PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Gregorio, contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación realizada por el mismo el 26 de octubre de 2017 frente al Organismo Autónomo De Gestión Recaudatoria del Ayuntamiento de Cartagena, consistente en: 1) declarar el derecho del recurrente a seguir percibiendo el complemento reclamado, reconociendo la ilícita inactividad en que ha incurrido la Administración y en consecuencia directa a dicha declaración se le abone los 25.827,14 euros que le reclama en concepto de atrasos, incrementados con el interés legal desde la fecha de la presente reclamación, más las mensualidades que se devenguen; 2) El cese del agravio continuado y discriminación retributiva infringida con manifiesta vulneración de derechos fundamentales, en cuanto no tiene precedente conocido en la Administración Pública, como es la supresión de una retribución, vulnerando el derecho a una remuneración suficiente ( art. 35.1 CE), sin motivación ni procedimiento de audiencia ( art. 105.c CE) y además es incompatible con la objetividad, imparcialidad, independencia y dignidad que requiere el puesto de Tesorero, reservado a Funcionario con habilitación nacional ( art. 92.3 LRBRL), por la alta responsabilidad que representa, con el restablecimiento de los derechos que se reclaman)
Para delimitar el objeto del recurso se aclara que el mismo viene determinado por el < sentencia en el PA 370/2015 , hasta la segunda reclamación de 25 de octubre de 2017, así como la restante parte de pretensión no coincidente con la resuelta en el PA 370/2015 consistente en que se declare la existencia del derecho reclamado y por ende su derecho a seguir percibiendo el complemento reclamado y se reconozca la ilícita inactividad en que ha incurrido la Administración al no pagárselo. >>
Se expone con detalle en la sentencia, que la parte actora fundamenta su pretensión en los siguientes motivos:
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(...)
En el acto de la vista la parte actora manifestó un hecho nuevo consistente en la atribución de forma temporal y en tanto no se procede al nombramiento del Titular del Órgano directivo "Director del Organismo Autónomo de Gestión Recaudatoria de Cartagena, de las funciones enumeradas en el artículo 12 de los Estatutos de dicho organismo al actor en virtud de Decreto de fecha 11 de marzo de 2021. Y añadió como pretensión subsidiaria que en el caso de no estimarse el reconocimiento al derecho de percibir las retribuciones reclamadas se acordara la extinción de las tareas desempeñadas por el actor y en virtud de las cuales se solicitaba el reconocimiento del derecho a dicha retribución y su abono
Tras dar traslado a la administración demandada se resolvió en el sentido de tener por formulado el hecho nuevo a los efectos oportunos sin que se admitiera la pretensión subsidiaria por las razones expresadas en el acto de la grabación y que en esencia son: por ser una pretensión que nada tiene que ver con la que fue reclamada en el suplico de la demanda y por tratarse además de una pretensión que es independiente del hecho nuevo introducido en el acto de la vista y que por tanto se podría haber solicitado inicialmente desde el mismo momento de la demanda sin esperar a la atribución temporal de funciones del actor como director accidental del OAGRC; a lo anterior puede además añadirse que es una pretensión que no fue solicitada en vía administrativa y sobre la que la Administración no ha tenido posibilidad de resolver.>>
La Juzgadora de instancia analiza, en primer lugar la causa de iandmisibilidad del recurso invocada por la Administración demandada al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional, y se desestima por considerar que < artículo 46 de la LJCA ni tampoco un acto presunto. El acto presunto negativo se produce tras la no respuesta de la administración ante la reclamación presentada por el recurrente en octubre de 2017 y frente a la cual se presenta el recurso contencioso administrativo.>>
Por lo que se refiere a la cuestión de fondo, también es rechazada con los siguientes razonamientos:
< sentencia dictada en el anterior PA 370/2015 en el que la parte actora solicitaba en el suplico de su demanda el abono de los atrasos de los haberes correspondientes a las mensualidades de las retribuciones complementarias que fueron aprobadas por el OAGRC devengadas y dejadas de percibir desde enero de 2012. La diferencia con el suplico del presente procedimiento, una vez delimitado por el auto de fecha 25 de octubre de 2018 a las retribuciones posteriores a la firmeza de la sentencia dictada en el anterior PA, es que ahora se solicita igualmente el reconocimiento expreso del derecho a percibir dichas retribuciones y el derecho a seguir percibiéndolas.
Pues bien, pese a que dicho reconocimiento del derecho no fue objeto de pretensión en el suplico de la anterior demanda es lo cierto que para resolver sobre la procedencia del abono de los haberes objeto del anterior PA 370/2015 tenía que resolverse previamente, como no podía ser de otro modo, como antecedente fáctico jurídico necesario y obligado, la cuestión relativa a si el recurrente como tesorero del Ayuntamiento de Cartagena tenía derecho a seguir percibiendo, en este caso del OAGRC, el complemento reclamado en concepto de "gratificaciones por servicios extraordinarios" y esto fue lo se resolvió y razonó en la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 dictada en el anterior PA 370/2015 : "El Tesorero del Ayuntamiento, conforme al documento n.º 2 de la contestación, tiene como funciones ordinarias a cumplir dentro de su jornada ordinaria, entre otras: "la gestión y tramitación de ingresos y gastos municipales, así como la realización de cuantos cobros y pagos corresponda a los fondos y valores de la entidad", la dirección y ejecución de las funciones y actividades contables del Ayuntamiento y de sus organismos autónomos", la preparación y redacción de la Cuenta General así como la formulación de la liquidación del presupuesto anual", "la Jefatura y responsabilidad del Servicio de Recaudación con las funciones determinadas en la Ley", "funciones complementarias: la Tesorería municipal realizará las funciones de este carácter que pueda asignarle el Alcalde por Decreto o la Junta de Gobierno Local", "asesora a los responsables en materia de tesorería, contabilidad y recaudatoria y en todas aquéllas materias propias de su cargo, con la asistencia a cuantas reuniones y actividades, etc se le requieran", estas funciones, junto a la ausencia de prueba alguna de que se llevaran a cabo por el recurrente fuera de la jornada laboral ordinaria de 37,5 horas semanales, ahondaría en que en que la cantidad que percibía no fuera conceptuada como gratificación (a pesar de su edición) sino que estuviéramos realmente ante un complemento salarial por la especial dedicación. Las gratificaciones tienen amparo normativo en el artículo 6 del RD 861/1986 , precepto que preveía su pago por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo, por decisión del alcalde o concejal en quien hubiera aquél delegado. Es cierto que su abono "periódico" (mensualmente) y durante años (11) generó la apariencia de ser algo distinto a una simple gratificación, y que, como ya se ha dicho, alguna sentencia habla de que los conceptos salariales vienen definidos por lo que son en la realidad y no por como se denominan. Queda claro que las cantidades abonadas tampoco tuvieron dicho carácter (fueron periódicas durante 11 años. Sin embargo, el incremento salarial por vía de abono de conceptos incluidos en el específico, como el complemento de especial dedicación, necesita de un trámite procedimental legalmente reglado, que conlleva un control político y jurídico por parte del Pleno del Ayuntamiento (a veces de la Junta de Gobierno Local) y de los Servicios Jurídicos del mismo; y es lo cierto que el pago de la cantidad mensual que el recurrente percibía no fue decidida respetando el trámite legalmente previsto, pues no conllevó la tramitación prevista en el artículo 4 del RD 861/1986 que exige (al igual que ahora el EBEP) que para modificar o establecer cualquier complemento específico es necesaria la valoración del puesto de trabajo conforme al apartado 1 del mismo artículo del RD 861/1986 así como la aprobación subsiguiente por el Pleno del Ayuntamiento; dichos complemento y cuantía, a aprobar por el Pleno (con carácter estable, periódico y permanente) requerían referencia al concreto puesto de trabajo, todo ello recogiéndose en la RPT.
Sin perjuicio de la Consulta que hizo el Tesorero del Ayuntamiento de Cartagena al Ministerio de Administraciones Públicas dos años antes del inicio del pago de las gratificaciones aquí discutidas tampoco es controvertido que no se aprobó por el Pleno del Ayuntamiento el pago dichas cantidades como complemento específico de productividad ni de especial dedicación, ni que dichas cantidades vinieran motivadas y explicadas para esos concretos puestos arriba mencionados (entre ellos el del recurrente); vieron incrementados sus emolumentos mensuales desde enero de 2001 por vía de hecho; si dicha cantidad mensual que se sumaba a su salario y a los complementos del mismo fueran conceptuados como complemento específico por especial dedicación o productividad ello supondría el pago de cantidades de dinero público sin que hubiera concurrido la necesaria aprobación del órgano competente para ello (Pleno del Ayuntamiento) y sin respetar la tramitación necesaria que conlleva, entre otras cuestiones el informe jurídico de legalidad así como una negociación colectiva previa; esto es, no puede subirse ni bajarse el sueldo a un empleado público por la vía de hecho sin cumplir el trámite legal.
Así las cosas, si bien no estamos ante gratificaciones entiendo tampoco no puedo amparar la pretensión del recurrente referente a que el pago de las cantidades percibidas desde el año 2001 sean por complemento de especial dedicación ni por productividad; las antedichas cantidades no han sido válida y legalmente aprobadas como complemento específico; si se accediera a la pretensión del recurrente estaría dando carta de legalidad al fraude consistente en no aprobar como se debe un determinado incremento salarial de forma permanente (trámite riguroso) y hacerlo a través de un procedimiento menos gravoso y que facilita su adopción, máxime cuando como se ha dicho tampoco se acredita ni la especial dedicación ni la mayor productividad; en este caso, si cabe, y a la vista del expediente, el incremento fue por la vía de hecho, con posterior recogida en los Presupuestos anuales. Son motivos por los que no cabe entender que las cantidades abonadas fueran por complemento específico de especial dedicación o productividad:
1) no queda probada la especial dedicación del funcionario, pues su RPT prevé que el mismo tenga que "la gestión y tramitación de ingresos y gastos municipales, así como la realización de cuantos cobros y pagos corresponda a los fondos y valores de la entidad", la dirección y ejecución de las funciones y actividades contables del Ayuntamiento y de sus organismos autónomos", la preparación y redacción de la Cuenta General así como la formulación de la liquidación del presupuesto anual", "la Jefatura y responsabilidad del Servicio de Recaudación con las funciones determinadas en la Ley", "funciones complementarias: la Tesorería municipal realizará las funciones de este carácter que pueda asignarle el Alcalde por Decreto o la Junta de Gobierno Local", "asesora a los responsables en materia de tesorería, contabilidad y recaudatoria y en todas aquéllas materias propias de su cargo, con la asistencia a cuantas reuniones y actividades, etc se le requieran", y todo ello dentro de su jornada laboral ordinaria
2) tampoco ha quedado probado que el mismo haya superado las 37,5 horas semanales y que las labores de dirección y ejecución contables del organismo autónomo ORAG las llevara a cabo fuera de su jornada laboral;
3) en todo caso, y si no existiera dicho organismo autónomo, el recurrente, como Tesorero del Ayuntamiento tendría que haber llevado a cabo las antedichas tareas de Gestión y Recaudación.
Otra resolución sería dejar en manos del órgano no competente (Alcaldía, que podría delegar por ejemplo en el Concejal Delegado de Hacienda) la modificación del salario y complementos de los funcionarios y empleados públicos de forma contraria a la Ley.
Profundizando en lo dicho hasta aquí, la antedicha cantidad mensual que se pagaba al recurrente y otros no venía recogida en acto o disposición administrativa alguna que ordenara su abono, sino que presupuestada su dotación anualmente se venía abonando desde el 2001 bajo el concepto de gratificación, deduciendo que tuvo que obedecer a una decisión oral del alcalde o de su Concejal Delegado de Hacienda allá por finales del año 2000, y antes de elaborar los presupuestos para el 2001. Estas cantidades, abonadas como gratificaciones mensuales, y que no tenían una explicación por escrito que conozcamos, no generan derecho adquirido alguno".
En definitiva, en la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 se afirmó que las retribuciones percibidas por el actor no se trataban de gratificaciones previstas en el artículo 6 del RD 861/1986 , precepto que preveía su pago por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo, y ello por no estar acreditado ni los servicios extraordinarios prestados por el actor en el organismo autónomo afectado ni tampoco su desempeño fuera de la jornada laboral.
La misma sentencia rechaza que las cantidades que le fueron abonadas al recurrente lo fueran como complemento específico de especial dedicación o productividad en atención a que no había quedado probado ni la especial dedicación del funcionario en atención a las funciones que debe desempeñar según la RPT, que tampoco se había probado que dicho funcionario hubiera superado las 37,5 horas semanales y que las labores ejercidas en el organismo autónomo las desempeñara fuera de su jornada laboral y finalmente porque se razonaba, que en el caso de no existir dicho organismo autónomo, el recurrente, como Tesorero del Ayuntamiento tendría que haber realizado igualmente las tareas de gestión y recaudación. La sentencia concluía, que las cantidades abonadas al recurrente como gratificaciones mensuales, no generaban derecho adquirido alguno.>>
Finalmente, tras analizar la última doctrina jurisprudencial sobre el efecto positivo de la cosa juzgada concluye:
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Los hechos a tener en cuenta son exactamente los mismos que los valorados en el anterior procedimiento y de ahí que deba apreciarse el efecto positivo de la cosa juzgada derivada de dicha sentencia trascrita y concluir que el recurrente no tiene derecho adquirido alguno por el abono anterior de las gratificaciones, lo que conduce a la desestimación del recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la parte actora del proceso. >>
SEGUNDO.- Alega el Recurrente como motivos de su recurso de apelación los siguientes:
1) Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) consistente en denegar el Derecho del actor a una resolución sobre el fondo del asunto. Incongruencia omisiva.
2) Sobre el fondo del litigio. El impago del complemento de productividad constituye una inactividad de la Administración proscrita por el art. 29.1 LJCA.
Y solicita que, estimando el recurso de apelación revoque la sentencia de instancia y 1) partiendo de la inexistencia de cosa juzgada material, dicte sentencia que se pronuncie sobre el fondo del litigio y sea respetuosa con los derechos fundamentales de esta parte y 2) subsidiariamente, retrotraiga las actuaciones para que el juzgado de instancia dicte nueva sentencia que se pronuncie sobre el fondo del litigio y sea respetuosa con los derechos fundamentales de esta parte.
Por su parte, la Administración demandada, se opone al recurso y mantiene que todas las cuestiones planteadas ahora en vía de recurso de apelación fueron debidamente contestadas en el pleito y ahora se vuelven a reproducir, lo que debería determinar su inadmisión, por no ser ese el objeto del recurso de apelación, en el que no se pueden plantear sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia.
En cuanto al fondo, recuerda que es imposible desligar las funciones de tesorería del ayuntamiento de la de sus organismos autónomos, y ello por dos razones:
La primera, Porque la personalidad jurídica de los Organismos Autónomos está diluida, no desvinculándose de la Administración de la que dependen.
La segunda. El artículo 29.4 del Reglamento Orgánico del Gobierno y Administración del Ayuntamiento de Cartagena, BORM viernes, 25 de agosto de 2006.
Por otro lado, según se desprende del expediente administrativo, las funciones en el Organismo autónomo se realizaban en la jornada laboral ordinaria y no se pagaban de capítulo 1, de ahí que no sean retribuciones de carácter salarial, sino meras gratificaciones que se cargaban al capítulo II. No nos encontramos ante un complemento específico, ni complemento de productividad, ni nunca se ha retribuido como tal. Eran gratificaciones y de conformidad con el artículo 6.3 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el Régimen de las Retribuciones de los funcionarios de Administración Local, las gratificaciones, en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo y habrán de responder a servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal de trabajo.
Por tanto, su abono hasta febrero de 2012 no puede generarle un derecho adquirido que entre a formar parte de su patrimonio jurídico y concreto régimen estatutario. Como tampoco su pago efectivo en tal lapso temporal, vincula al ente local a su abono sucesivo y prolongado en el tiempo.
Razones por las que solicita se dicte sentencia desestimatoria del Recurso de Apelación, y todo ello con expresa imposición de costas a la apelante
TERCERO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada que debe ser íntegramente confirmada en base a sus propios fundamentos, que esta Sala comparte plenamente y hace suyos para evitar innecesarias reiteraciones.
El actor no hace más que reiterar los mismos argumentos y fundamentos que ya hizo valer en su anterior reclamación y posterior recurso contencioso administrativo n.º 370/2015 y a los que obtuvo cumplida respuesta entonces, y han vuelto a ser analizados y resueltos ahora, de la única forma posible, aplicando los mismos argumentos de una sentencia firma sobre idénticas cuestiones.
Le llame como le llame, el actor no hace en el presente procedimiento sino reiterar la pretensión que ya ejercitó en un procedimiento anterior y con idénticos motivos de impugnación por lo que la respuesta a obtener tiene que ser necesariamente la misma.
Aunque referido a un periodo distinto, es evidente como acertadamente señala la sentencia recurrida, que la admisión de una reclamación retributiva pasa por el reconocimiento del derecho a percibirlas. De forma que la única diferencia entre el pleito anterior y el actual es que la reclamación y por ende el reconocimiento de ese derecho se refiere al periodo comprendido entre la anterior sentencia y la presentación de su reclamación en vía administrativa.
Pese a remitirse a la anterior sentencia, la sentencia apelada resuelve con detalle cada una de las pretensiones ejercitadas por el actor, y da respuesta a todas sus alegaciones, incluso las referidas a los "hechos nuevos" que se pusieron de manifiesto en el acto de la vista, resolviendo, con acierto que los mismos resultaban ajenos a la reclamación formulada y por tanto al objeto del presente recurso.
Reconociendo, como no puede ser de otra manera, que sobre parte de las cuestiones planteadas ya hubo otro recurso anterior (PA 370/2015) que fue desestimado por sentencia que devino firme al no admitirse el recurso de apelación por razón de la cuantía, pretende el actor reiterar la misma petición ya denegada so pretexto de que entonces reclamaba el abono de unas retribuciones y ahora el reconocimiento del derecho a percibir dichas retribuciones y como consecuencia de ello, su abono.
La parte pretende volver, una y otra vez sobre las cuestiones ya resueltas con el argumento de que lo pedido no es idéntico en ambos supuestos, sin embargo, esta Sala coincide plenamente con el criterio del Juzgador de Instancia y comparte los fundamentos de la sentencia recurrida teniendo en cuenta que también en el recurso anterior el fundamento de la reclamación económica que se hacía valer partía del reconocimiento del "derecho del recurrente, como Tesorero del Ayuntamiento de Cartagena y de sus distintos organismos autónomos municipales, a seguir percibiendo, en este caso del Organismo Autónomo De Gestión Recaudatoria del Ayuntamiento de Cartagena, el complemento reclamado en concepto de "gratificaciones por servicios extraordinarios", independientemente de que se conceptúen como "gratificación por servicios extraordinarios" o "complemento de especial dedicación" o "complemento de productividad"
CUARTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación con imposición de costas a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
