó el recurso de reposición del Sr. Jose Francisco y sus alegaciones el día 17 de julio de 2020, y, realizó alegaciones. Tuvo conocimiento de la revocación de su nombramiento en virtud de una publicación en el BORM de 21 de octubre de 2020 de la Orden de 19 de octubre. Sin embargo, el ahora codemandado no presentó reclamación contra la resolución provisional de la fase de concurso, y no existe acta de la Comisión de Valoración sobre la interpretación del baremo anexo II, apartado "Experiencia docente previa". Entiende la recurrente que el acto recurrido es nulo de pleno derecho, pues nos encontramos ante la denominada discrecionalidad técnica del órgano de valoración, y sus decisiones, referidas al núcleo técnico, no pueden ser sustituidas por la Administración ni por los tribunales, como establece el artículo 14 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo. En el presente caso la Administración no ha procedido a la revisión en la forma establecida en el artículo 106 de la Ley 39/2015, tan sólo se ampara en un informe propuesta de 22 de septiembre de 2020 suscrito por la Jefa del Servicio de Planificación y provisión de puestos y por el Director General de Planificación Educativa y Recursos Humanos, sustituyendo la decisión del tribunal calificador y anulando las resoluciones dictadas en el proceso selectivo, emitidas por el órgano competente. Se incumple igualmente las bases generales de la Orden de convocatoria, concretamente su artículo 45, que establece las funciones de la comisión de valoración y el artículo 47 sobre calificación de la fase de concurso. Por tanto, y de acuerdo con estas bases, si alguna duda albergaba el ahora codemandado sobre la valoración de los méritos de la recurrente, debió reclamar éstos e incluso podía solicitar acceso a los expedientes de otros candidatos en esta fase procedimental (publicación de la resolución provisional) para que el órgano competente, Comisión de valoración, hubiera estudiado su reclamación. Pero lo que no puede hacer, por el principio de seguridad jurídica y la presunción de legalidad de la actuación administrativa, es que una vez finalizado el proceso selectivo y dictada su resolución definitiva y tomando posesión de sus puestos los candidatos seleccionados, realizar una reclamación sin fundamento jurídico, solicitando acceso a determinados expedientes del proceso selectivo incluso de diferentes Tribunales, para que sea la Administración y no el órgano colegiado, la que proceda a realizar una revisión de las valoraciones hechas por la Comisión.

Añade la actora que para la revocación de los méritos otorgados a un opositor debe acudirse al procedimiento de lesividad de actos anulables, pues la puntuación otorgada a la interesada por el apartado "Experiencia docente previa", confirmada en la resolución provisional y en la definitiva de la fase de concurso, es un acto favorable o declarativo de derechos. Tampoco ha respetado la Administración demandada la doctrina del Tribunal Supremo de que los aprobados en un proceso selectivo, actuantes de buena fe, no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables. Y en todos aquellos casos en que se ha debido modificar la lista de seleccionados, en virtud de la estimación de algún recurso, simplemente se ha incluido al aspirante en cuestión, sin excluir a ningún otro, como sí se ha hecho en este caso.

Subsidiariamente, manifiesta que no consta en el expediente administrativo documento que acredite la puntuación ponderada que permite al codemandado formar parte de la lista de seleccionados. Las manifestaciones que constan en la consideración legal séptima del Informe propuesta de fecha 22 de septiembre de 2020 que dice cuál sería la puntuación ponderada de la actora y la del Sr. Jose Francisco no se corresponde con los documentos obrantes en el expediente, desconociendo la actora como se ha llegado a dicha conclusión.

La parte demandada, Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, se opone al recurso, alegando que el recurso administrativo es un trámite legal previsto en la Ley 39/2015, así como en la Orden de bases por la que se regula el procedimiento selectivo para ingreso a lo los cuerpos docentes no universitarios, trámite al que tenía derecho el Sr. Jose Francisco, y que la Administración resolvió tras la cumplimentación de los trámites legales establecidos (acceso y copia, vista de los expedientes administrativos, alegaciones y trámites de audiencia). En cuanto al derecho de acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, es el mismo principio que invoca el Sr. Jose Francisco en su escrito de recurso, habida cuenta que tal y como comprueba tras la vista del expediente administrativo el mérito alegado por la Sra. Luisa no cumplía con los requisitos establecidos en el anexo II del baremo de méritos, lo que impide su inclusión en la resolución de seleccionados en la especialidad de Pedagogía Terapéutica.

No se han vulnerado los citados principios por parte de la Administración, puesto que el baremo de méritos se aplica por igual a todos los aspirantes, en atención a los méritos alegados y justificados documentalmente por los aspirantes; se han publicado en los tablones de anuncios y en la página web de la Consejería, a título informativo, las distintas publicaciones de los tribunales y comisiones de selección; se ha dado acceso a los aspirantes que lo han solicitado de los expedientes administrativos y se han realizado los trámites de audiencia requeridos por la legislación aplicable, no causando indefensión alguna a la demandante, que ha sido informada de la interposición del recurso, se le ha dado trámite de audiencia y plazo para formular alegaciones, y tras la resolución se le informa de que puede recurrir en la vía contencioso-administrativa. No concurre por tanto causa de nulidad alguna, ya que no se ha producido una revisión del "juicio técnico" del tribunal calificador, es decir la valoración de la experiencia docente no está sujeta a juicio técnico alguno, no es objeto de interpretación. El baremo de méritos se aplica tal y como figura en la orden de bases. Así tras la constatación objetiva de los documentos justificativos aportados por los aspirantes junto al anexo V, se procede o no a la aplicación de la valoración prevista en el apartado I de anexo II. Es evidente, a la vista del expediente, que se produjo un error material o de hecho en la fase de concurso por parte de la comisión de valoración de méritos, debido al numeroso volumen de aspirantes y plazos que debían cumplirse en el proceso, que debía finalizar antes del 25 de julio de 2019. Y, frente a lo que alega la demandante, no se puede concluir que la comisión haya adoptado un criterio distinto al recogido en la Orden de bases de 12 de febrero de 2019, valorando una experiencia docente no recogida en la orden de convocatoria, no existiendo un acta en la que se haga constar tal circunstancia puesto que ello sería contrario a derecho. Por lo que no se puede invocar que el alegado juicio técnico del tribunal está por encima de lo establecido en la orden de bases, la comisión no puede ir en contra de la regulación establecida. En caso contrario, se estaría atribuyendo efectos beneficiosos a una situación que ha sido un privilegio obtenido en desigualdad de condiciones con el resto de los aspirantes.

Añade que no plantea ninguna duda que el documento justificativo aportado no debió ser tenido en cuenta, puesto que no cumplía con los requisitos exigidos para acreditar la experiencia docente en especialidades del cuerpo al que opta el aspirante en centros públicos. Se remite a lo informado en el expediente.

Por todo ello, la puntuación total que le hubiera correspondido es de 4.3831, y la última seleccionada en la especialidad de Pedagogía Terapéutica lo fue con una puntuación de 6,6659, por tanto, la recurrente, tras la rectificación de la puntuación asignada en el apartado 1.1 del baremo, resulta no seleccionada. Debiendo ser seleccionado el candidato que, por orden de puntuación, ocupe el lugar inmediato posterior al del último que figure en la lista de la especialidad correspondiente, que comprobado el listado de ponderación definitivo corresponde al codemandado, con una puntuación de 6.6631.

La revocación de la puntuación asignada a la actora se realiza en atención al recurso de reposición formulado por el primer aspirante sin seleccionar en la especialidad de Pedagogía Terapéutica, legitimado por tanto para su interposición, no se ha realizado de oficio por la administración, recurso previsto en la Orden que regula las bases para ingreso a los cuerpos docentes no universitarios de conformidad con lo establecido en la ley 39/2015 de 31 de octubre, artículo 123. La actora tomó una decisión arriesgada presentando para su valoración como mérito en el apartado 1. 1, la experiencia docente como Técnico Educador desde el 1 de septiembre de 2009, a sabiendas que en dicho apartado se valora la experiencia docente como maestra (mismo cuerpo al que opta la aspirante), cuando no estaba ni siquiera en posesión del título requerido para ingresar en el cuerpo de maestros, el título de Graduado de Educación Infantil fue expedido el 9 de abril de 2018. Por lo que "las irregularidades" a las que aluden, se deben a la aportación del certificado de servicios por parte de la demandante, que motivo el error en la valoración de la experiencia docente, y no puede invocarse la buena fe para mantener situaciones contrarias al ordenamiento jurídico.

En cuanto a la constatación realizada por la actora de que en todas las modificaciones de la Orden de 31 de julio de 2019, por la que se declaran aprobadas las listas de seleccionados, se procede a la inclusión de los aspirantes los que se han estimado recursos, sin que se excluya a ningún otro aspirante del proceso selectivo, en dichos recursos, bien de reposición o contenciosos administrativos se reclamaba contra la puntuación asignada a los aspirantes recurrentes en la fase de concurso de méritos, no contra la puntuación asignada a otros aspirantes, por lo que tras la estimación de los referidos recursos se procedió a la selección de aquellos aspirantes que obtuvieron una puntuación superior al último seleccionado en las diferentes especialidades.

Tampoco hay extemporaneidad en la impugnación realizada por el Sr. Jose Francisco. Todos los trámites recogidos en la orden de bases fueron realizados respectivamente por los tribunales, la comisión de valoración de méritos y las comisiones de selección respectivamente.

La parte codemandada alega, en síntesis, que no estamos ante un juicio técnico, sino ante la aplicación del baremo de méritos que rige la convocatoria y que se aplica por igual a todos los aspirantes, sin que se preste a posibles interpretaciones, máxime cuando estamos hablando de comprobar la experiencia previa como maestro. El Tribunal se limita en esta fase a revisar que la documentación aportada se corresponde con la exigida por las bases y puntuar la misma con arreglo al meritado baremo. Por ello, para modificar la puntuación de la demandante, la Administración no tenía que acudir al procedimiento de lesividad, sino estimar, como hizo, el recurso de reposición interpuesto por el Sr. Jose Francisco en el que se advertía del error cometido por la Comisión de Valoración. Es más, de confirmarse la resolución definitiva en la que se incluía en la especialidad "036 Pedagogía Terapéutica" a la Sra. Luisa con una puntuación final de 6,9964, la misma sí que incurriría en nulidad de pleno derecho conforme a lo establecido en el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pues accedería dicha candidata a una plaza de funcionario con menos méritos que otros aspirantes, aprovechándose de un error del Tribunal, vulnerándose así los principios de igualdad, mérito y capacidad

Por último, y en cuanto a los méritos del codemandado, por Orden de 31 de julio de 2019, de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes, se declararon aprobadas las listas de aspirantes seleccionados en los procedimientos selectivos meritados, figurando incluida en la especialidad "036 Pedagogía Terapéutica" Dña. Luisa con una puntuación final de 6,9964, quedando aquel como el primer aspirante sin seleccionar en dicha especialidad, con una puntuación total de 6,6631 puntos. Esta puntuación no ha sido impugnada, por lo que la conclusión lógica, tras la detracción de puntuación de la recurrente, es que se incluya en la lista de aspirantes seleccionados al codemandado, primer aspirante sin seleccionar de la especialidad.

TERCERO. - Procede resolver, en primer término, si mediante el recurso de reposición que formuló el ahora codemandado podía modificarse la puntuación otorgada a la recurrente en la fase de concurso del proceso selectivo.

La Orden de 12 de febrero de 2019, por la que se regulan las bases de los procedimientos selectivos para el ingreso, acceso y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos de funcionarios docentes no universitarios a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, excepto en los cuerpos de Catedráticos y en el Cuerpo de Inspectores de Educación y la composición de la lista de interinidad derivada de dichos procedimientos, en el ámbito de gestión de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, establece las distintas fases de estos procesos selectivos, que se componen de dos partes, oposición y concurso de méritos. Por lo que a este se refiere, el artículo 47 regula su calificación, disponiendo:

"1. La puntuación alcanzada por los aspirantes en la fase de concurso, en cada uno de los apartados y subapartados, se hará pública mediante resolución provisional del presidente de la comisión de valoración de méritos en el tablón de anuncios de la consejería competente en materia de educación y, a efectos meramente informativos, en la página web de la misma.

2. En el plazo de dos días hábiles contados a partir del mismo de la citada publicación, los interesados podrán presentar ante la comisión de valoración, por escrito, las alegaciones que estimen pertinentes únicamente sobre la puntuación que se les haya asignado en la fase de concurso. En este mismo plazo, los aspirantes podrán acceder, en presencia de la comisión, a la vista de los expedientes correspondientes a esta fase de concurso.

3. Una vez resueltas las alegaciones, la comisión de valoración de méritos hará pública la puntuación definitiva de la fase de concurso en el tablón de anuncios de la consejería competente en materia de educación y, a efectos meramente informativos, en la página web de la consejería. Dicha puntuación será remitida a las comisiones de selección quienes agregarán las puntuaciones de la fase de concurso a los aspirantes que hayan superado la fase de oposición".

De acuerdo con esta norma, las alegaciones que pueden realizar los aspirantes sobre la valoración provisional de méritos es respecto a la puntuación de los propios aspirante, no de otros. Difícilmente se puede alegar sobre méritos de otros aspirantes si no se ha tenido acceso a la documentación aportada por cada uno.

El artículo 48 establece los criterios para la elaboración de la lista de aspirantes seleccionados, y el artículo 49 que las comisiones de selección elevarán la propuesta de aspirantes seleccionados. Corresponde al órgano convocante, de conformidad con el artículo 50, dictar resolución declarando aprobadas las listas de aspirantes seleccionados, con indicación de la puntuación obtenida.

En este caso la Orden de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes de 31 de julio de 2019 declaró aprobadas las listas de aspirantes seleccionados de los procedimientos selectivos convocados para ingreso en el Cuerpo de Maestros, en el que participaron tanto la recurrente como el codemandado. Este interpuso recurso de reposición, que era el indicado en la Orden, interesando vista del expediente. Realizado este trámite, hizo alegaciones en relación con la valoración de méritos de la Sra. Luisa, alegando, en síntesis, y en cuanto a la experiencia docente "en especialidades del cuerpo al que opta el aspirante", que se desconocía el carácter de los centros educativos en que había prestado los servicios valorados, y que, no obstante, los desarrolló como educador de educación especial, cuerpo diferente al que optaba la aspirante. Manifestaba igualmente que el Grado en Educación Infantil fue obtenido por la interesada en la Universidad Católica de Murcia en el curso académico 2015-2016, por lo que hasta esa fecha no pudo empezar a prestar servicios como maestra en educación infantil.

Entiende la demandante que la calificación provisional de la fase de concurso es un acto declarativo de derechos, así como los actos posteriores del proceso selectivo, por lo que la Administración demandada debió acudir a un procedimiento de revisión de oficio. Esta alegación no puede tener acogida, puesto que, de mantenerse esta tesis, se estaría dando la naturaleza de definitivos a actos que solo son provisionales, dejando vacío de contenido cualquier recurso que pudiera formularse contra la resolución que aprueba las listas de aspirantes seleccionados. Según la recurrente si no se hacen alegaciones sobre la valoración de méritos de un aspirante en la resolución provisional estos quedan inalterados, y ya no pueden ser impugnados por cualquier otro aspirante, interpretación que ha de ser rechazada, pues no sólo es contraria a las bases que rigen la convocatoria, sino al régimen de recursos administrativos establecidos en la Ley 39/2015.

Invoca la recurrente distintas sentencias, del Tribunal Supremo y de esta Sala y Sección, pero ninguna de ellas es de aplicación al presente supuesto, ya que en los casos enjuiciados en dichas resoluciones se trataba de rectificación de oficio de la valoración de méritos de aspirantes. En este caso no se actúa de oficio por la Comisión de Valoración ni por la Administración convocante, sino que otro aspirante, en el ejercicio legítimo de su derecho a la impugnación, formuló recurso contra la lista de aspirantes seleccionados, y los motivos invocados fueron estimados por la Administración, dando previo traslado a la interesada.

Respecto a la situación de esta, no había sido nombrada funcionaria de carrera, sino en prácticas, al no haberse suspendido las siguientes fases del proceso selectivo. Por tanto, al estimarse el recurso de reposición hubo de revocarse su nombramiento como funcionaria en prácticas. Los efectos de dicha revocación, (consideración de los servicios prestados como funcionaria interina) tampoco han sido discutidos. El único acto declarativo de derechos es el nombramiento como funcionario de carrera, puesto que el aspirante seleccionado ha de superar la fase de prácticas. La resolución con la que se culmina el procedimiento de selección es ese nombramiento, que en este caso no había tenido lugar, por lo que no debía acudirse a un procedimiento de revisión de oficio por la Administración.

Por tanto, no se ha vulnerado ninguno de los principios invocados por la interesada.

CUARTO. - Considera la recurrente que rige en esta materia el principio de discrecionalidad técnica de los órganos de selección, considerando que no puede la Administración convocante revisar una puntuación que ha sido otorgada por la Comisión de Valoración. Tampoco esta alegación puede tener acogida, pues como alegan las partes demandadas no se trata de valorar un mérito, sino de comprobar si con la documentación aportada está acreditado, extremo que no requiere de mayores interpretaciones.

Así, y respecto a la Experiencia docente, los servicios valorados no fueron como maestra, en Educación Infantil o Primaria, puesto que se prestaron con anterioridad a la expedición del título a la interesada. Así, el título alegado y aportado por ésta para ingreso al Cuerpo de Maestros fue el de Graduada en Educación Infantil por la UCAM expedido el día 9 de abril de 2018, y los servicios valorados se prestaron entre los años 2009-2011. Nada se alega al respecto por la recurrente, admitiendo con ello que, efectivamente, la documentación aportada acreditaba unos servicios que prestó como Técnico educador, no como maestra. Se concluye de lo anterior, que no era necesaria nueva valoración de méritos por el órgano de valoración, tratándose de un error en el que se incurrió por la Comisión que fue advertido por el ahora codemandado y subsanado con la estimación del recurso de reposición. En cuanto a la puntuación de éste nunca ha sido objeto de controversia, no discutiéndose en vía administrativa ni judicial.

Por último, alega la demandante que no le puede ser imputado un error de la Administración, alegación que tampoco puede tener acogida, pues cuando aportó el supuesto mérito debía saber la interesada que no había prestado los servicios como Maestra. En todo caso, puede formular las acciones que estime pertinentes frente a la Administración demandada, pero en ningún caso se le puede mantener una valoración que no es conforme a derecho.

QUINTO. - Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso, y, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no procede la imposición de costas a la parte actora habida cuenta de la complejidad fáctica y jurídica del asunto y de que la propia Administración incurrió en error al valorar los méritos de la demandante.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,