PRIMERO.-Objeto del recurso contencioso administrativo.
Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Presidencia de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA, de 2 de febrero de 2022, que desestimó el recurso de reposición formulado en su día contra la resolución de 9 de diciembre de 2021 dictada en el procedimiento que se siguió bajo la referencia SAN-605/2020.
Esta resolución desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora y confirma la sanción por considerar acreditado la existencia de un riego careciendo de autorización para ello, lo que provoca la imposición de la sanción con las medidas accesorias al a misma.
SEGUNDO.-Alegaciones de la parte actora.
La parte actora interpone recurso contencioso administrativo en el que solicita la anulación de la sanción impuesta y arguye como motivos de impugnación los siguientes,
1.- La resolución sancionadora de 9 de diciembre de 2021 es nula de pleno derecho por haberse incoado el procedimiento en virtud de una delegación de competencias otorgada por quien no tenía facultades para disponer de ellas.
Considera que el 15 de octubre de 2018 el Sr. Aidan carecía de nombramiento legítimo para ejercer la presidencia de la confederación por lo que no ostentaba las competencias que delegó. Faltando su nombramiento la pretendida delegación es nula por aplicación del artículo 47.1.b de la Ley 39/2015.
2.- La resolución sancionadora de 9 de diciembre de 2021 es nula por haber sido dictada por quien carece de nombramiento para ejercer la presidencia de la Confederación
Las actuaciones acreditan que el Consejo de Ministros nunca ha nombrado a don Aidan para ejercer el cargo de Presidente de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA. Por tanto, dicho funcionario carecía de competencias en materia de sanciones previstas en el derecho de aguas tal como hemos razonado en anterior punto III de estos fundamentos de derecho.
3.- La resolución de 9 de diciembre de 2021 es nula de pleno derecho porque fue acordada por órgano que carece de competencia territorial sobre las cuencas hidrográficas internas de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA.
La parcela NUM000 del polígono NUM001 de Torre Pacheco contemplada en este proceso está ubicada en el municipio de Torre Pacheco que, como es notorio, se sitúa fuera del territorio de la cuenca hidrográfica del Segura y sobre una cuenca hidrográfica interna de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA.
Un territorio que como se razona en el anterior punto IV de estos fundamentos de derecho es ajeno a la competencia territorial de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA.
4.- La resolución sancionadora de 9 de diciembre de 2021 es nula de pleno derecho porque se ha acordado omitiendo el procedimiento legalmente establecido.
El procedimiento SAN-605/2020 debió ser abreviado y sumario conforme a lo previsto en el artículo 117.3 de la Ley de Aguas (RDL 1/2001 de 20 de julio) y no siguiendo el procedimiento general para la instrucción en caso de infracciones menos graves, graves y muy graves como ha ocurrido en este caso. En consecuencia, la resolución sancionadora está viciada de la nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015.
5.- Ausencia de tipicidad. Indica que se está sancionando a la actora por unos hechos que no son constitutivos de infracción y argumenta a este respecto al indicar que la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA omitió su deber de informar que en el ordenamiento de aguas no hay norma alguna que establezca esas condiciones para la legitimidad de un regadío.
Además, no es cierto que el uso privativo de las aguas esté sometido al régimen de concesión administrativa y que el derecho prohíba regar sin concesión o sin autorización. Un regadío sin concesión ni autorización del Organismo de cuenca puede ser perfectamente legítimo como es el caso de los aprovechamientos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas.
Además, la falta de concesiones para regar miles de hectáreas con aguas del Trasvase Tajo-Segura pone de manifiesto la insalvable contradicción que existe entre la gestión real de esas aguas y la doctrina que considera que el uso privativo de aguas sin concesión o sin autorización infringe el artículo 116.3.g) de la Ley de Aguas (RDL 1/2001 de 20 de julio).
6.- Ausencia de culpabilidad.
La parcela NUM000 del polígono NUM001 del Catastro de Torre Pacheco estaba regándose continuadamente de forma patente y pública, sin ocultación, con aguas del Trasvase Tajo Segura suministradas por la Comunidad de Regantes DIRECCION000, Corporación de Derecho Público adscrita a la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA.
La Administración ha tolerado desde siempre esta situación, lo que sitúa a mi representada en un terreno ajeno al de una voluntad infractora por cuanto sus actuaciones venían siendo conocidas y consentidas por la propia Administración.
7.- Nulidad de la resolución de 9 de diciembre de 2021, en cuanto prohíbe el riego en las parcelas contempladas en este procedimiento y ordena la desconexión y precinto de sus infraestructuras de riego. Infracción del principio de legalidad de la sanción.
Tal como se razona en el anterior apartado VII de estos fundamentos de derecho, estas medidas no están contempladas entre las sanciones que a virtud del artículo 117 de la Ley de Aguas (RDL 1/2001 de 20 de julio) se pueden imponer como consecuencia de la infracción.
TERCERO.-Contestación a la demanda.
Por la abogacía del Estado se efectúa contestación a la demanda en el sentido de oponerse a la misma.
En lo que se refiere a los cuatro primeros motivos de impugnación por parte de la abogacía del Estado se efectúa oposición sobre el criterio mantenido por esta Sala en distintas resoluciones de esta Sala que transcribe.
En lo que se refiere al quinto motivo de impugnación, principio de tipicidad, comienza transcribiendo el precepto por el que se sanciona, letras a y g del artículo 116.3 del TRLA y después tras recoger el contenido del artículo 59 del TRLA en relación con el artículo 84.1 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas concluye que constan acreditados los elementos para la sanción como son hacer uso de agua para riego sin la correspondiente autorización.
En lo que se refiere a la culpabilidad, entiende que la conducta de la demandante merece el calificativo de culpable cuando menos por negligencia pues, como señala la resolución sancionadora, la interesada no empleó la más mínima diligencia acudiendo a la Confederación a informarse sobre los requisitos necesarios para la utilización del agua. Tampoco es cierto que la Confederación tolere estas situaciones pues, como es notorio y conocido, el uso privativo de aguas sin título administrativo para ello es perseguido de forma constante y generalizada por la Administración hidráulica, dando lugar a multitud de expedientes sancionadores.
Sobre el séptimo motivo de impugnación relativo a que se adoptan medidas junto con la sanción que no se corresponden con las previstas en el artículo 117 del TRLA indica el demandado que las medidas de reposición no tienen naturaleza sancionadora y por tanto las mismas no pueden infringir el principio de legalidad sancionadora.
Sea como fuere, la prohibición de uso privativo del agua no la crea el acto administrativo, sino que le preexiste ya que viene impuesta por la ley en cuanto se carezca del título necesario al efecto. Así resulta con carácter general del art. 84 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas y de los arts. 52 y 59 del TRLA en materia de aguas, que impiden el uso privativo sin título administrativo que lo habilite.
Por otro lado, en lo que atañe a la posibilidad de ordenar la desconexión y precinto, pese a lo alegado de contrario esta consecuencia está expresamente contemplada en el art. 323 del RDPH.
CUARTO.-Motivos de impugnación previstos en los ordinales 1 a 4 del escrito de demanda. Doctrina de la Sala validada por el Tribunal Supremo.
Los argumentos para solicitar la anulación de la resolución recurrida han sido examinados por esta Sala en sendas Sentencias frente a la misma defensa. Dichos argumentos han llegado en casación al Tribunal Supremo quien no ha admitido la casación respecto de los mismos en copiosas Sentencias del alto Tribunal, la última de las cuales es Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2024, Recurso de casación 6916/2022 .
Hemos de seguir por tanto el criterio mantenido por esta Sala respecto de tales argumentos que transcribimos tal y como venimos resolviéndolos en nuestra Sentencia de 4 de julio de 2022 cuando indicábamos,
"TERCERO. - Nulidad por defecto en el nombramiento del Presidente de la Confederación Hidrográfica y del Comisario de Aguas y las consecuencias derivadas de ello. Hemos de comenzar haciendo la precisión relativa a que el objeto del presente procedimiento es la resolución dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura por la que se impone sanción a la parte actora, de forma tal que en caso de aducirse una eventual nulidad por aplicación del artículo 47.1.b LPAC la misma debe acontecer en el seno del procedimiento objeto de examen, el sancionador, y no en aquellos que han determinado el nombramiento tanto del Comisario de aguas como del Presidente de la Confederación y ello por cuanto esos pretendidos actos de nombramiento no son objeto de impugnación en el presente procedimiento, siendo así que además incluso respecto de alguno de ellos, el relativo al nombramiento del Presidente de la Confederación, esta Sala podría incluso no tener competencia objetiva para su examen atendiendo al juego de los artículos 9 , 11 y 12 de la LJCA en relación con el artículo 29 del TRLA y demás disposiciones que más adelante se citan. Bastaría por tanto aseverar que constando un nombramiento valido tanto respecto del Presidente de la Confederación como del Comisario de Aguas los vicios de nulidad aducidos en el procedimiento son irrelevantes, pues la sanción es impuesta por el órgano competente a través del procedimiento legalmente previsto, por más que, en su caso, pudieran anularse los citados nombramientos en otro procedimiento, no en este, de ámbito estrictamente sancionador.
No obstante lo anterior, procede hacer una serie de aseveraciones relativas tanto al nombramiento del Presidente de la Confederación Hidrográfica como al nombramiento y delegación efectuada en favor del Comisario de Aguas. -Nombramiento del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura. - El examen de la cuestión requiere hacer referencia a varios aspectos normativos.
1.- En la Ley de Aguas del año 1985, la designación del Presidente de la Confederación Hidrográfica se atribuía al Consejo de dos Ministerios diferentes. (artículo 27 de la misma).
2.- Por RD 364/1995, en su artículo 51 se atribuía al Ministro del ramo, la posibilidad de designar en supuestos de libre designación al Presidente de la Confederación Hidrográfica.
3.- La exposición de motivos de este RD 364/1995 preveía que el mismo era dictado por el Ministerio de Administraciones públicas, oído el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros.
4.- El Real Decreto Legislativo 1/2001 aprobó el texto refundido de la Ley de Aguas por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de aguas, texto refundido que daba cumplimiento al mandato constitucional previsto en los artículos 82 y siguientes de la Constitución en relación a la Disposición Final Segunda de la Ley 46/1999 . El artículo 29 del RDL 1/2001 atribuye la competencia para nombrar al Presidente de la Confederación Hidrográfica al Consejo de Ministros.
5.- La Disposición Derogatoria única del RDL 1/2001 indica que se derogan todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan al propio Real Decreto. No se hace mención expresa al RD 364/1995. 6.- La Orden 939/2011 preveía la delegación de competencias del Ministro del ramo al Subsecretario de Estado en materia de personal para supuestos de libre designación. Aproximándonos a la cuestión, la Sala como decíamos en nuestra Sentencia de 22 de marzo de 2022 sostiene la validez del nombramiento del Presidente de la confederación llevado a cabo.
En esta resolución indicábamos, "La parte recurrente se centra en que la resolución había sido dictada por quien ejerciendo el cargo de Presidente de la CHS no lo ocupa en virtud nombramiento del Consejo de Ministros, tal y como previene el artículo 29 del Texto Refundido de la Ley de Aguas . Sin embargo, lo cierto es que, como se destacó en la resolución impugnada el citado fue nombrado por Acuerdo del Secretario de Estado de Medio Ambiente el 31 de julio de 2018 conforme a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y artículo 63 del Real Decreto364/1995, de diez de marzo , en virtud de la delegación de competencias realizada conforme a lo dispuesto en la Orden ARM 939/2011, de 13 de abril y, con posterioridad, en virtud de Resolución de 2 de abril de 2019de la Subsecretaria del Ministerio para la Transición Ecológica, por la que se resuelve la convocatoria de libre designación, efectuada por Resolución de 30 de enero de 2019, de nuevo fue nombrado para la Presidencia dela Confederación, haciendo mención que ese mismo puesto era el que ocupaba hasta entonces.
De este modo, apareciendo designado desde el 31 de julio de 2018 como Presidente de la CHS el Sr. Lenny , sin que nada conste que aquel nombramiento o el posteriormente citado hubiera sido declarado inválido, en modo alguno, puede sostenerse que la resolución es nula de pleno derecho por aquella falta de competencia".
Hemos de añadir a lo ya indicado que efectivamente, la resolución de 2 de abril de 2019 de la Subsecretaría del Ministerio nombraba al designado como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura en un puesto a cubrir mediante libre designación. Examinado el artículo 51 del RD 364/1995 se recoge que "La facultad de proveer los puestos de libre designación corresponde a los Ministros de los Departamentos de los que dependan y a los Secretarios de Estado en el ámbito de sus competencias. 2. Sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores territoriales, provinciales o Comisionados de los Departamentos ministeriales, de sus Organismos autónomos y de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, Secretarías de Altos Cargos de la Administración y aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo".
Se advierte a la luz del primero de los apartados que la competencia para hacer uso del sistema de nombramiento del Presidente de la confederación por medio de libre designación es competencia del Ministro del ramo y de los Secretarios de Estado en el ámbito de sus competencias. Examinado el contenido de la Orden 939/2011 puede advertirse entre las facultades delegadas por el Ministro al Subsecretario en materia de gestión de personal, letra g) del citado exponendo consta la siguiente delegación, "g) La provisión de puestos de trabajo de libre designación, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 51 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado".
Es decir, en primer lugar se atribuye, exclusivamente para los supuestos de libre designación la competencia al Ministro y con posterioridad, consta la delegación del Ministro de dicha competencia en el Subsecretario del Ministerio. Por último, señalar que el último nombramiento del citado Presidente de la confederación fue por resolución de 2 de abril de 2019 de la Subsecretaría del Ministerio lo que va en consonancia con las normas citadas. El problema aducido por la parte y que entendemos no es objeto del presente procedimiento es que según el artículo 29 del TRLA la designación del Presidente de la Confederación debe realizarse por el Consejo de Ministros y en este caso al amparo de la norma citada , el nombramiento y así consta publicado en el BOE fue realizado por delegación en el Subsecretario del Ministerio por parte del Ministro correspondiente.
La cuestión por tanto se centra en determinar el efecto que tiene las normas anteriores al dictado del Texto Refundido de la Ley de aguas y que permitieron la Delegación de esta competencia en el Ministro, una vez entra en vigor el Texto Refundido de la Ley de Aguas y su artículo 29. A nuestro juicio la designación del Presidente de la confederación efectuada por Delegación del ministro al Subsecretario de Estado no puede tildarse de nula por inaplicación del artículo 29 TRLA.
En primer lugar, examinada la disposición derogatoria única del TRLA se advera como el RD 364/1995 no es derogado expresamente por el citado TRLA, a ello hemos de añadir que en el propio RD 364/1995 se recoge en su exposición de motivos como el mismo de dicta previa deliberación del Consejo de Ministros lo que permite entender que esta Delegación, no derogada de forma expresa por el TRLA además fue consentida por el Consejo de Ministros e informada favorablemente por el Consejo de Estado. Acudiendo a la figura de la derogación tácita, consideramos que el citado RD 364/1995 en su artículo 51 no fue tácitamente derogado por el TRLA. En concreto, como es de ver en la transcripción recogida más arriba, el artículo 51 del RD 364/1995 solo recoge una posibilidad que se atribuye al Ministro, indica literalmente que " la facultad de proveer los puestos de libre designación corresponde a los Ministros (...)".
Es decir, si atendiendo al tenor de la Disposición Derogatoria Única del TRLA quedarían derogadas las disposiciones contrarias al propio texto Refundido, el RD 364/1995 como tal no se opone al tenor del articulo 29 TRLA que no limita ni restringe, si no que simplemente se mantiene (una facultad no una imposición) en favor del Ministro del Ministerio correspondiente, sin que ello cercene la competencia del TRLA en su artículo 29.
Dicho de otro modo, sin limitar la potestad del Consejo de Ministros para la designación del Presidente de la Confederación Hidrográfica, la Orden 364/1995 amplía esa potestad (pero respetándola) a los supuestos de libre designación y en favor del Ministro del ramo al que atribuye una mera facultad para este exclusivo supuesto, la libre designación. Dejando al margen, como ya hemos dicho, que no se está impugnando aquí la designación del Presidente de la Confederación por nulidad radical, si no que constituye el objeto del recurso un acuerdo sancionador dictado por el propio Presidente de la Confederación cuya validez se pretende desvirtuar atacando su nombramiento, esta Sala ha manifestado que en todo caso, no se dan aquí los requisitos que nos permitirían hablar de falta absoluta de competencia, lo que nos llevaría una incompetencia grosera, evidente, notoria y fuera de toda duda, carente de sustrato normativo alguno.
En concreto disponíamos en todas nuestras resoluciones con idéntico objeto ( STSJ de Murcia de 29 de septiembre de 2016 ; 15 de mayo de 2017 y 29 de marzo de 2017 ) cuanto sigue, " Pues bien, en primer lugar procede señalar que es evidente que la falta de competencia del órgano que dicta la resolución no se encuentra dentro de los motivos tasados que pueden ser alegados en un recurso extraordinario de revisión al no poder ser encuadrado en ninguno de los motivos señalados por el art. 118 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512). Bastaría tal argumento para desestimar dicha alegación.
Ello no obstante esta Sala viene señalando de forma reiterada que no discute la actora la posibilidad de delegar la competencia en materia sancionadora, ni pone en duda que se hayan cumplido las formalidades exigidas en el artículo 13 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), sin embargo mantiene que dicha delegación y por ende la actuación del Comisario de Aguas (o en este caso el Secretario General de la CHS), no es conforme a derecho por haber autorizado la delegación de competencias D. Marcial carecía de nombramiento como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura. Sin embargo, pese a lo alegado es un hecho público y notorio el nombramiento del Sr. Aarón y su actuación pública como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura desde marzo de 2012, sin que se precise prueba concreta de dicho nombramiento que consta por notoriedad a este Tribunal, sobre todo cuando la actora no expone las razones por las que estima que su nombramiento no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de Aguas (RCL 2001, 1824, 2906). (...) "Entre esos motivos de impugnación se alega, asimismo, por la actora la incompetencia del órgano sancionador, por considerar que la delegación de competencias en virtud de la que actúa el Comisario de Aguas tanto en el acuerdo de incoación como al adoptar el acuerdo sancionador no es conforme a derecho por carecer el órgano delegante de la competencia para autorizarla.
Esta misma alegación, aunque referida a otro expediente sancionador en el que concurrían idénticas circunstancias ya fue resuelta por esta Sala en Sentencia nº 736/2016 , de septiembre en la que concluíamos que pese a lo alegado es un hecho público y notorio el nombramiento del Sr. Aarón y su actuación pública como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura desde marzo de 2012, sin que precise prueba concreta de dicho nombramiento que consta por notoriedad, sobre todo cuando la actora no expone las razones por las que estima que su nombramiento no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de Aguas . En cualquier caso, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso administrativo, Sección 5ª, Sentencia 155/2017 de 2 Feb. 2017, Rec. 91/2016 , << Como se ha señalado anteriormente, los vicios de nulidad radical deben ser objeto de una interpretación estricta, de manera que, dentro de la teoría de la invalidez, la anulabilidad se erige en la regla general frente a la excepción que es la nulidad radical o de pleno derecho. Además, en relación con el concreto vicio de nulidad radical aducido por el interesado, el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) exige un "plus", pues no será suficiente con que concurra la eventual incompetencia por razón de la materia para que pueda considerarse existente un vicio de nulidad radical, sino que además será preciso que se trate de una "manifiesta incompetencia ".De acuerdo con nuestra jurisprudencia, lo decisivo y determinante en este supuesto de nulidad de pleno derecho, es que la incompetencia sea manifiesta, esto es "que se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido", de tal forma que, el adjetivo "manifiesta" exige que la incompetencia sea notoria y clara y que vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcional a la gravedad de los efectos que comporta su declaración, lo que supone que no precisa de ningún esfuerzo interpretativo o argumental para detectarla. Esto es, no basta que el órgano que haya dictado el acto pueda ser incompetente, sino que, de forma clara y notoria, ha de carecer de toda competencia respecto de una determinada materia, siendo ello tan evidente que no es necesaria una especial actividad intelectiva para su comprobación. En el caso presente, la mera discusión de la interpretación jurídica de los artículos que se alegan evidenciaría que no se trata de una incompetencia manifiesta; prueba de ello son los esfuerzos que realiza la parte recurrente para tratar de acreditar el carácter demanial de los terrenos".
A nuestro juicio, procede desestimar la alegación relativa al Presidente de la confederación Hidrográfica del Segura por considerar en primer lugar que consta un acuerdo de nombramiento anterior al inicio del procedimiento sancionador y que no ha sido anulado judicialmente.
A lo anterior, cabe añadir que el examen de las distintas disposiciones aplicables nos llevan a aseverar que la designación del Presidente de la confederación en supuestos de libre designación (como el que nos ocupa) si podía ser llevada a cabo por el Ministro (y delegada por el al Subsecretario de Estado) con anterioridad a la entrada en vigor del TRLA y a su vez, con posterioridad al RDL 1/2001 las disposiciones normativas que permitían esta delegación para el supuesto de designación por libre disposición no han sido derogadas de forma expresa y entendemos que tampoco de forma tácita, pues solo recogen en favor del Ministro una "facultad" sin restringir o menoscabar la potestad reconocida al Consejo de Ministros en el articulo 29 TRLA. Por último, a esto añadir que incluso el importante elenco de normas a tener en cuenta nos permitiría aseverar que no nos encontramos ante una nulidad radical por órgano manifiestamente incompetente pues a nuestro entender, no reuniría los requisitos de ser una actuación grosera, evidente y notoriamente antijurídica.
La alegación respecto al Presidente de la Confederación Hidrográfica se desestima.
-Nombramiento del Comisario de Aguas-
Consideramos que la alegación debe ser desestimada por las razones que ofrecíamos en nuestra Sentencia de 22 de marzo de 2022 .
Allí recogíamos en un supuesto idéntico al que nos ocupa y con la misma defensa, lo siguiente, "Al hilo de lo anterior, igualmente cuestiona el nombramiento como Comisario de Aguas del Sr. Apolo, que no lo era a la fecha de la incoación del expediente.
Sin embargo, a la vista de la propia Resolución de 4 de noviembre de 2020, de la Subsecretaria del Ministerio para la Transición Ecológica y Reto Demográfico por la se hace pública la resolución parcial de la convocatoria de libre designación anunciada por Resolución de 10 de septiembre de 2020 en esta aparece que el Sr. Apolo no solo es nombrado para el puesto de Comisario de Aguas, sino que lo es, al cesar en el mismo puesto.
Y, además, el mismo actuó en el expediente en virtud de delegación de competencias, que en el acuerdo de inicio se expresaba que lo era por Resolución de 15 de octubre de 2018, BOE nº 260 de 27/10/2018 del Presidente de la CHS que, como hemos visto ejercía el cargo de Presidente desde julio de aquel mismo año, de ahí que no pueda cuestionarse aquella actuación del Comisario de Aguas".
Por idéntico criterio, procede desestimar la alegación relativa a la falta de competencia del Comisario de aguas.
QUINTO.-Falta de Competencia Territorial de la Confederación Hidrográfica del Segura.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el concepto de Demarcación Hidrográfica se introduce en el Texto Refundido de la Ley de Aguas por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, que incorporó un artículo 16 bis, dentro de los principios generales de la Ley Aguas y ello vino determinado por la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , conocida como Directiva Marco del Agua, por establecer un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas.
Se define la demarcación en el apartado primero de este artículo como "la zona terrestre y marina compuesta por una o varias cuencas hidrográficas vecinas y de aguas de transición, subterráneas y costeras asociadas a dichas cuencas " y se configura, de acuerdo con su apartado cuarto como la " principal unidad a efectos de la gestión de cuencas (y) constituye el ámbito espacial al que se aplican las normas de protección de las aguas" (artículo 16 bis.4 de la misma Ley).
De acuerdo, con el apartado quinto de este artículo 16 el Gobierno, mediante Real Decreto 125/2007 , fijó el ámbito territorial disponiendo, en su artículo 2 que la Demarcación Hidrográfica del Segura "comprende el territorio de las cuencas hidrográficas que vierten al mar Mediterráneo entre la desembocadura del río Almanzora y la margen izquierda de la Gola del Segura en su desembocadura, incluidas sus aguas de transición; además la subcuenca hidrográfica de la DIRECCION001 y las cuencas endorreicas de Yecla y Corral Rubio. Las aguas costeras tienen como límite sur la línea con orientación 122.º que pasa por el DIRECCION002, al norte de la desembocadura del río Almanzora, y como límite norte la línea con orientación 100.ºque pasa por el límite costero entre los términos municipales de Elche y Guardamar del Segura.
Y, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2011, recurso 60/2007 , de la que era ponente la Excelentísima Sra. Pilar Teso Gamella y que desestimaba el recurso contencioso interpuesto por la comunidad Autónoma de Castilla La Mancha, toda cuenca intracomunitaria no traspasada queda provisionalmente adscrita a la demarcación hidrográfica cuyo territorio esté incluido en el ámbito territorial de la Confederación a que pertenezca la cuenca, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera.
De este modo, no constando aquel traspaso ni tan siquiera la creación de cuencas internas dentro del ámbito territorial de la Demarcación Hidrográfica del Segura, tal y como sostiene, las parcelas ubicadas en el DIRECCION000 y la creación de aquella cuenca interna, quedan adscrita al ámbito territorial de la CHS".
Esta Jurisprudencia nos permite rechazar los motivos de impugnación relativos al nombramiento del presidente de la Confederación Hidrográfica así como a la delegación de competencias y la competencia territorial,aspectos ellos validados por el Tribunal Supremo
En lo que se refiere a la aplicación del procedimiento abreviadohemos señalado en esta misma Sentencia validada por el Tribunal supremo que
"SEXTO. - Nulidad por inaplicación del Procedimiento Simplificado previsto en el artículo 96 LPAC . Reconociendo lo agudo de la alegación, la Sala considera que la misma debe desestimarse. El examen del citado artículo 96 LPAC en su apartado quinto indica como la posibilidad de hacer uso del procedimiento simplificado es una potestad del órgano administrativo y no una obligación, aspecto este que podrá llevar a cabo cuando existan elementos de juicio suficiente para calificar la infracción como leve, pero es que además el apartado séptimo de este precepto indica que cuando deban realizarse en el procedimiento trámites diferentes a los indicados en el apartado anterior se tramitará por el procedimiento ordinario. Pues bien, examinado el apartado sexto del articulo 96 LPAC se advierte como en la tramitación del procedimiento sancionador de aguas hay trámites diferentes a los allí recogidos lo que nos lleva a la tramitación por la vía del procedimiento ordinario, como trámite diferente cabe citar la petición de informe obrante al folio 225 del Expediente anterior a la resolución y la respuesta a la citada petición obrante al folio 227 del mismo. Consideramos que la alegación debe desestimarse".
De igual modo, sobre el procedimiento previsto en el artículo 117.3 del TRLA esta Sala ha venido reconociendo en copiosas resoluciones, entre ellas de la 27 de marzo de 2015 o de 13 de junio de 2016, cuanto sigue,
"esta Sala viene manteniendo al respecto por ejemplo en la sentencia 270/15, de 27 de marzo (recurso 144/12 ) y sentencia Nº 483/16 de 13 de junio , lo siguiente: "Por lo que se refiere a la no utilización por la Administración del procedimiento abreviado previsto para las infracciones leves, debemos señalar que, en todo caso, no es un defecto que determine la invalidez de los actos impugnados, pues la falta de aplicación de dicho procedimiento, en el que tan solo se simplifican los trámites, no ha causado indefensión al interesado, que incluso en el procedimiento tramitado ha gozado de mayores garantías. Además, como decía esta Sección en su sentencia 280/2006, de 30 de marzo , no resulta aplicable el procedimiento abreviado previsto en el artículo 23 del RD 1398/93 por establecerse un cauce procedimental específico por el artículo 117.3 TR Ley de Aguas . De acuerdo con este artículo, la sanción de las infracciones leves y menos graves corresponderá al Organismo de cuenca. En relación con las primeras se establecerá reglamentariamente un procedimiento abreviado y sumario, respetando los principios establecidos en el capítulo II del Título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Será competencia del Ministro de Medio Ambiente la sanción de las infracciones graves y quedará reservada al Consejo de Ministros la imposición de multas por infracciones muy graves. Este procedimiento abreviado y sumario no ha sido desarrollado, por lo que es aplicable el vigente, que está previsto en el artículo 327 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , redacción dada por RD 1771/94, según el cual, el procedimiento para sancionar las infracciones previstas en el presente Reglamento será el regulado por el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes. En principio podría pensarse que la remisión se produce en bloque y que podría incluirse el procedimiento simplificado. Sin embargo no creemosque sea así por cuanto los artículos siguientes del Reglamento establecen un régimen especializado para todas las infracciones en materia de aguas que incluye una tramitación común y un plazo común de conclusión del procedimiento sancionadorque no permite estimar excluidas las infracciones leves y menos graves del régimen general establecido en relación con todas las infracciones sin excepción, de manera que la remisión al RD 1398/93 debe entenderse hecha al procedimiento general y no al simplificado. Por otro lado, la previsión procedimental antes vista ( art. 117.2 del Texto Refundido) confirma que no existe una remisión al procedimiento simplificado del RD 1398/93 , sino que el propio legislador considera que la especialidad de la materia exige la regulación de un procedimiento abreviado particular en este ámbito".
La aplicación de estos criterios nos permite desestimar las cuatro primeras alegaciones.
QUINTO.-Principio de Legalidad.
Considera la actora que existe infracción del principio de legalidad desde el momento en que no es cierto que el uso privativo de las aguas esté sometido al régimen de concesión administrativa y que el derecho prohíba regar sin concesión o sin autorización. Un regadío sin concesión ni autorización del Organismo de cuenca puede ser perfectamente legítimo como es el caso de los aprovechamientos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas. Además, la falta de concesiones para regar miles de hectáreas con aguas del Trasvase Tajo-Segura pone de manifiesto la insalvable contradicción que existe entre la gestión real de esas aguas y la doctrina que considera que el uso privativo de aguas sin concesión o sin autorización infringe el artículo 116.3.g) de la Ley de Aguas (RDL 1/2001 de 20 de julio).
La Sala no acepta lo anterior,
Se sanciona en el presente caso por la realización de un riego careciendo de derechos algunos de riego sobre una porción de una parcela, como se constata a los Fol. 2 y 6 del EA a los que ahora nos referiremos, dicha conducta la realización de un riego que requiere autorización para ello y a pesar de lo cual no se ha obtenido para la totalidad de la parcela por lo que a nuestro entender dicho comportamiento se encuentra incluido dentro del precepto aplicado, letra g del artículo 116.3 del TRLA.
Se debe recordar que el artículo 59 del TRLA exige la concesión administrativa para el uso de derechos de agua, aspecto que solo presenta como excepción las aguas del artículo 54.2 que requieren un régimen de comunicación y control al organismo de cuenca diferente pero obligatorio en todo caso y también susceptible de sanción, sin que pueda haber ausencia de tipicidad mediante la pera alegación de que la finca se regaba con anterioridad al año 1985, sin conocerse en qué condiciones y bajo que requisitos.
SEXTO.-Culpabilidad.
Se aduce la ausencia de culpabilidad por la actora al entender que se ha tolerado por la Administración el riego de dicha parcela con aguas del trasvase Tajo-Segura para las que no se daba autorización alguna ya que eran suministradas por la Comunidad de Regantes DIRECCION000.
La alegación debe rechazarse
En el presente caso no hay duda del riego efectuado fuera del perímetro desde el momento en que no se discute el plano que obra al Fol. 2 en relación con el Fol. 6 del Expediente administrativo. Por tanto, incluso para el supuesto de que esa eventual agua del trasvase fuera suministrada por la Comunidad de Regantes, siempre debía hacerse uso de la misma dentro del perímetro de riego cosa que no se ha hecho por la actora.
Además de ello, si se observan los certificados de la propia Comunidad de Regantes obrantes en el Expediente Administrativo (Fol. 51 del EA) se advierte como allí solo se indica que la parcela recibe derechos de agua de la comunidad conforme a sus títulos de concesión y dentro de dicho perímetro.
En concreto el certificado dispone,
que Luisa con domicilio en DIRECCION003. TORRE-PACHECO (MURCIA).Y DNI/CIF n.º NUM002, figura en los censos de partícipes y/o usuarios de esta comunidad de Regantes, correspondientes a el/los Sector(es): 57, de la(s) Zona(s) Regable(s) Cota-120del DIRECCION000, en la(s) parcela(s) que, con expresión de sus números de sector, polígono, parcela, superficie y período de explotación, se reflejan al dorso (y, en su caso, Páginas siguientes) del presente escrito, estando dicha(s) parcela(s) autorizada(s), para el uso, en regadía agrícola, del agua distribuida por esta Corporación, con arrego a los términos de las concesiones otorgadas, por la administración hidráulica, para dicha zona regable.
Y para que consta, a petición del interesado, expido el presente, en Cartagena, a diecisiete de junio de dos mil veinte.
Por esto, incluso admitiendo a los meros efectos dialecticos que el agua del trasvase se otorga sin autorización por la comunidad de regantes, lo cierto es que el certificado aportado por la actora indica que la Comunidad de regantes solo le suministra agua conforme a las concesiones de que disponga, por lo que no le habría suministrado aguas por ningún eventual otro concepto, de lo que no existe prueba.
No consideramos aplicable al caso de Autos la STS de 23 de febrero de 2011 ya que la misma fue dictada para casos diferentes a los que se dan aquí.
En aquella Sentencia se hacía referencia a las circunstancias fácticas tales como las siguientes,
"A la vista de lo anterior hemos de señalar que la actuación de la Comunidad recurrente se sitúa en un terreno ajeno al de una voluntad infractora por cuanto su actuación venía siendo conocida y consentida por la propia Administración: Esta había declarado la zona de riego como de interés nacional, había acordado con los usuarios del Sector la modificación del sistema de riego, había construido y sufragado la planta elevadora de agua desde el Río Guadiana, había dispuesto para la Comunidad un aprovechamiento provisional, y había establecido un sistema de legalización de la situación que, iniciado por la Comunidad, sin embargo, no había obtenido respuesta expresa. Y es mas, por la captación de aguas había girado a la recurrente la correspondiente liquidación por tarifas del agua (canon de regulación) utilizada con el resultado que luego veremos. En consecuencia, la utilización, en tal situación de conocimiento, consentimiento y autorización tácita, de la potestad sancionadora deviene improcedente al faltar el elemento subjetivo imprescindible en tal actuación, que viene impuesto por la necesaria concurrencia de la culpabilidad del infractor. Por ello, la sanción impuesta ha de ser anulada".
Estas circunstancias no se dan en el presente caso, en el que no existe duda del riego fuera del perímetro y de la ausencia de concesión alguna para el riego de tal parcela, razón por la que en consonancia con lo sostenido por el acto recurrido, la actora dedicada a actividades agrícolas le era exigible el deber de cuidado o diligencia a los efectos de saber qué porción de su parcela podía o no regar lo que hace su conducta culpable.
SÉPTIMO.-Medidas accesorias a la comisión de la infracción.
La alegación debe ser rechazada, y ello por cuanto las medidas de prohibición de riego adoptadas en el acto recurrido, carecen de naturaleza sancionadora y son recogidas y previstas expresamente en el artículo 323 RDPH cuando dispone,
"1. Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores deberán reponer las cosas a su estado anterior y, cuando no fuera posible, indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico.
2. La reparación de daños que produzcan efectos adversos significativos al medio ambiente tal y como se definen en el artículo 2.1 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental , será exigible en los términos establecidos en el artículo 6.3, y en su caso, el artículo 7 de dicha Ley .
3. En todo caso, la exigencia de reponer las cosas a su estado anterior obligará al infractor a destruir o demoler toda clase de instalaciones u obras ilegales y a ejecutar cuantos trabajos sean precisos para tal fin, de acuerdo con los planos, forma y condiciones que fije el Organismo sancionador competente.
4. El órgano sancionador fijará las indemnizaciones por daños y perjuicios de acuerdo con los artículos 326 a 326 quáter de este reglamento.
5. Tanto el importe de las sanciones como el de las indemnizaciones a que hubiera lugar podrán exigirse por la vía administrativa de apremio.
6. Podrá procederse a la ejecución subsidiaria, previo apercibimiento al infractor y establecimiento de un plazo para ejecución voluntaria".
Procede a la vista del precepto desestimar el motivo y el recurso interpuesto.
OCTAVO.-Costas.
De conformidad con el articulo 139.1 LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
