Sentencia Contencioso-Administrativo 265/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 128/2021 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO . -Alega la recurrente, como hechos los siguientes:

-Que con fecha 19 de junio de 2014, el órgano de contratación de la MCT adoptó el acuerdo de adjudicar a la recurrente el contrato denominado "08/12 Renovación del Canal de Murcia Segregación Tramo III-HMS 81,6 al 142,8 (MU/Varios)".

-Que el contrato fue formalizado el 5 de agosto de 2014 entre la actora y la MCT, con un precio de 6.053.804,19 € IVA excluido y un plazo de ejecución de 12 meses contados desde la firma del acta de comprobación del replanteo. La ejecución de las obras debía tener lugar de acuerdo con el proyecto técnico aprobado por el órgano de contratación, siendo de su cuenta lograr la disponibilidad de los terrenos necesarios para ello, y previéndose que la recepción de las obras tendría lugar en el plazo de un (1) mes contado desde la terminación de las obras.

-Que el 5 de septiembre de 2014, la actora presentó el correspondiente programa de trabajos, es decir, la planificación temporal de las obras. En ella consta el organigrama de medios humanos y materiales afectos a la ejecución del contrato y la planificación temporal de los trabajos durante los 12 meses de duración establecida, contemplando el inicio de los trabajos en el mes de septiembre de 2014, y su finalización en el mes de septiembre de 2015.

-Que ese mismo día 5 de septiembre de 2014, se levantó por las partes Acta de comprobación del replanteo de carácter negativo con suspensión temporal de las obras. Tal y como consta en ella, se acordó la suspensión de las obras al no disponerse de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras, responsabilidad de la Administración contratante, al no haber levantado las actas de ocupación correspondientes. Así, se acordó por el Director de las obras la suspensión del inicio de las obras.

-Que con fecha 30 de septiembre de 2014 se levantó acta de reanudación parcial de las obras al hacerse constar por el Director de las obras que ya se habían levantado las actas de ocupación de determinados terrenos afectados por las obras (concretamente, del HM 81,60 hasta el HM 89,00; y del HM 117,40 hasta el HM 142,80).

-Que la disponibilidad de los terrenos no fue total, sino parcial y por tramos. Se fueron obteniendo posteriormente y de forma paulatina las autorizaciones de los restantes tramos afectados. Así:

- Con fecha 21 de noviembre de 2014 se otorgó acta de reanudación parcial de las obras al conseguir la MCT nuevas actas de ocupación de los terrenos afectados por las obras (concretamente, del HM 101,20 hasta el HM 117,40).

- Con fecha 29 de julio de 2015 se otorgó nueva acta de reanudación parcial de las obras al conseguir la MCT nuevas actas de ocupación de los terrenos afectados por las obras (concretamente, del HM 89,00 al HM 101,20 HM).

-Que la obtención de autorizaciones de terreno no fue lineal; es decir, se tuvo que trabajar primero en unos tramos y luego en otros, pero no de forma continua, sino discontinua. Esta manera de trabajar no estaba prevista ni en el proyecto ni tampoco en la oferta, y generó importantísimas distorsiones y problemas en su ejecución.

-Que los tramos en los que se podía trabajar no eran homogéneos, es decir, no tenían la misma longitud ni presentaban el mismo volumen de producción, de modo que se distorsionó de manera extraordinaria el ritmo de ejecución y obligó al contratista a permanecer soportando todos los medios humanos y técnicos necesarios para la obra, aun cuando no eran necesarios todos ellos.

-Que como consecuencia de estos hechos y de la incidencia que la no disponibilidad total y homogénea de los terrenos tuvo en la ejecución, la actora se vio obligada a solicitar en fecha 7 de septiembre de 2015 una prórroga del plazo de ejecución por 3 meses más.

Esta solicitud fue autorizada mediante acuerdo de fecha 22 de octubre de 2015, fijando como fecha final de terminación la del 15 de diciembre de 2015.

-Que posteriormente, se produjo una segunda autorización de prórroga. Con fecha 29 de diciembre de 2015 se dictó nuevo acuerdo autorizando prorrogar el plazo de finalización de las obras hasta el 29 de enero de 2016. Los motivos fueron los mismos que en la anterior.

-Que finalmente, se produjo una tercera y última autorización de prórroga. Con fecha 26 de febrero de 2016 se dictó nuevo acuerdo autorizando prorrogar el plazo de finalización de las obras hasta el 31 de marzo de 2016. Los motivos fueron los mismos que en las dos ocasiones anteriores.

-Que a pesar de las anteriores dificultades y de los graves perjuicios que conlleva ejecutar una obra de esta envergadura de manera discontinua, la recurrente consiguió finalizarlas en el mes de marzo de 2016; es decir, antes de la fecha máxima establecida en la última prórroga.

-Que con fecha 9 de febrero de 2017 fue emitida el acta de ocupación efectiva de las obras por la Administración, en la que de nuevo las partes volvieron a dejar claro que la fecha 31 de marzo de 2016.

-Que posteriormente, en fecha 14 de diciembre de 2017, fue otorgada el acta de recepción de las obras. En ella se deja expresa constancia de que las obras finalizaron efectivamente el anterior 31.03.2016, y de que los trabajos realizados se corresponden a lo previsto con el Pliego de la licitación y se encuentran ejecutados esencialmente según las prescripciones previstas, sin reparo ni objeción alguna.

-Que como se observa, desde la terminación real de las obras (marzo de 2016) hasta su ocupación efectiva y puesta en marcha (febrero 2017), transcurrieron 11 meses, por causas imputables a la Administración.

Es más, desde la ocupación efectiva (febrero 2017) hasta la formalización del acta de recepción (diciembre de 2017), transcurrieron otros 10 meses más sin explicación aparente y por causa de nuevo imputable a la Administración.

-Que con fecha 26 de septiembre de 2018 la recurrente solicitó la emisión y aprobación de la certificación final de las obras, la cual tampoco había sido realizada por la MCT a pesar del notable retraso incurrido en el acta de recepción.

-Que la propuesta de certificación final no fue comunicada a la interesada hasta el 18 de octubre de 2018 mediante correo-e .

-Que la actora contestó manifestando su disconformidad y oposición.

-Que posteriormente se procedió a la firma de la misma en disconformidad el posterior mes de enero de 2019.La recurrente presentó escrito el mismo día de la firma (9 de enero de 2019) manifestando su disconformidad, manifestando básicamente la improcedencia de la revisión de precios negativa (por no ser el retraso de la obra imputable o reprochable a la contratista), así como la necesidad de incluir en ella los daños ocasionados al contratista por la mayor duración de las obras (usualmente llamado costes indirectos), en la medida de que se había producido una prolongación del tiempo en obra por encima del previsto en el contrato por causas ajenas al contratista, pero obligándole a mantener en obra medios humanos, materiales y técnicos durante más tiempo, lo que le supone asumir mayores costes para ejecutar la misma obra.

-Que nunca obtuvo respuesta dicho escrito.

-Que la certificación final fue aprobada por la MCT en el mes de junio de 2019. Cuyo resumen es:

-Se estableció que el valor real de las obras finalmente ejecutadas ascendía a 290.021,86 €, es decir, que las obras ejecutadas por la actora eran superiores a las contratadas en ese importe.

- Y se llevó a cabo la revisión de precios final de las obras con un resultado negativo de - 124.899,35 € a deducir del resultado de la liquidación del contrato. Es decir, a descontar del importe a abonar al contratista.

-Que como consecuencia de lo cual, en la certificación final se realiza una "compensación" o liquidación entre ambas partidas, (+ 290.021,86 € - 124.899,35 €), lo que arrojó un resultado final de 165.122,51 € a favor de la recurrente.

-Que finalmente, y viendo que el tiempo transcurría sin que la MCT demandada diera contestación alguna, la actora presento reclamación en fecha 12 de junio de 2020 solicitando la liquidación del contrato e instando a que en ella se eliminase la revisión de precios negativa, y que se incluyese la indemnización al contratista por costes indirectos ante la mayor duración de las obras por causas no imputables.

En total, se solicitó la adición de 378.827,36 € en concepto de indirectos, así como la detracción de la revisión de precios negativa (-124.899,35 €) y que había sido previamente deducido a la recurrente con ocasión de la certificación final, por lo que procedía un abono total de 503.726,71 € por ambos conceptos.

-Que tampoco mereció respuesta expresa por la MCT, por lo que frente a su desestimación por silencio administrativo negativo se interpuso el recurso contencioso administrativo.

En cuanto a los factores que motivan los retrasos, dice que son 3, a saber:

-La falta de disponibilidad de los terrenos, que fueron ocupados en varias tandas, produciéndose una secuencia de levantamiento de paralizaciones parciales de obra.

- La dilación en la autorización de otros organismos para la

necesaria ejecución de elementos de obra (Demarcación de Carreteras del Ministerio de Fomento para la ejecución de las hincas bajo Autovía A30, para el cruzamiento con el planeamiento del Arco Norte y la chimenea de equilibrio. Confederación Hidrográfica del Segura para la ubicación de las arquetas de desagüe en ramblas).

-El reestudio y definición de los sistemas eléctricos y de comunicación a incorporar al trazado.

En cuanto a la cuantificación de los perjuicios, dice que se ha elaborado un dictamen pericial por el arquitecto Rogelio.

En cuanto a la improcedencia de la revisión de precios negativa, dice que la Administración ha aplicado la fórmula polinómica para la revisión de precios por toda la duración del contrato, incluyendo la prolongación originada por sus incumplimientos, abarcando desde septiembre de 2015 hasta marzo de 2016.

Argumenta que, como es evidente, del incumplimiento de la propia Administración no se puede derivar un perjuicio para la actora y un correlativo provecho o beneficio para ella, especialmente si ese provecho tiene como contrapartida un perjuicio económico directo del contratista.

En este punto concluye que, a partida de carácter negativo de la revisión de precios incluida en la certificación final debe ser eliminada en la liquidación de las obras, por ser contraria a derecho producir un enriquecimiento injusto de esa Administración en perjuicio directo del contratista, y ser consecuencia de los incumplimientos previos de la Administración, siendo de todo punto antijurídico que sea ella quien termine beneficiándose de su propio incumplimiento.

A mayor abundamiento, dice, la manifiesta improcedencia de esta deducción se pone de manifiesto al constatar que toda la planificación de la obra se hizo en septiembre de 2014, teniendo la contratista que organizar sus medios humanos y técnicos, así como realizar las contrataciones con proveedores y subcontratista en ese momento. Sin embargo, la MCT pretende aplicar unos índices de precios que no se ajustan a la realidad, puesto que la contratación se efectuó al comienzo de la obra y desconociendo la recurrente que ésta se alargaría 6 meses por causas ajenas a ella. Considera que la situación es tremendamente injusta, y el perjuicio creado muy notable.

SEGUNDO.- La Administración demandada contesta oponiéndose y pide la desestimación del recurso.

En cuanto a la reclamación de daños y perjuicios, dice que en cuanto a los daños soportados como consecuencia de la suspensión total de la obra, no procede indemnización. En relación con los daños y perjuicios consecuencia de la ampliación del plazo de ejecución del contrato, se dice que los retrasos de la obra no son imputables a la Administración, sin que se acredite otra cosa; subsidiariamente dice que esa responsabilidad ha de quedar modulada en atención a la multitud de factores concurrentes. También alega la falta de justificación de los sobrecostes supuestamente generados por la disponibilidad parcial de los terrenos.

En relación con los daños y perjuicios soportados supuestamente tras la finalización de las obras, se dice que no quedan justificados.

En cualquier caso, se dice que hay disconformidad con la cuantificación realizada por la actora. En esencia alega que se trata de una valoración de parte, que carece de objetividad. Dice también que parte de datos y premisas erróneas que van en perjuicio de la Administración.

En cualquier caso, dice se alega disconformidad con la inclusión del IVA en la indemnización.

En cuanto a la revisión de precios se dice que, la misma arroja un resultado negativo para el contratista como consecuencia de la aplicación de la formula polinómica prevista en los pliegos. Destaca que esa revisión está expresamente prevista en los pliegos del contrato y que es indudable que la actora presto conformidad a dichos pliegos.

TERCERO.- La reclamación de la actora se ampara en el informe pericial que aporta, realizado por el arquitecto Rogelio.

En dicho informe, hace una presentación, recoge el objeto y antecedentes, toma de datos, un análisis de las incidencias acaecidas en las obras, y un estudio de los costes indirectos de obra y de los sobrecostes no imputables a la UTE constructora, antes de llegar a las conclusiones.

En dichas conclusiones en cuanto a los retrasos en la ejecución recoge que destacan los retrasos en la ejecución debidos a tres factores:

- La falta de disponibilidad de los terrenos, que fueron ocupados en varias tandas, produciéndose una secuencia de levantamiento de paralizaciones parciales de obra.

- La dilación en la autorización de otros organismos para la necesaria ejecución de elementos de obra (Demarcación de Carreteras del Ministerio de Fomento para la ejecución de las hincas bajo autovía A30, para el cruzamiento con el planeamiento del Arco Norte, y la chimenea de equilibrio. Confederación Hidrográfica del Segura para la ubicación de las arquetas de desagüe en ramblas).

- El reestudio y definición de los sistemas eléctricos y de comunicación a incorporar al trazado.

Entiende que esto supuso que la obra inicialmente prevista para durar 12 meses, hasta el 5 de septiembre de 2015, tuvo que extenderse, de forma autorizada por la M.C.T., hasta el 31 de marzo de 2016, sin motivo o causa imputable a la UTE constructora. A esa demora, se añadió después un retraso en la recepción de obra, procediendo la Administración a efectuar una ocupación y puesta en servicio en febrero de 2017, y la recepción de la obra en diciembre de 2017.

Dice también que la disposición sectorial y secuencial de los terrenos ocasionó una disminución de los aprovechamientos de recursos (especialmente maquinaria y materiales), con baja de rendimientos y producción, incrementando los costes directos de obra, pero, además, un patente aumento de los costes indirectos de obra.

Recoge igualmente que la estructura organizativa de obra representaba una condición del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares de la licitación, con la consideración de obligación contractual esencial a mantener durante el desarrollo de la misma. Por consiguiente, la ampliación del tiempo invertido en los trabajos, ha ocasionado unos sobrecostes indirectos que no debe soportar la UTE constructora, ya que no ha sido la causante de las paralizaciones.

En cuanto a la cuantía, dice que se han estudiado todos los costes indirectos de la obra, y se han razonado, argumentado y discutido los que constituyen la fracción estimada de sobrecostes en el capítulo 5 del presente Dictamen, concluyendo en un cuadro resumen cuya suma final de dichos sobrecostes indirectos asciende a una cantidad (sin I.V.A.), de 378.827,36.- € (TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS).

Y recoge el siguiente cuadro:

CUADRO RESUMEN Cifras en €

01_Agua 474,67

02_Energía Eléctrica 1.057,20

03_Combustible 1.020,93

04_Teléfono 1.115,49

05_Alquiler Nave Oficina 6.000,00

06_Limpieza Oficina 1,200.00

07_Material Papelería y Fotocopiadora 1.217,54

08_Alquiler Casetas 2.153,68

09_Aseguramiento Calidad 800,00

10_Vigilancia 3.596,95

11_Equipos Topografía 7.627,92

12_Seguro Todo Riesgo 0,00

13_Personal 352.563,00

Total Sobrecostes Indirectos 378.827,36

CUARTO.- A petición de la recurrente se nombró perito judicial; concretamente recayó en la persona de Carlos Manuel, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos.

En su informe, tras recoger los antecedentes, unas consideraciones preliminares, los documentos de referencia y un análisis, llega a las siguientes conclusiones:

Primero. Las obras se prolongaron un 50 % por encima del plazo contractual, por motivos ajenos a la UTE, entre los cuales destacan: la no disponibilidad de la totalidad de los terrenos de la obra, la coordinación entre los cuatro tramos de las obras del canal de Murcia ejecutados por diferentes contratistas (definición e instalación sistemas de telemando), y rendimientos inferiores a los previstos en proyecto en la ejecución de la hinca nº 5.

Estos hechos impidieron a la UTE ejecutar la obra tal y como lo tenía previsto en su propuesta de oferta técnica y económica con la que ganó la licitación, lo cual provocó que los costes indirectos necesarios para la ejecución de las obras fuesen mayores de los previstos.

El aumento de costes indirectos no fue compensado por un incremento de presupuesto puesto que éste solo aumentó un 3 %.

Por otro lado, la UTE redujo los costes indirectos relativos al personal previsto en la OT, pero esta reducción tampoco fue suficiente para compensar el incremento total de costes puesto que la obra requiere un personal mínimo.

Además, determinados costes como almacenes, oficinas, etc. no pueden reducirse puesto que son alquileres fijos o suministros en mayor o menor medida constantes.

Por todo ello se puede afirmar que, de acuerdo con la información contenida en el expediente, la contratista ha sufrido daños por la prolongación de las obras, en cuanto a no haber visto compensados los incrementos de costes indirectos sufridos.

Segundo. La valoración de los daños, referida a costes indirectos, asciende a 140.437,79 €.

El perito ratifico su informe a presencia judicial, aclarando ciertas cuestiones. Así, puso de manifiesto que afirmo, en cuanto al periodo a tener en cuenta, que no debe considerarse el plazo de suspensión del mes de septiembre de 2014 pues, no iniciándose las obras en dicho mes, no puede considerarse que haya retraso.

Por otro lado, en relación con los costes en este periodo, su informe señala en coherencia (páginas 43 y 44) que solo debe tenerse en cuenta el exceso del plazo de doce meses contado desde octubre de 2015, por lo que se entiende que excluye el mes de septiembre de 2014.

Así lo dice el perito de forma expresa para los costes de suministros y también para los costes de personal en la página 42.

Igualmente, el perito excluye los costes anteriores al comienzo de las obras en octubre de 2014 y que la parte recurrente también reclama.

En cuanto a la prolongación de las obras, el perito pone de manifiesto que obedeció a motivos ajenos a la UTE, conclusión a la que llega en atención a la documentación que obra en el expediente y que fue la que examino.

QUINTO.- En este punto hay que traer a colación la declaración del testigo Aureliano, directo conocedor de los hechos por ser el Ingeniero Director de las obras .Este puso de manifiesto las vicisitudes que sufrieron las obras; así, dijo que el contratista, pese a disponer desde octubre de 2014 del 35 % del terreno y del 55 % desde diciembre de 2014, no empezó a realizar trabajos de cierta entidad hasta enero de 2015.

De hecho, indicó que transcurridos 6 meses del plazo de ejecución tan solo se había certificado un 11 % de la obra.

Dijo que este retraso obedeció a los intentos del contratista de modificar la tipología del tramo que originariamente discurría bajo vial público en Altorreal, así como la chimenea de equilibrio.

De manera que el principal problema fue que los tramos que no empezaron en octubre de 2014 por los intentos de modificación del proyecto por el contratista se acumularon a los otros tramos que se fueron liberando de forma escalonada, de suerte que al final se produjo una acumulación de casi todo el volumen de obra en seis meses. Finalizaba diciendo que resulta imposible hacer en 6 meses lo que estaba previsto hacer en 12.

Por otro lado, se dieron también otros factores, en este caso ajenos a la Administración, como son la avería de un mes en la máquina empleada para perforar la hinca (que era camino crítico) o la falta de construcción de las arquetas en paralelo a la ejecución de los tramos de tubería.

En definitiva, concluyó el testigo-perito que a la finalización del plazo inicial de 12 meses (octubre de 2015) podría haber estado finalizado el 70-75 % de la obra pese a la disponibilidad parcial de los terrenos.

El testigo no consideró decisiva la falta de finalización del telemando, pues siempre habría sido posible la recepción parcial de la obra.

Quiere ello decir que, ciertamente, la disponibilidad parcial y progresiva de los terrenos tuvo una cierta influencia en el plazo de ejecución del contrato, pero también concurrieron otros factores como la avería de la máquina empleada para perforar la hinca y, muy particularmente, la actitud del contratista, que influyeron de forma decisiva en el exceso de plazo de las obras.

En este punto ya hemos dicho que el perito judicial se apoya únicamente en la documentación, pero carece de un conocimiento directo de las vicisitudes que rodearon a las obras controvertidas, que si tiene el Sr. Aureliano.

De manera que el perito judicial no ha podido conocer (y en consecuencia tampoco considerar en su informe) todas las circunstancias que puso de manifiesto el Sr. Aureliano y a las que ya hemos hecho referencia.

El perito judicial en su informe ya dice que "la UTE tiene capacidad organizativa suficiente para redistribuir los medios humanos y materiales para evitar parte de ese sobrecoste", por lo que entendemos que los sobrecostes son también imputables a la UTE.

Así, concluimos en este punto que no ha sido exclusivamente la Administración la única responsable del aumento del plazo de ejecución, por lo que, en consecuencia, tampoco debe la Mancomunidad de los Canales del Taibilla soportar la totalidad de los sobrecostes que se hayan producido en la obra.

SEXTO.- Sentado lo anterior hay que abordar la cuestión de la cuantía concreta de los sobrecostes.

En este punto, el perito judicial, cuyo informe es evidentemente más objetivo que el de parte, pone de manifiesto que no puede decirse "que todos los costes que haya podido tener la UTE como consecuencia de la ampliación de plazo sean un perjuicio. La UTE puede haber tenido costes imputados que no eran necesarios para la propia ejecución de las obras".

En este punto, el perito judicial destaca que no se contemplan como costes los que comprenden más allá de la finalización de las obras, ni los anteriores al inicio de estas.

Y se van destacando diversos costes reclamados por la UTE y que el perito judicial excluye o minora al analizar los costes reales.

En relación con los costes de personal, señala el perito judicial que resulta completamente improcedente realizar su cálculo con fundamento en suplidos, ya que la fijación de su importe resulta completamente discrecional para los miembros de la UTE y no resulta objetivo ni real.

Por otro lado, además, tiene en cuenta cierto personal de forma completamente injustificada, en la medida que el mismo ni constaba en la oferta ni resultaba necesario para la obra.

Es por ello que es más acertado el cálculo que hace el perito judicial, ya que se basa en las nóminas y cotizaciones a la Seguridad Social y con una plantilla razonable.

Matiza en cuanto al resto de costes el perito judicial, que si tenemos en cuenta que el plazo contractual es de 12 meses, para esta valoración solo se tienen en cuenta los costes de suministros entre el 1 de octubre de 2015 y el 31 de marzo de 2016, fechas comprendidas entre la finalización del plazo de 12 meses y la finalización real de las obras.

Además, respecto los costes que UTE presenta dentro de estos plazos, dice que es necesario matizar:

Consumos de agua y recogida de residuales. Es razonable puesto que corresponde a unas instalaciones fijas en la obra.

Consumo de energía eléctrica. Es razonable puesto que corresponde a unas instalaciones fijas en la obra.

Consumo de combustibles. En este apartado se imputan combustibles de maquinaria, cosa que no es imputable como indirecto sino como parte del coste directo.

Además, cuando sí se indica la matrícula del vehículo, no queda acreditado que sea de uso exclusivo para la obra. En este sentido, al no poder distinguir entre el uso privado y el uso imputable a la obra de ese vehículo, siguiendo el criterio del Art. 95.3.2 de la Ley del IVA IVA se presupone el uso del coche al 50 % a la empresa, se toma el 50 % de las facturas aportadas.

Consumo de telefonía. Es razonable porque son comunicaciones de la obra, aunque no podemos asegurar que la totalidad de los costes sea 100 % para esta obra.

Alquiler oficina de obra. Es razonable porque son instalaciones fijas de obra

Servicio limpieza oficina. Es razonable al corresponder a las oficinas de obra.

Consumo de papelería y fotocopias. Es razonable, aunque no podemos asegurar que la totalidad de los costes sea 100 % para esta obra.

Alquiler de casteas de obra. Es razonable porque son instalaciones fijas de obra.

Coste aseguramiento de la calidad. Es un coste que una de las empresas constitutivas de la UTE imputa a la propia UTE, y que no está justificado que un incremento de la duración de la obra implique un mayor coste en el aseguramiento de la calidad. Además, dentro del control de calidad se incluyen costes de estación total y GPS que según la oferta de UTE debería ser de propiedad.

Servicio de vigilancia de obra. No hay gastos de vigilancia en el período de estudio.

Alquiler servicios de topografía. Según la oferta de UTE (apartado 2.1.2 Maquinaria y medios auxiliares), para la implantación de los trabajos de obra, los equipos de topografía eran propios, y al no realizar ninguna otra mención, se entiende que son equipos propios toda la obra, por lo que no procede la reclamación de coste indirecto, en todo caso se trataría el mantenimiento de estos equipos, que es un coste residual.

Seguro TRC. No existe reclamación

Tras ello teniendo en cuenta todo esto, y a partir de las facturas aportadas por UTE, fija el conjunto de costes de suministros entre 1 de octubre de 2015 y el 31 de marzo de 2016.

En su informe, dice que la estimación mediante costes reales da un incremento de coste de 148.440,81 €

Explica que como se puede apreciar ambos métodos dan un resultado similar. Del 3 % sobre coste directo de adjudicación que se obtiene con el método de porcentaje, al 3,2 % del método de costes reales, en el que hay que tener en cuenta las posibles discrecionalidades en materia de costes de personal y de suministros de la UTE. Además, se podría detraer de este coste real el importe de indirectos asociado al incremento de PEM, quedando ambos en el 3 %.

Por todo ello, finalmente el perito considera más ajustado fijar como incremento del coste indirecto por la prolongación de las obras la cantidad obtenida por el método de porcentaje sobre coste directo, es decir 140.437,79 euros, siendo esta la cantidad que va a asumir la Sala. Si bien asumimos que a la finalización del plazo inicial de 12 meses (octubre de 2015) podría haber estado finalizado un porcentaje de la obra, que el director de la misma fijo en el 70-75 % de la obra pese a la disponibilidad parcial de los terrenos; destacando lo expuesto con anterioridad en el sentido de que no ha sido exclusivamente la Administración la única responsable del aumento del plazo de ejecución, por lo que, en consecuencia, tampoco debe la Mancomunidad de los Canales del Taibilla soportar la totalidad de los sobrecostes que se hayan producido en la obra; así, se dieron también otros factores, en este caso ajenos a la Administración, como son la avería de un mes en la máquina empleada para perforar la hinca (que era camino crítico) o la falta de construcción de las arquetas en paralelo a la ejecución de los tramos de tubería.

Por ello, de la cifra que fija el perito judicial entendemos que se debe abonar a la recurrente un 75 %, es decir, 105.328,342 euros.

Si bien no corresponde adicionar el IVA a la cantidad que finalmente se reconozca. Y ello es así, conforme a lo dispuesto en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido en su art. 78 que dice que:

"Uno. La base imponible del impuesto estará constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas.

[...]

Tres. No se incluirán en la base imponible:

1.º Las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones, distintas de las contempladas en el apartado anterior que, por su naturaleza y función, no constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al impuesto".

Siendo el importe reclamado por la parte actora una indemnización de daños y perjuicios, no procede incluir el IVA en dicha indemnización.

SEPTIMO.- En cuanto a la revisión de precios diremos que, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 4 de marzo de 2020 (Rec. 4796/2018), pone de manifiesto que la revisión de precios integra un supuesto específico o especial de la modificación contractual que afecta a uno de sus elementos esenciales, cual es el precio o contraprestación económica que recibe el contratista por la ejecución o cumplimiento del contrato, y que tiene un régimen jurídico propio diferente al de los supuestos típicos de modificación contractual.

Y dice igualmente que el objetivo teórico de la revisión de precios es actualizar los precios ofertados por el contratista en el momento de la adjudicación a los precios de mercado que se alcanzan en un momento posterior y durante la ejecución del contrato.

Así, la revisión de precios es una cláusula de estabilización, de las llamadas de índice, directamente encaminada a compensar las fluctuaciones en el poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la variación de los precios de mercado durante la vida del contrato, sean tales precios inferiores o superiores a los ofertados por el contratista. En el primer caso el importe de la revisión de precios arrojará un saldo positivo para la Administración, mientras que en el segundo caso el saldo positivo será a favor del contratista.

Sentado lo anterior, resulta que en el caso que nos ocupa, la revisión de precios practicada en la certificación final arroja un resultado negativo para el contratista como consecuencia de la aplicación de la fórmula polinómica prevista en los pliegos.

Hay que recordar en este punto que la procedencia de la revisión de precios está expresamente estipulada en los pliegos del contrato.

Así se establece tanto en el apartado 22 del Cuadro resumen del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares como en la cláusula 39 del propio pliego.

Concretamente, consiste en la aplicación de una fórmula polinómica en los términos que los propios pliegos establecen.

No puede discutirse que la recurrente prestó conformidad a dichos pliegos.

En este punto, establece el artículo 145.1 del TRLCSP que:

"1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna".

No hace falta insistir en la reiterada doctrina y jurisprudencia que establece que los pliegos constituyen la ley del contrato y no pueden ser alterados por las partes en su aplicación.

Por tanto, de lo expuesto resulta que la aplicabilidad de la revisión de precios era un extremo conocido y aceptado por la parte actora.

Además, por su propia naturaleza y finalidad (ajustar los precios iniciales a su importe real en cada momento), la revisión de precios debe aplicarse durante todo el plazo de ejecución del contrato, sea este el plazo inicialmente previsto, sean las ampliaciones del plazo de ejecución. Y ello es así porque si la obra continúa ejecutándose aunque sea en un periodo superior al inicialmente previsto, es evidente que durante dicho periodo los precios pueden seguir fluctuando, lo que impone la aplicación de la revisión de precios. Si se entendiera de otro modo se estaría desvirtuando la finalidad de la propia institución, que no es otra que compensar las fluctuaciones que puede sufrir el poder adquisitivo de la moneda durante la vigencia de un contrato que se prolonga durante cierto tiempo.

Recordar que el artículo 106.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), bajo la rúbrica "Práctica de la revisión de precios en contratos de obras y suministro de fabricación" dispone que:

"1. La revisión de precios se practicará periódicamente con ocasión de la relación valorada de las obras ejecutadas en cada período, recogiéndose en una sola certificación la obra ejecutada y su revisión, ajustándose al modelo que figura en el anexo

De manera que, el precepto que regula la forma de practicar la revisión de precios no distingue entre plazo inicial y plazo ampliado, sino que se limita a disponer su práctica periódica en relación con las obras ejecutadas durante la vigencia del contrato; por tanto, si la norma no distingue tampoco ahora se puede hacer distinción.

En conclusión, habiendo prestado la hoy recurrente su conformidad a la aplicación de la revisión de precios, debe asumirlo pese a que no le favorezca. Es de suponer que si la revisión de precios hubiese arrojado saldo a su favor, no cuestionaría la posibilidad de aplicar tal revisión en la ampliación del plazo de ejecución.

De manera que debe rechazarse la pretensión de la actora en este punto concreto.

En consecuencia, procede la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.- Conforme al artículo 139.1, de la LJCA, no se hace imposición de las costas de este procedimiento.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,