Finalizada la deliberación de la votación y fallo del asunto, la Magistrada designada Ponente no se conformó con el parecer de la mayoría, por cuya razón expresó su voluntad de emitir voto particular, procediendo la Ilma. Sra. Presidenta de la Sala a designar Magistrada Ponente para la redacción de la sentencia a la Ilma. Sra. Dña. Gema Quintanilla Navarro.
PRIMERO. - Objeto de recurso. Pretensión ejercitada.
El objeto del recurso se circunscribe a la Resolución de 16 de noviembre Resolución de 16 de noviembre de 2020 de la subsecretaría de Trabajo y Economía social, dictada en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 2 de enero de 2020 por el que se resolvió "desestimar la pretensión formulada y no elevar a la Dirección General de la Función Pública su nombramiento como funcionarios/as de carrera.
TERCERO .- Motivos esgrimidos en la demanda.
En la demanda se esgrimen diversos argumentos y se cita la jurisprudencia que, en opinión de la parte recurrente, debería llevar a la Sala a estimar la demanda en tanto en cuanto, según alega el recurrente, debe ser de aplicación la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que se cita, debiendo a su juicio ser aplicada la jurisprudencia reiterada sobre la Directiva 1999/70.
Se alega por la parte actora que la Administración estaría infringiendo la doctrina del TJUE sobre la Directiva 1999/70 y que los datos acreditados sobre los servicios prestados por el recurrente en calidad de funcionario interino conducirían, en aplicación de la citada Directiva y de la jurisprudencia que la interpreta, a declarar la conversión de la relación temporal abusiva en una relación fija.
Se alude por la parte actora al contenido de la cláusula 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE y aduce que se habría producido una situación de abuso de la contratación temporal que debería ser objeto de sanción siendo, a su entender, la medida correcta a acordar por la Administración demandada la consistente en declarar la fijeza del funcionario interino, dada la situación de abusivita en la contratación temporal llevada a cabo por la Administración.
En el suplico de la demanda se solicita a esta Sala que dicte sentencia por la que se declare el derecho de recurrente y la condena a la Administración empleadora a -reproducimos literalmente el suplico-:
1) nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa.
2) subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado.
3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,
4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente. y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.
CUARTO .- Situación del interino demandante.
Se han acreditado ante esta Sala los servicios prestados por el Sr. Jose Ramón, quien ha venido desempeñando sus funciones como funcionario interino en la Oficina de Prestaciones de Torre Pacheco del Servicio Público de Empleo Estatal - SEPE desde el 21 de julio del 2008, esto es, los últimos casi 11 años consecutivos, siempre en el mismo puesto de trabajo. Desde el día 21/07/2008, hasta actualidad, viene desempeñando las funciones de auxiliar de oficina de prestaciones, teniendo en consecuencia una antigüedad de 333 días y 10 años en esa Categoría o Cuerpo Profesional computados hasta el día 17 de julio del 2019 adscrito al Servicio Público de Empleo Estatal (Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social). Ha sido nombrado. 1. De 21-07-2008 a 20-01-2009. 2. De 19-02-2009 en la oficina de prestaciones de Torre Pacheco. El primer nombramiento duró seis meses y el segundo diez años y cinco meses y continúa vigente. El segundo nombramiento como funcionario interino se basaba en la existencia de plazas vacantes.
QUINTO .- Sobre la Cláusula 5º del Acuerdo Marco.
La Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada dispone: "1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada. c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".
Lo primero que debemos reseñar es que es aplicable a la situación concreta de este interino ahora examinada la citada cláusula Quinta del Acuerdo Marco dada la situación de prolongación y mantenimiento en el tiempo de la situación de interinidad; máxime cuando se trata de diversos nombramientos para la misma Oficina y destino y el último de ellos (para cubrir una plaza vacante) que se prolonga durante más de diez años.
En este sentido, sobre la aplicación de la citada cláusula Quinta, la Sentencia de 19 de marzo de 2020 (Sala Segunda) del Tribunal de Justicia, en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 señala lo siguiente: « una definición tan restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años (véase, por analogía, la sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 85). 63 Además, esta misma definición restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco , vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal.»
Por lo tanto, estaríamos ante un supuesto en el que sería de aplicación la Cláusula 5 apartado 1ª del Acuerdo Marco dado que el prolongado desempeño de las funciones en la misma Administración como personal interino -como se acreditó ante la Sala-.
Ahora bien, aun afirmando que es de aplicación a la situación concreta examinada la Cláusula 5 apartado 1ª del Acuerdo Marco, la cuestión relativa a los efectos que cabe atribuir a tal situación no son los que la parte apelante pretende atribuir.
Así, aun existiendo prolongada situación de interinidad y una injustificada situación de permanencia del interino en el puesto que ocupa por vacante, la consecuencia de la declaración de abuso no es otra que la indicada en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 23 de junio de 2021, esto es, el mantenimiento en el puesto que se ocupa hasta que el mismo sea provisto en legal forma por funcionario de carrera (concurso-oposición o concurso de traslado), o que el mismo fuera amortizado.
SEXTO .- Sobre la petición de conversión del personal que fue nombrado como interino en personal indefinido no fijo. Sobre la indemnización solicitada.
Como esta Sala viene afirmando en asuntos idénticos al ahora examinado, los efectos que cabe atribuir a la situación de prolongación en la relación entre el interino y la Administración no es, en nuestro sistema jurídico, convertir al interino en un funcionario de carrera ni es la conversión del personal que fue nombrado como interino en personal indefinido no fijo.
El Tribunal Supremo, Sala Tercera, en Sentencia (Sección 4ª) STS 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017 ) aborda de forma extensa la cuestión relativa a la situación de abuso en la utilización sucesiva de relaciones de empleo de duración determinada. Sostiene la referida sentencia:
«constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de quien suscribió (...) la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.»
Y sobre la indemnización de daño y perjuicios indica la Sentencia STS 1426/2018, de 26 de septiembre que «El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público».
Responderemos a los argumentos esgrimidos en la demanda señalando que no estamos ante idéntico supuesto al contemplado en la sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 C-760/2018 . Este asunto tiene por objeto una decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Monomeles Protodikeio Lasithiou (Juzgado de Primera Instancia de Lasithi, Grecia), sobre la interpretación de la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, en el contexto de un litigio entre M. V. y otros trabajadores, por una parte, y su empresario, el Organismo Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou» (Entidad Territorial Municipal de Agios Nikolaos), Grecia, por otra, en relación con la calificación de sus relaciones laborales por tiempo indefinido como empleados del servicio de limpieza de dicho municipio. Se trataba de personas contratadas por el Ayuntamiento de Agios Nikolaos, en sus servicios de limpieza, mediante contratos de trabajo de duración determinada, regidos por el Derecho privado, para ocupar puestos a tiempo completo, a cambio de una retribución mensual fijada con arreglo a los criterios establecidos legalmente. Inicialmente fueron celebrados por una duración de ocho meses, estos contratos fueron renovados hasta el 31 de diciembre de 2017, con efecto retroactivo y sin interrupción, mediante diferentes intervenciones legislativas, que el órgano jurisdiccional remitente enumeró en los apartados 15 a 22 de su petición de decisión prejudicial. La duración total respectiva de tales contratos oscilaba entre 24 y 29 meses. Finalmente, el Ayuntamiento de Agios Nikolaos resolvió dichos contratos en la fecha antes mencionada. La prórroga o renovación de los contratos derivaba de actos legislativos emanados del Parlamento griego, que de forma detallada se exponen en la sentencia. El criterio fijado por el TJUE en esta sentencia no es plenamente extrapolable acaso ahora analizado ni por el supuesto de hecho del que parte (aquí no ha existido extinción de un contrato regido por derecho privado) ni por la normativa nacional aplicable.
Sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia (STJ) (Sala Séptima) de 3 de junio de 2021; Asunto C-726/2019 ; el supuesto de hecho de la citada sentencia se refiere al acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería. El supuesto allí analizado se refiere a un trabajador al que se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo debido a que la plaza vacante que ocupaba había sido asignada a un trabajador fijo. El trabajador impugnó su despido ante el Juzgado de lo Social n.º 40 de Madrid. Mediante sentencia de 26 de septiembre de 2018, dicho órgano jurisdiccional estimó parcialmente la demanda de JN. Consideró, en esencia, que la relación laboral de que se trataba había pasado a ser una relación indefinida no fija por haber superado el plazo de tres años previsto en el artículo 70 del EBEP para la cobertura de la vacante que ocupaba. El IMIDRA interpuso recurso de suplicación contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Es importante destacar que la citada Sentencia del Tribunal de Justicia refiere que la cláusula 5 no es suficientemente precisa como para que el Juez nacional inaplique el derecho nacional contraria a la misma; en concreto, la Sentencia indica lo siguiente:
«78 Para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).
80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).
81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).
82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).
83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).
84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).
85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).
86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).
87 Por consiguiente, en el caso de autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco»
Como ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, en la Sentencia núm. 248/2021 de 30 abril (Recurso de Apelación 46/2021): «Ello implica que la citada cláusula 5,1 del Acuerdo Marco, en tanto que carente de eficacia directa, no puede desplazar o anteponerse a una normativa nacional que pudiera resultarle contraria. Huelga decir que en nuestr o ordenamiento jurídico no existe la figura del funcionario interino "fijo " como tampoco la del interino "indefinido no fijo". Los funcionarios interinos son llamados a desempeñar funciones propias de funcionarios de carrera "por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia" siempre que concurran alguna de las circunstancias que prevé el artículo 10,2 TREBEP. Su cese tiene lugar, además de por las causas previstas en el artículo 63 TREBEP, " cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento " (artículo 10,3 TREBEP). Cierto es que en su selección se han de seguir " procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad " (artículo 10.2 TREBEP). Pero no puede desconocerse que esos procedimientos no pueden equipararse a los que prevé el Capítulo I del Título IV del TREBEP a propósito del acceso al empleo y la adquisición de la relación de servicio. Solo los sistemas de oposición y concurso-oposición se configuran en la normativa española como sistemas selectivos de funcionarios de carrera (artículo 61,6 TREBEP). Y tan solo respecto al funcionario de carrera le es reconocido como derecho de carácter individual la inamovilidad (artículo 14 a) TREBEP, en relación con el artículo 1,2 e)).
Adviértase como el propio TJUE pone de manifiesto en la citada Sentencia que "la única circunstancia en la que la Comunidad de Madrid podría verse obligada a revisar resoluciones firmes de nombramiento o cese sería en caso de transformación de los sucesivos nombramientos del Sr. Remigio en un nombramiento como miembro del personal estatutario fijo, con el fin de sancionar la utilización abusiva ". Y destaca que, tal y como por el propio Juzgado remitente le pone de manifiesto, " tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo " [§ 130].
21. Por otra parte, la propia STJUE (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 (TJCE 2020, 17) yC-429/18) deriva a los órganos jurisdiccionales nacionales el apreciar en cada caso, " con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición " [§ 106].
A este respecto, ya en las conclusiones de la Abogada General Sra. J. Kokott se vislumbraba la solución finalmente adoptada por el TJUE. Ello al afirmarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco " no se opone a una jurisprudencia de los tribunales nacionales conforme a la cual el uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales por parte de una Administración pública no se sanciona automáticamente con la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija " [§ 90]. Descartada tal posibilidad, abría el abanico de opciones al " derecho a continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya estudiado, como le corresponde, las necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones que de ello se derivan " o a obtener una "indemnización completa de los perjuicios que le haya causado el abuso". Todo ello acompañado de un " mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio " [§ 90].
22. Consiguientemente, no preveyendo el Derecho nacional (sino, antes al contrario, resultando claramente opuestas al mismo) las soluciones que postula el apelante con las pretensiones que actúa (esto es, su nombramiento como funcionario de carrera pese a no haberse seguido los procedimientos para su selección como tales legalmente establecidos, el reconocimiento como fija de la relación que le vincula con la Administración o el derecho a permanecer en el puesto de trabajo " como titular y propietario del mismo "); no resultando obligado conforme a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la transformación de la relación de servicio en fija y careciendo de efecto directo el apartado 1º de la citada cláusula 5, solo cabe el rechazo de los motivos de apelación relacionados como tercero y cuarto.
Compartimos el criterio expuesto en la Sentencia antes citada. Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, el funcionario interino es nombrado para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. De conformidad con el Derecho nacional, Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), la adquisición de la condición de funcionario de carrera exige a superación del proceso selectivo ( art. 62 EBEP).
La finalidad de la cláusula del Acuerdo Marco, como ha venido reiterando el Tribunal de Justicia -y ha examinado nuestro Tribunal Supremo-, es evitar el empleo precario.
Como ha afirmado el Tribunal Supremo ( STS de 26 de septiembre de 2018) hay que recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados (...). Habiendo señalado igualmente el TJUE que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo marco.
Los datos anteriores no pueden ser obviados. Es esencial advertir que el derecho nacional no ampara el nombramiento de funcionarios de carrera al margen de los procesos selectivos reglados. Nombrar funcionarios de carrera a funcionarios interinos como se pide por la parte recurrente no es una medida prevista en nuestro derecho para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada. Y no es obligatorio -al amparo del citado Acuerdo Marco- ante una situación de sucesivos nombramientos temporales transformar la relación de servicio del interino en una relación de servicio fija. Recordemos que el propio TJUE ha declarado que carece de efecto directo el apartado 1º de la citada cláusula 5.
En nuestro sistema jurídico, el derecho a la inamovilidad es reconocido en nuestro ordenamiento jurídico sólo para los funcionarios de carrera ex art. 14.a). Ahora bien, los interinos gozan del resto de los derechos reconocidos en el art. 14 del EBEP posicionándose en una situación de similitud de derechos respecto a los funcionarios de carrera.
La obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación claramente opuesta a lo dispuesto Derecho nacional.
Sobre la pretensión indemnizatoria. No puede accederse a la pretensión de que se indemnice pues ni se acredita la existencia de lesión, ni de daño antijurídico, ni de relación causal (presupuestos exigidos en el art. 32 de la LRJSP) y, lo más relevante, no se acredita una extinción de la relación de servicios ni una decisión de cese que ampare una pretendida indemnización; asimismo, no prevé nuestro ordenamiento jurídico como medida disuasoria o sancionador del abuso en la contratación una indemnización para aquel que sigue desempeñando sus servicios gozando de todos los derechos inherentes a su condición de funcionario interino.
Precisaremos, finalmente, que la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público pretende, con pleno respeto a la normativa presupuestaria, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interino; aclarar los procedimientos de acceso a la condición de personal interino; objetivar las causas de cese de este personal e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos que, además, permita clarificar cualquier vacío o duda interpretativa que la actual regulación haya podido generar. En su Preámbulo indica lo siguiente:« Por su parte, la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco prevé la adopción de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de nombramientos temporales. Si bien esta cláusula n o tiene efecto directo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) ha insistido en que la determinación del abuso corresponde a los jueces nacionales y que la aplicación de las soluciones efectivas y disuasorias dependen del Derecho nacional, instando a las autoridades nacionales a adoptar medidas efectivas y adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar un eventual uso abusivo de la temporalidad.
En cualquier caso, el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad".
(...) Asimismo, se recogen las me didas que contemplan, en línea con la jurisprudencia del TJUE, sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias. Se establece en primer término la obligación que corresponde a las Administraciones Públicas de evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal y nombramientos de personal funcionario interino, para lo cual promoverán la adopción de criterios de actuación y una actuación coordinada de los órganos con responsabilidades en materia de gestión de personal. Seguidamente se dispone que las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de las responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas. En tercer lugar, se contempla la nulidad de pleno derecho de todo acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, así como las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo, cuyo contenido directa o indirectamente suponga el incumplimiento por parte de la Administración de los plazos máximos de permanencia como personal temporal. En cuarto lugar, en el caso de las interinidades por vacante se establece que, transcurridos tres años desde el nombramiento, se producirá el fin de la relación de interinidad, y la vacante sólo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto. Por último, se prevé un régimen de compensaciones aplicable tanto al personal funcionario interino como al personal laboral temporal en los supuestos de incumplimiento de los plazos máximos de permanencia».
En cuanto a las alegaciones formuladas por el Abogado del Estado en su escrito de contestación sobre la inadmisibilidad del recurso. En primer término, esta Sala tiene atribuida la competencia objetiva para conocer del recurso; ha de estarse al acto administrativo concreto impugnado a los efectos de determinar la competencia objetiva de los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso administrativo, siendo la competencia objetiva atribuida a esta Sala al amparo del art. 10 de la LJCA. En segundo lugar, con carácter general y en abstracto, no habría óbice alguno a la inclusión en demanda de una pretensión indemnizatoria si se considera anudada a la pretensión principal de nulidad del acto administrativo; no obstante, en este caso concreto entendemos innecesario ahondar en esta cuestión por cuanto ha sido totalmente rechazada la pretensión indemnizatoria, por los motivos antes expuestos.
SÉPTIMO.- Costas. No ha lugar a un especial pronunciamiento en costas vistas las dudas de derecho que suscita la cuestión planteada ( artículo 139.1 de la LJCA.)
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
