Sentencia Contencioso-Administrativo 607/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 203/2021 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Dirige la parte actora el presente recurso contencioso-administrativo, como ya hemos anticipado en el encabezamiento, contra la resolución de la Presidencia de la CHS de 18 de enero de 2021, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de la misma Presidencia de la CHS, de 21 de marzo de 2020, recaída en el expediente sancionador NUM000), que impone a la recurrente una multa de 10.000 € y la prohibición del uso privativo de aguas en la citada parcela, debiendo proceder a desconectar y precintar las instalaciones de riego, en el plazo de 15 días, con los apercibimientos de imposición de multas coercitivas y ejecución subsidiaria de la medida en caso de incumplimiento, por haber realizado un uso privativo de aguas para el riego de 29 ha de hortalizas (aunque según la denuncia en esta parcela están cultivadas 5,50 ha.) sin la preceptiva autorización del Organismo de cuenca, ocasionando daños al dominio público hidráulico cuantificados en 14.568,80 €, según denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces de 19/11/2018 (Ref. AP- 0114/2019 CHSE01946- D25/2018), en el paraje, DIRECCION000, polígono NUM001, parcela NUM002, en el término municipal de Murcia, en las coordenadas detalladas en el encabezamiento de esta sentencia.

La resolución recurrida, tras el relato de hechos que considera pertinentes, entiende que de lo actuado en el expediente ha quedado acreditada la realización por la mercantil recurrente del hecho denunciado según denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces de 19/11/2018 (Ref. AP-0114/2019 CHSE01946-D25/2018) que constatan la realidad de los hechos y la autoría de los mismos, así como la inexistencia de título administrativo que legitime los hechos objeto de sanción. Los citados documentos gozan de fuerza probatoria según el art 77.5 de la Ley 39/2915, de 1 de octubre, pues se trata de documentos realizados por funcionario público en el ejercicio de sus funciones y con los requisitos legales pertinentes. Tal fuerza probatoria no ha conseguido ser alterada, puesto que el denunciado no aporta documentos ni pruebas capaces de desvirtuarla, por lo que el hecho se estima como cierto y probado.

En cuanto al principio de tipicidad, señala la resolución recurrida que la recurrente no ha acreditado el origen de los recursos hídricos dado que no ha sido aportado ningún elemento de prueba que acredite suficientemente que el agua utilizada proceda del aprovechamiento inscrito a favor de la denunciada, por lo que procede la imputación por cuanto que la ejecución de usos privativos de agua en parcela que carece de tal condición figura como conducta punible en base a los arts. 59 y 116.3 a) y g) del TRLA. Cita al respecto la sentencia de esta Sala n.º 722/18, de 15 de noviembre, dictada en el PO 583/2017.

Rechaza la resolución recurrida igualmente la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad, partiendo para ello del art. 316 a) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico al que se remite el Texto Refundido de la Ley de Aguas en su artículo 117, acreditada como menos grave, la infracción imputada. La sanción aparece graduada tomando en consideración los criterios establecidos por el art. 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y dentro del marco legal de imposición pecuniaria de hasta 10.000,00 €.

Así, en atención a las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta, la sanción ha sido acertadamente impuesta en 10.000 €, según la fundamentación contenida en la resolución recurrida, por lo que tampoco puede admitirse que exista falta de motivación en la graduación de la sanción como estima la denunciado, la cual se ha efectuado respetando el principio de proporcionalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 del TRLA y el artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público prestando en este caso atención a las hectáreas regadas sin concesión y al volumen de agua destinado a ello.

A ello se debe unir el pago de la cantidad de 14.568,80 € en concepto de daños al dominio público hidráulico, consecuencia de lo establecido en el artículo 118 del Texto Refundido de la Ley de Aguas.

Reproduce también la resolución del recurso de reposición ahora recurrida también lo establecido en la resolución primeramente recurrida en lo referente al proceso de enriquecimiento de nutrientes producido como consecuencia de la actividad humana, provocando una grave alteración en sus condiciones naturales, y en particular el aporte principal del nitrato que tendría un origen ligado a los fertilizantes químicos, y que concluye que el principal origen de la contaminación está relacionado con la agricultura.

En cuanto a la identificación de las parcelas y la autoría de los hechos, rechaza la resolución recurrida las alegaciones formuladas al respecto, en base al informe solicitado a Comisaria de Aguas de este Organismo de fecha 12 de enero de 2021, según el cual " ...los hechos que se le imputan han quedado acreditados por propuesta de actuación del Área de Gestión del Dominio Público Hidráulico de 15/03/2019 (Ref. AP-0114/2019) y denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces de este Organismo de cuenca de 19/11/2018 (Ref. CHSE01946- D25/2018), a la que se adjuntan fotografías y/o ortofotos, que constatan la realidad de los hechos, así como inexistencia de título administrativo que legitime los hechos objeto de la denuncia. Teniendo en cuenta que tales documentos aportados gozan de fuerza probatoria por tratarse de documentos realizados por funcionario público en el ejercicio de sus funciones y con los requisitos legales según lo establecido en el art. 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), y dado que el denunciado no aporta documentos ni pruebas capaces de desvirtuarla, el hecho se estima como cierto y probado. En este sentido consta en la denuncia de 19/11/2018 cuya copia se remitió al interesado, que según manifiesta un operario, toda la plantación la realiza la mercantil Agromark, con lo que queda acreditada la autoría y responsabilidad.

De esta manera, la carga de la prueba no se invierte sobre el imputado, sino que dicha carga de la Administración se ha logrado a través de los documentos elaborados por los funcionarios consignando los hechos constatados por ellos, así como por la documentación existente en este Organismo, no contradiciendo así el art. 24 de la Constitución siempre que se admita prueba en contrario. Por tanto, la prueba de la autoría de la infracción imputada viene constituida por la constatación por el Agente denunciante de las manifestaciones vertidas por un trabajador de la empresa denunciada.

Añade que la presunción de inocencia que constitucionalmente asiste a todo expedientado, ésta puede ser enervada a través de la denominada prueba indirecta o indiciaria, a partir de determinados hechos o datos base, se puede racionalmente deducir la realidad de un hecho consecuencia. En el presente expediente, el agente actuante constató y tomó fotografías de todos los elementos que demuestran la existencia de un uso privativo de aguas sin autorización, habiendo aperturado expediente sancionador contra la mercantil en la que estaba contratado el trabajador que se encontraba cultivando las parcelas en las que se producen los hechos, en tanto que, como arrendataria, en el momento en que se denuncian los hechos la expedientada es la única con poder de disposición sobre la misma, siendo igualmente la beneficiaria de los cultivos regados ilegalmente, así como con disposición para llevar a cabo la medida de reposición ordenada.

En cuanto al contrato de arrendamiento que la denunciada manifiesta que existe en el expediente NUM003, se ha comprobado en el expediente físico la documentación que obra en el mismo, no constando copia de contrato de arrendamiento alguno referido a las parcelas denunciadas en el expediente sancionador de referencia SAN-189/2020.

En cualquier caso, resultaría de aplicación lo dispuesto en el art. 1227 del Código Civil, conforme al cual la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio. Conforme a dicho precepto, la fecha estipulada en un negocio privado surtirá efectos frente a terceros (y, por tanto, también ante la Administración Pública) a partir del momento que sea presentado en un "registro público" o sea validado por "un funcionario público por razón de su oficio".

Se trata de una presunción iuris tantum, por lo que mientras no exista prueba sobre la antigüedad de dicho contrato no puede considerarse acreditada la falta de responsabilidad de la denunciada, quien como arrendataria de las fincas en las que se producen los hechos denunciados es responsable del cultivo existente y del regadío ilegal denunciado, salvo prueba en contrario, la cual NO ha sido aportada, no habiendo acreditado tampoco de dónde procede el agua empleada para realizar el regadío de la plantación denunciada. Traer a colación lo dispuesto en la sentencia núm. 579/2018 del TSJ de Murcia de 19/07/2018.

SEGUNDO. - Fundamenta la parte actora su recurso, tras el relato de hechos que considera pertinentes, en los siguientes argumentos:

1.- Principio de presunción de inocencia. Falta de legitimación pasiva.

Argumenta que de la documental que obra en el expediente no resultan pruebas suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, no existiendo pruebas de cargo sobre la mercantil Agromark, S.L. en base a las cuales fundamentar en Derecho la responsabilidad que se le imputa, correspondiendo la carga de la prueba a la administración sancionadora.

La mercantil denunciada, dice, no tenía relación alguna con la parcela NUM002 del polígono NUM001 de Murcia, ni tampoco con el resto de parcelas identificadas en el pliego de cargos.

Habiendo recibido copia de la denuncia D-25/2018 así como el informe AP 114/2019 de 15/03/2019, reitera las alegaciones presentadas, puesto que de lo indicado en el referenciado informe AP 114/2019 es falso en cuanto que refiere que la denuncia del Servicio de Policía identifica a la mercantil Agromark SL como autora de los hechos, cuando no existe referencia alguna a dicha mercantil en la denuncia cuya copia se ha remitido.

Dicha circunstancia ya fue alegada en el transcurso del procedimiento administrativo y, sin embargo, la resolución recibida se limita a reiterar la prueba de los hechos en base a tales documentos, sin entrar a conocer el contenido expreso de cada uno de ellos, presumiendo la culpa de la denunciada, en lugar de la inocencia, como marca la ley y el principio de presunción de inocencia constitucionalmente reconocido.

La única referencia a la mercantil denunciada Agromark SL, supuestamente la realiza "un operario", sin constar ni tan siquiera los datos del mismo a efectos de poder proponerlo como testigo en el correspondiente procedimiento judicial, de lo que se deduce que dicho operario, en cualquier caso, o no existe o no dijo la verdad, careciendo en todo caso su manifestación de presunción de veracidad alguna. En este sentido, se alegó, sin recibir respuesta alguna, en escrito de fecha 29/05/2019 que cuando en el folio 32 y 33 del expediente remitido consta que la arrendataria es la mercantil Agrícola el Hondón SL., habiendo aportado esta parte copia del informe de concesión que obra en el expediente NUM003, lo cual no sólo demuestra el origen del agua empleada en las parcelas, sino que también demuestra quién es la mercantil que las estaba explotando.

Tras las oportunas averiguaciones, ha obtenido copia del contrato de arrendamiento que vincula al propietario de las parcelas. Y de lo expuesto se deduce necesariamente la falta de legitimación pasiva de la mercantil Agromark, S.L. en el expediente cuya resolución es objeto de recurso, no existiendo prueba de cargo fehaciente alguna sobre la misma.

Es más, tras examinar el expediente administrativo remitido, se comprueba que obra al folio n.º 44, declaración expresa de los propietarios de las parcelas en las que se producen los hechos denunciados, identificando a las mercantiles responsables del cultivo, siendo claramente identificadas Agrícola el Hondón, S.L. y Producciones Agrícolas Carlodo, S.L.U.

En este orden, a efectos de prueba, dice que procede reclamar a los titulares de las parcelas denunciadas, NUM002, NUM004, NUM005, NUM006 del polígono NUM001 y parcelas NUM007 y NUM008 del polígono NUM009, cuyos datos identificativos constan a los folios 11ª 20, 26, y del 29 a 34 del expediente administrativo, la aportación de los contratos de arrendamiento de sus fincas procediendo igualmente su citación como testigos a fin de que comparezcan ante la Sala y declaren si tienen alguna relación con la mercantil Agromark, S.L.

2.- Aplicación del principio "in dubio pro reo".

En el expediente constan documentos suficientes en base a los cuales correspondería la imputación de la infracción perseguida bien a los propietarios de las parcelas en las que se detectó el regadío, o bien a la mercantil arrendataria identificada, por lo que, existiendo documentación contradictoria en cuanto a la responsabilidad y autoría de la supuesta infracción procede archivar el procedimiento aplicando el principio "in dubio pro reo" en relación con el principio de presunción de inocencia ya referenciado.

3.- Imposibilidad de cumplimiento de orden de desconexión y prohibición

Impugna, expresamente por imposible, la orden impuesta en el punto segundo y siguientes de la resolución recurrida, toda vez que la mercantil Agromark SL no tiene disposición de las fincas a la que se refiere la resolución, siendo por tanto de imposible cumplimiento para la misma el poder llevarla a cabo sin el consentimiento expreso del propietario o propietarios y en su caso del actual arrendatario/s.

TERCERO.- La Administración demandada se opone al recurso, rechazando, en primer lugar, la alegación de vuln eración de la presunción de inocencia, partiendo para ello del art. 77.5 LPACAP y 94.4 TRLA, de que consta denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces de 19 de noviembre de 2018, acompañado de las fotografías y ortofotos que acreditan la realidad de los hechos.

Es cierto, dice la Abogacía del Estado, que la constatación de los hechos por los funcionarios públicos parte de una declaración efectuada por un operario que manifiesta que " toda la plantación la realiza la mercantil Agromark", pero no debe obviarse que los agentes se personan en el lugar indicado y verifican la realidad de los hechos.

En consecuencia, entiende que resulta con rotundidad que el acta refleja los hechos constatados por el funcionario público, con la debida inmediación y presencia física sobre el terreno, y acompañando además las fotografías y las imágenes de las parcelas colindantes a la zona.

La presunción de inocencia se desvirtúa mediante esta acta y a través de la prueba indiciaria. Respecto a la prueba indiciaria, se remite a lo establecido al respecto por el TC en las sentencias 126/2011, de 18 de julio, 109/2009, de 11 de mayo o 174/1985, de 17 de diciembre que se han de cumplir los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados. Además, el engarce de los hechos en el razonamiento concluido ha de obedecer a las reglas del criterio humano.

En este caso, consta plenamente probada la existencia del cultivo y la utilización privativa del agua. Tras la prueba realizada, se constata que la parcela NUM002 no se encuentra arrendada a las mercantiles indicadas por el actor, por lo que de los hechos acreditados mediante la declaración del operario puede colegirse que, efectivamente, la mercantil demandante ostenta el poder de disposición sobre esta finca y, consecuentemente, es la responsable de la infracción cometida consistente en utilizar el agua para el riego.

Por ello, de los hechos constatados es posible inferir, según las reglas del criterio humano, que han sido realizados por quien se sirve de la finca para realizar el cultivo.

Frente a la prueba de cargo anterior, se limita el actor a negar su responsabilidad, sin aportar elemento probatorio alguno referido a la concreta parcela objeto de denuncia. Se basa, exclusivamente, en otros datos del expediente que van referidos a parcelas distintas de la NUM002 del Polígono NUM001, situada en el Paraje de DIRECCION000 (Murcia). Por ello, no son elementos hábiles para desvirtuar las conclusiones alcanzadas y que se han expuesto inmediatamente en el fundamento anterior.

En cuanto a la imposibilidad de ejecutar la medida de reposición, parte la Abogacía del Estado del art. 118 TRLA y de la STS 1406/2020, de 27 de octubre, que en parte reproduce. A lo que añade que la consecuencia directa de la comisión de la infracción debe ser la adopción de las medidas de reposición o restablecimiento necesarias. En el presente supuesto, la desconexión y el precinto de las instalaciones de riego con objeto de impedir así el uso privativo del agua sin la debida autorización administrativa.

En consecuencia, considera conforme a derecho la medida de reposición impuesta al responsable de la sanción, máxime cuando no se ha constatado que el poder de disposición sobre la finca corresponda a una persona distinta.

CUARTO.- Entrando en el examen de los motivos de impugnación, alega en primer lugar la recurrente la vulneración del principio de presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución, que una vez constitucionalizado, ha dejado de ser un principio general del derecho informador de la actividad judicial para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y es de aplicación inmediata, presidiendo la adopción de cualquier resolución tanto administrativa como jurisdiccional que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos. Como ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia, este derecho garantiza que no se sufra sanción en el orden administrativo sancionador sin previa actividad probatoria que dé como resultado una prueba de cargo, correspondiendo a la Administración la carga de probar la certeza de los hechos imputados, sin que en ningún caso esté obligado el inculpado o expedientado a probar su propia inocencia por la presunción constitucional. Esto conlleva que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, deba traducirse en un pronunciamiento absolutorio. Debiendo también señalarse que las actuaciones administrativas formalizadas en el oportuno expediente sirven como medio para desvirtuar la citada presunción de inocencia, de modo que las actuaciones realizadas por los funcionarios en quienes concurra la condición de agentes de la autoridad que hubieran presenciado los hechos, constituyen base suficiente al tener valor probatorio. Entre los principios generales del procedimiento sancionador se encuentra el referido a la garantía del respeto a la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario. Por tanto, la eficacia del derecho fundamental a ser tenido por inocente sólo desenvuelve sus efectos cuando exista falta absoluta de pruebas, las obtenidas no sean de cargo o no reúnan las debidas garantías.

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos, además de que no ha quedado acreditado que esa parcela NUM002 tenga 29 ha cultivadas de hortalizas (según parece desprenderse de la denuncia esas hectáreas eran el total de las denunciadas en principio), consideramos que en el expediente administrativo no queda acreditada la culpabilidad de la recurrente, pues no existe prueba de cargo que acredite que la mercantil Agromark, S.L. era la que estaba efectuando un uso privativo de aguas para el riego en la parcela NUM002 del polígono NUM001 del paraje DIRECCION000 en el término municipal de Murcia.

Si observamos el expediente administrativo, folios 11 a 14, apreciamos la consulta y certificación de bienes inmuebles, y en los datos descriptivos del inmueble con referencia catastral NUM010 localizado en el citado polígono y parcela de DIRECCION000, tal inmueble es titularidad de Eulalio (25%), herederos de Faustino (25%), Florencio (16,68%), Gabino (16,66%) y Gustavo (16,66), y no de Agromark, S.L. quien, además, tampoco tiene arrendada la finca a los titulares antes mencionados, sino que la parcela NUM002 del polígono NUM001, según manifestaron al folio 44 del expediente administrativo los titulares catastrales de la misma, Agrícola El Hondón, S.L. era quien, en su calidad de arrendataria, había suscrito un contrato con la Sociedad Estatal Aguas de la Cuenca del Segura para el riego, con aguas desaladas procedentes de la desalinizadora de Valdelentisco, entre otras, de la parcela NUM002 del polígono NUM001. Y manifestaron igualmente que la citada parcela, entre otras, se encuentra arrendada a la mercantil Agrícola El Hondón, S.L., que a si vez las arrendó a Producciones Agrícolas Carlodó, S.L.U. En ningún momento aluden a la mercantil Agromark, que solo es mencionada en el boletín de denuncia cuando los técnicos superiores que comparecieron y redactaron el boletín de denuncia señalaron Según manifiesta un operario toda la plantación la realiza la mercantil Agromark; pero ni se identifica al operario, ni, por tanto, se le recibe declaración, ni se aporta, insistimos, ningún documento que avale que, sin ninguna otra mención, la recurrente es la que explota y efectúa, en consecuencia, un uso privativo de aguas sin autorización. Lo que también se acredita con el acta de inspección de restitución de cultivos levantada el 29-06-2022 por la Subdirección General de Control, Prevención y Seguimiento de Zonas Vulnerables de la Dirección General del Agua de la CARM, y que fue admitida como prueba en la providencia de 7 de octubre de 2022, por ser de fecha posterior al escrito de demanda; según dicha acta, la explotación agrícola 21, que se corresponde con la parcela y polígono mencionados, no es titularidad catastral ni está arrendada a Agromark, S.L., sino al parecer a otra mercantil. Por todo lo cual, sin necesidad de entrar en otras consideraciones, procede la estimación del recurso al no existir en el expediente administrativo prueba documental, o testifical, que acredite que la recurrente es la que efectuó el uso privativo de aguas en la parcela NUM002 del polígono NUM001 que le imputa la resolución sancionadora.

QUINTO .- En razón de todo ello, procede estimar el recurso contencioso administrativo por no ser ajustada a derecho la resolución recurrida; con expresa imposición de costas a la Administración cuyas pretensiones han sido desestimadas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional, reformado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,