Es Ponente la Magistrada D.ª Gema Quintanilla Navarro; quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso administrativo.
Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Orden de 19 de julio de 2021 dictada por el Secretario General de la Consejería de Salud, por delegación del Sr. Consejero de Salud, por la que se resuelve desestimar el recurso de alzada interpuesto por D. Ángel contra la Resolución de 23 de abril de 2021 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud por la que se le excluyó del proceso selectivo convocado por Resolución de 21/11/2017 (BORM de 27/11/2017) para cubrir plazas de la categoría de Facultativo Sanitario Especialista, opción Neurocirugía, por el turno de acceso libre.
SEGUNDO .- Datos Relevantes. Contextualización de la controversia.
Expondremos los siguientes datos relevantes que merecen ser destacados y que se extraen del expediente administrativo y de la prueba documental practicada y ello en aras a una mejor contextualización de presente recurso contencioso administrativo.
1.- Mediante la Resolución de 21 de noviembre de 2017 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (publicada en el BORM de 27 d noviembre de 2017) se convocaron pruebas selectivas para cubrir 3 plazas de Facultativo Sanitario Especialista, opción Neurocirugía, por el turno de acceso libre. La base 19ª de la citada convocatoria dispone: " Concluido el proceso selectivo, quienes lo hubieran superado serán nombrados personal estatutario fijo en la categoría y opción convocada mediante resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud que se publicará en el Boletín Oficial de la Región de Murcia en un plazo no superior a tres meses contados a partir del día siguiente al de la finalización del plazo de presentación de documentos a que se refiere la base anterior"
2.- Dentro del plazo establecido al efecto, D. Ángel presentó una solicitud para participar en el citado proceso selectivo.
3.- Por Resolución del Director Gerente de Servicio Murciano de Salud de 10 de mayo de 2018 (BORM 17-05-2018), se aprobó la relación definitiva de aspirantes admitidos y excluidos a las pruebas selectivas convocadas por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud 21 de noviembre de 2017, en la que figuraba admitido D. Ángel.
4.- El 2 de octubre de 2018 se dictó por el Tribunal Calificador la resolución definitiva (publicada el 9 de octubre de 2018) por la que se aprobó la relación de los aspirantes que habían superado la fase de oposición y su puntuación, la del resto de aspirantes presentados que no habían superado el ejercicio y la de los aspirantes admitidos que no habían comparecido a su realización. En la citada Resolución Don Ángel figuraba con una puntuación de 55,7746 puntos.
5.- Por Resolución de 7 de julio de 2020 del Tribunal calificador, publicada el día 9 de julio, se aprobó la relación de puntuaciones definitivasobtenidas en la fase de concurso por los aspirantes que habían superado la fase de oposición. En la citada Resolución, D. Ángel, participante en dicho proceso selectivo, figuraba con una puntuación total de la fase de concurso de 35,1300 puntos.
6.- En Andalucía, el Sr. Ángel adquirió la condición de personal estatutario fijo por Resolución de 7 de octubre de 2020 de la Directora General de Personal del Servicio Andaluz de Salud por la que se nombra personal estatutario fijo en la categoría de Facultativo Especialista de Área, especialidad Neurocirugía, a los aspirantes que superaron el concurso oposición ( Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 199, de 14 de octubre de 2020).
7.- El día 15 de marzo de 2021 D. Clemente, aspirante de las pruebas selectivas convocadas en Murcia por Resolución de 21 de noviembre de 2017, dirigió un escrito al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud en el que solicitaba la exclusión de Don Ángel del citado proceso selectivo, al tener la condición de personal estatutario fijo en el Servicio Andaluz de Salud.
8.- Mediante Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 23 de abril de 2021, notificada ese mismo día, se acordó la exclusión de D. Ángel del proceso selectivo convocado por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 21/11/2017 (BORM de 27 de noviembre) para cubrir plazas de la categoría de Facultativo Sanitario Especialista, opción Neurocirugía por el turno de acceso libre.
9.- Frente a dicha Resolución, que no agotaba la vía administrativa, el Sr. Ángel interpuso un recurso de alzada el 20 de mayo de 2021, en el que reiteró las alegaciones efectuadas en su escrito de 5 de abril de 2021.
10.- Con fecha 14 de junio de 2021 se publicó en la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Murciano de Salud, en la Oficina de Atención al Ciudadano de la Consejería de Salud y en las siguientes direcciones: www.sms.carm.es/somos (intranet) y www.murciasalud.es/oposicionsms (Internet) la resolución del Tribunal de dichas pruebas selectivas que contenía la relación de aspirantes que, con el límite del número de plazas convocadas, habían superado las pruebas y resultaban seleccionados por haber obtenido mayor puntuación, sumando las alcanzadas en las fases de oposición y concurso.
La puntuación total que obtuvieron los aspirantes seleccionados en el proceso selectivo, una vez sumada la puntuación de las fases de oposición y concurso fue la siguiente:
ORDEN APELLIDOS Y NOMBRE Fase Opos Fase Conc Total Punt
1 Baldomero 53,5211 34,7137 88,2348
2 Bernarda 53,6620 27,3960 81,0580
3 Clemente 58,3099 21,6768 79,9867
11.- La Base Específica Tercera de la Convocatoria establece los "Requisitos de los candidatos por el turno de acceso libre" especificando: << 3.1.- Todos los requisitos establecidos en la presente base específica deberán poseerse el día de la finalización del plazo de presentación de solicitudes y mantenerse durante todo el proceso selectivo (...).
12.- El Sr. Ángel presentó la solicitud para participar en el proceso selectivo convocado por el Servicio Murciano de Salud el 10 de diciembre de 2017 y presentó la Solicitud para participar en el proceso selectivo convocado por el Servicio Andaluz de Salud el 2 de junio de 2018.
13.- Con fecha 13 de julio de 2021 se publicó en el Boletín Oficial de la Región de Murcia la Resolución por la que se nombraba personal estatutario fijo para la Categoría de Facultativo Sanitario Especialista, opción Neurocirugía, a los aspirantes que habían resultado seleccionados. El Sr. Baldomero y el Sr. Clemente tomaron posesión en la categoría Facultativo Sanitario Especialista, opción neurología, en el Hospital Virgen de la Arrixaca el 16 de julio de 2021. La Sra. Bernarda tomó posesión el 16 de septiembre de 2021.
TERCERO.- Demanda.
En la demanda la parte recurrente solicita que se anule la resolución por la que se excluyó al Sr. Ángel del proceso selectivo; los motivos en los que basa su pretensión anulatoria pueden sintetizarse en los siguientes.
En primer lugar, en la demanda se afirma que el Sr. Ángel fue expulsado del proceso selectivo sin haberse incorporado todavía al Servicio Andaluz de Salud.
Se alega en la demanda que el Sr. Ángel es el que mayor puntuación ha obtenido en el proceso selectivo.
En opinión de la parte recurrente no existe incumplimiento de los requisitos establecidos en las bases que fijaban el proceso selectivo de referencia, ya que estas en modo alguno excluían si quiera de la condición de aspirantes a quienes ya tuvieran la condición de personal estatutario fijo en este sistema de salud o en cualquier otro de los que integran el territorio nacional. Se afirma en la demanda que el supuesto ahora examinado no es el mismo que se analiza y resuelve en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 17 de mayo de 2017 pues en el caso del Sr. Ángel fue nombrado en un proceso selectivo en Andalucía que se había convocado más tarde que el proceso selectivo celebrado en Murcia. Y se aduce, igualmente, no estaríamos ante el mismo supuesto analizado en la STS de 22 de junio de 2015 .
Pone de relieve la parte recurrente el dato de que en el caso del Sr. Ángel la condición de personal estatutario se ha adquirido casi al final del proceso de selección precisamente por la tardanza en la tramitación del presente, ya que lo normal hubiera sido que este proceso culminara antes que el del SAS no existiendo problema alguno. En este punto, se alega por la parte recurrente que es patente que cuando se cursó la solicitud para esta OPE, no tenía la condición de personal fijo del SAS, ya que ha sido muy recientemente. Se afirma en la demanda que es precisamente ese matiz la esencia de la cuestión, no puede ser nombrado quién "previamente" ya tiene la condición de personal estatutario fijo.
El recurrente sostiene, asimismo, que las Bases que rigen esta convocatoria, publicadas por el BORM 274 de 27 de noviembre, obrantes en el expediente al folio 1-22 establecen en su base 3 los requisitos de los candidatos y entre ellos no figura ninguna exclusión o mención siquiera a ser previamente personal estatutario, sino lo contrario, pues el apartado e) de la base 3.2, expresa lo contrario al exigir no haber sido separado del servicio, lo cual a sensu contrario parecería admitir expresamente la posibilidad de poder ser personal estatutario al momento de la convocatoria.
Según la parte recurrente, el Sr. Ángel cumplía los requisitos para ser aspirante en el proceso selectivo y habría actuado de buena fe y en todo caso, el Sr. Ángel de conformidad con la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud que prevé, entre otras, la posibilidad de renunciar o de elegir plaza previa al nombramiento como personal fijo del SMS, siempre podría renunciar a la plaza del SAS antes de aceptar el nombramiento, dado que el artículo 22 permite esa renuncia como acto voluntario no sometido a autorización previa con la simple solicitud.
Se alega en la demanda que la exclusión de este aspirante supuso un atendado claro al principio de mérito y capacidad demostrado por el Sr. Ángel. Y se indica en la demanda que el Sr. Ángel podría haber renunciado o solicitado una excedencia en el SAS para incorporarse al SMS, pero la exclusión no se lo permite, algo que es automático en los interinos en las bolsas de trabajo por ejemplo. Y se añade que cuando se dicta la exclusión el proceso de selección no había concluido, ni se había procedido aún al nombramiento establecido en Ley 5/2001, de 5 de diciembre, de personal estatutario del Servicio Murciano de Salud ni en las bases que regulan la convocatoria. Se remite al contenido del art. 28 de la Ley 5/2001 sobre la adquisición de la condición de personal estatutario fijo y al art. 20 de la posterior Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.
CUARTO.- Contestación de la Administración.
En el escrito de contestación a la demanda por la defensa del Servicio Murciano de Salud se solicita el dictado de una sentencia desestimatoria; se dan por reproducidos los hechos que se recogen en la resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 23 de abril de 2021 y la Orden de 19 de julio de 2021 que la confirma.
Se alega en el escrito de contestación que el tribunal calificador aprobó las puntuaciones totales de los aspirantes participantes en el proceso selectivo y el señor Ángel obtuvo la mayor puntuación de todos los aspirantes. Esta resolución fue impugnada por tres aspirantes D.ª Bernarda, D. Clemente y D. Ángel. Los tres han iniciado procesos judiciales en los que el acto impugnado es la resolución citada. Concretamente son los procedimientos ordinarios de la Sala 236/2021, NIG 30030 33 3 2021 0000525, seguido a instancia de D.ª Bernarda, al que se ha acumulado el procedimiento ordinario 242/2021, NIG 30030 33 3 2021 0000540, seguido a instancia de D. Clemente, y el procedimiento ordinario 267/2021, NIG 30030 33 3 2021 0000572, promovido por D. Ángel.
Asimismo, se esgrimen como motivos de oposición los siguientes:
1.- Incompetencia objetiva de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia.
2.- Motivos de Fondo. Considera la defensa del Servicio Murciano de Salud que la cuestión discutida está resuelta por la doctrina establecida por el Tribunal Supremo (Sala III, sección 7ª) en sus sentencias de 25 septiembre 2013 , Recurso de Casación 1739/2012, de 13 noviembre 2013 , Recurso de Casación 3114/2012 y de 9 de diciembre de 2013 , Recurso de Casación 3214/2012 , así por las sentencias de las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores d Justicia de Castilla y León 406/2012, de 2 de marzo de 2012 , Rec. 3069/2008 , sentencia 490/2012, de 13 de marzo de 2012 , Rec. 3070/2008 , sentencia 491/2012, de 13 de marzo de 2012 , Rec. 2737/2008 , y la sentencia 560/2012, de 21 de marzo de 2012 , Rec. 927/2010 . Y que según esta doctrina el personal fijo de la Administración no puede concurrir a los procesos de selección para cubrir puestos de la misma categoría u opción que aquéllas cuya titularidad ya ostenta.
Se aduce, como argumento eje de la oposición y siguiendo la argumentación contenida en las resoluciones impugnadas, que es cierto que el demandante no era personal fijo en la misma categoría u opción convocadas en el momento de realizarse la convocatoria. Según la base 3.1, los requisitos de participación deben poseerse el día de la finalización del plazo de presentación de solicitudes y mantenerse durante todo el proceso selectivo.
Según la defensa del Servicio Murcian de Salud, resulta indiscutible que, al haber adquirido la condición de personal estatutario fijo en la misma categoría y opción en el Servicio Andaluz de Salud (que forma parte del Servicio Nacional de Salud) estando vigente el proceso selectivo convocado por el Servicio Murciano de Salud, el demandante no ha mantenido el requisito esencial, según la doctrina jurisprudencial mencionada, de no ser personal fijo en la misma categoría u opción convocada y a la que opta. En consecuencia, se ha producido una pérdida sobrevenida de un requisito esencial para poder seguir participando en el proceso selectivo convocado por el Servicio Murciano de Salud y su exclusión es ajustada a Derecho.
En el escrito de contestación a la demanda el Letrado de la Administración expone de forma ordenada los motivos por los cuales, a su entender, no debe ser acogida la tesis de la parte recurrente.
En relación a lo alegado por la parte recurrente sobre que el Servicio Murciano de Salud debió no excluir al Sr. Ángel y permitirle la posibilidad de que renunciara a su puesto en el Servicio Andaluz de Salud (SAS) se alega que el demandante podía no haber tomado posesión de su puesto como personal estatutario fijo en el Servicio Andaluz de Salud. De esa manera no habría adquirido la condición de personal estatutario fijo y habría podido continuar como aspirante en el proceso selectivo convocado por el Servicio Murciano de Salud. Sin embargo, tomó posesión y adquirió la condición de personal estatutario fijo en la misma categoría y opción que la convocada por el Servicio Murciano de Salud. De esta forma, perdió de forma sobrevenida un requisito esencial para participar en el proceso selectivo del Servicio Murciano de Salud.
Se aduce, asimismo, que de la misma manera, tras la toma de posesión, el demandante podía haber renunciado a su condición de personal estatutario fijo como Médico Especialista en Neurocirugía. Pero lo cierto es que el demandante no realizó tal renuncia antes de que fuera excluido del procedimiento selectivo convocado por el Servicio Murciano de Salud. Tampoco consta que haya renunciado después. En consecuencia, la resolución que acordó la exclusión del demandante no podía considerar una renuncia que no se había (ni se ha) producido.
La tesis defendida por la Administración demandada es que para poder participar en los procesos de acceso a la condición de personal fijo en una determinada categoría y opción administrativas es requisito imprescindible, implícito en la convocatoria de ese proceso selectivo, no tener la condición de personal fijo de la categoría y opción convocada y este requisito, como todos los demás, debe poseerse en el momento de presentar la solicitud de participación y debe mantenerse durante todo el procedimiento selectivo y que lo anterior no impide que pueda participar en el proceso selectivo personal fijo de otra categoría u opción distintas de la convocada.
QUINTO.- Contestación a la demanda de D. Clemente.
En el escrito de contestación a la demanda presentado por la defensa del Sr. Clemente se exponen en síntesis los siguientes motivos de oposición por los que esta parte codemandada considera que debe ser desestimada la pretensión ejercitada por la parte recurrente, a saber.
1.- Falta de legitimación del demandante por inexistencia de interés legítimo. Pérdida sobrevenida de la condición de aspirante o candidato al cargo de Personal Estatutario Fijo del Sistema Nacional de Salud por la categoría de Facultativo Sanitario Especialista por la opción de Neurocirugía. Declaración firme y expresa por este Tribunal de la falta de legitimación del demandante en el mismo proceso selectivo.
Se argumenta que el demandante, en el momento de su expulsión, no reunía ya la condición previa y esencial legitimadora de su permanencia en el proceso selectivo, al haber dejado de ser "aspirante" o "candidato" al cargo a cubrir, puesto que el objeto de la Convocatoria, como el de cualquier sistema de oposiciones para el acceso al empleo público, no es la superación de un examen o, como pretende el demandante, poder optar a la elección de una u otra plaza, sino el ingreso en un determinado Cuerpo de la Administración Pública, circunstancia que, pese a su evidencia, es obviada por el Sr. Ángel.
Sostiene esta parte que es de lógica elemental y primaria que no es legítimo participar en estas pruebas selectivas con otro fin distinto del ingreso o desde una posición personal distinta a la de aspirante.
Se afirma en el escrito de contestación debe la falta de interés legítimo del demandante en relación con pretensiones de nulidad y anulabilidad de resoluciones dictadas en el mismo proceso selectivo ya ha sido declarada expresamente por la Sección Segunda de este Tribunal por medio de Auto recaído en el Procedimiento Ordinario 42/2020, de fecha 21 de octubre de 2021 , hoy firme.
Se alega, asimismo, que el demandante confunde el acceso al empleo público, previsto en el artículo 55 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, con la provisión de puestos de trabajo, recogida en sus aspectos más elementales en los 78 y siguientes del mismo texto legal.
En el escrito de contestación se afirma que no se priva de ningún derecho subjetivo a la elección de plaza puesto que el Sr. Ángel, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, intitulado precisamente "Movilidad voluntaria", puede participar, cuando tenga a bien, en los procedimientos de movilidad voluntaria.
2.- Desestimación en el fondo de otros recursos sustancialmente iguales al presente por sentencia firme. Existencia de doctrina jurisprudencial consolidada desestimatoria de pretensiones con igual fundamento que las expuestas por el demandante. Se hace referencia por esta parte codemandada a la Sentencia del Tribunal Supremo 1599/2013, de fecha 21 de marzo de 2013 . Y se cita y reproduce en parte la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, 2930/2015, de fecha 22 de junio de 2015 .
SEXTO.- Sobre la competencia objetiva de la Sala. Sobre el Procedimiento Ordinario 42/2020 de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia.
En primer lugar, debemos reseñar que es competente esta Sala para el conocimiento del presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.1 a) LJCA , en relación con el art. 8.2 a) LJCA , siendo así que el recurso se deduce en relación a un acto del Consejero de Salud de la Comunidad Autónoma dictado en el seno de un proceso selectivo sobre adquisición de la condición de personal estatutario fijo; de forma que la referencia a "nacimiento de la relación de servicio" contenida en el art. 8.2 a) LJCA comprende las relaciones definitivas de admitidos y excluidos en procesos selectivos ( STS de 6 de junio de 2014, rec. 4153/2012 y otras).
En segundo lugar, diremos que no apreciamos falta de legitimación activa. Además, la cuestión ahora sometida a nuestro análisis no ha sido previamente enjuiciada por la Sección Segunda de esta Sala.
Así, en el Procedimiento Ordinario 42/2020 de la Sección Segunda no se enjuició la conformidad o disconformidad a Derecho del acto de exclusión del proceso selectivo que, recordemos, es la resolución que conforma el objeto del presente recurso contencioso administrativo. El citado Procedimiento Ordinario se incoó en virtud del escrito de interposición de recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Baldomero, D. Bernarda y D. Ángel frente a la Resolución por la que se resolvía con carácter definitivo quienes eran los aspirantes que habían superado la oposición y su puntuación (resolución definitiva de 2 de octubre de 2018 y resolución de 12 de enero de 2019 por la que se desestima el recurso de alzada frente a la anterior). Vemos que en el Procedimiento Ordinario 42/2020 se dictó Auto de fecha 21 de octubre de 2021 en el que se acordó <>. En el Auto -que devino firme- se motivaba que la Sra. Bernarda y el Sr. Baldomero habían obtenido dos de las tres plazas que salían a concurso y que el Sr. Ángel había sido excluido del proceso selectivo por haber obtenido otra plaza en el Servicio Andaluz de Salud. Nada se enjuiciaba sobre si esta decisión de expulsión era o no conforme a Derecho en el citado Auto de archivo razón por la cual puede -y debe- la Sala entrar a analizar la cuestión de fondo sometida a nuestro enjuiciamiento.
SÉPTIMO.- Circunstancias concretas del caso.
La cuestión que se somete a consideración de la Sala y sobre la que debemos pronunciarnos tiene importantes matices que no pueden obviarse, siendo preciso un exhaustivo análisis de las circunstancias concretas del caso.
Debemos poner de relieve que el Servicio Murciano de Salud (SMS) excluyó al Sr. Ángel del proceso selectivo para el acceso a la categoría de facultativo sanitario especialista por el turno de acceso libre (en este caso, opción neurocirugía) porque tuvo conocimiento de que el aspirante había sido nombrado por dicho Servicio Andaluz de Salud personal estatutario fijo en la categoría de Facultativo Especialista de Área, especialidad Neurocirugía.
Por lo tanto, no cabe duda de que inicialmente el Sr. Ángel cumplía todos los requisitos para la admisión en el proceso selectivo y, además en ese proceso selectivo, demostró tener méritos y capacidad para ser titular de un de las tres plazas ofertadas pues obtuvo en la fase de oposición 55,7746 puntos y de concurso 35,1300 puntos.
Así, es dato acreditado que en el momento de cursar la solicitud en el SMS el Sr. Ángel no era personal estatutario fijo de ningún Servicio de Salud.
También es evidente que el procedimiento selectivo convocado por el SMS se dilató en el tiempo. Como bien refiere la parte recurrente, en condiciones normales era previsible que el procedimiento convocado por el Servicio Murciano de Salud (SMS) concluyera antes que el convocado por el Servicio Andaluz de Salud (SAS).
En concreto, vemos como se produjo la siguiente sucesión de acontecimientos:
1.- El 21 de noviembre de 2017 se convocaron las tres plazas de especialista en Murcia.
2.- El Sr. Ángel presentó la solicitud para participar en el proceso selectivo convocado por el Servicio Murciano de Salud el 10 de diciembre de 2017.
3.- El Sr. Ángel presentó la Solicitud para participar en el proceso selectivo convocado por el Servicio Andaluz de Salud el 2 de junio de 2018.
4.- En el SMS se dictó la resolución definitiva de aspirantes que había aprobado la fase de oposición el 2 de octubre de 2018. La misma fue recurrida en alzada y el recurso desestimando la alzada se dictó el 12 de enero de 2019. Y por Resolución de 7 de julio de 2020 del Tribunal calificador, publicada el día 9 de julio, se aprobó la relación de puntuaciones definitivas obtenidas en la fase de concurso por los aspirantes que habían superado la fase de oposición. En la citada Resolución, D. Ángel figuraba con una puntuación total de la fase de concurso de 35,1300 puntos.
5.- En Andalucía, en el SAS, se dictó la Resolución de 7 de octubre de 2020 de la Directora General de Personal del Servicio Andaluz de Salud por la que se nombra personal estatutario fijo en la categoría de Facultativo Especialista de Área, especialidad Neurocirugía, a los aspirantes que superaron el concurso oposición (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 199, de 14 de octubre de 2020.
6.- El día 15 de marzo de 2021 D. Clemente, aspirante de las citadas pruebas selectivas convocadas por Resolución de 21 de noviembre de 2017, dirigió un escrito al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud en el que solicitaba la exclusión de Don Ángel del citado proceso selectivo, al tener la condición de personal estatutario fijo en el Servicio Andaluz de Salud.
7.- Mediante Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 23 de abril de 2021 se acordó la exclusión de D. Ángel del proceso selectivo convocado por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 21/11/2017 (BORM de 27 de noviembre) para cubrir plazas de la categoría de Facultativo Sanitario Especialista, opción Neurocirugía por el turno de acceso libre.
OCTAVO.- Jurisprudencia sobre la cuestión. Decisión de la Sala.
El Tribunal Supremo, Sala Tercera, en la Sentencia de 22 de junio de 2015, rec. 631/2014 vino a señalar, de forma clara y sin ambages, que quien ya posee la condición de personal estatutario fijo de los Servicios de Salud en una determinada especialidad no puede participar en las pruebas selectivas convocadas para acceder a la misma en igual especialidad aunque sea en una Comunidad Autónoma diferente.
El supuesto de hecho analizado en la citada STS de 22 de junio de 2015 trataba de una persona que previamente a cursar la solicitud tenía la condición de personal estatutario fijo del Servicio de Salud de una Comunidad autónoma en una determinada especialidad (cirugía plástica) y pretendía participar en el proceso selectivo convocado para adquirir la condición de personal estatutario fijo en esa misma especialidad (cirugía plástica) en otra Comunidad Autónoma.
En la citada Sentencia se indica lo siguiente: <quien ya posee la condición de personal estatutario fijo de los Servicios de Salud en una determinada especialidad no puede participar en las pruebas selectivas convocadas para acceder a la misma en igual especialidad aunque sea en una Comunidad Autónoma diferente. En la última de las sentencias citadas hemos recogido la fundamentación que ya habíamos establecido en las anteriores y que consiste en cuanto sigue:
"En efecto, la sentencia recurrida defiende la tesis de que "en buena lógica jurídica no parece que deba permitirse presentar(se) al proceso selectivo a quien ya ostente esa condición [se refiere al acceso a una determinada categoría profesional o especialidad] por haber accedido a la misma con anterioridad".
Pero, junto a lo anterior, establece una distinción que recorta el alcance de esa correcta tesis que antes ha proclamado, pues introduce una exigencia de "perfecta identidad entre la condición que ostenta el aspirante excluido y el Cuerpo, Escala, Categoría Profesional o Especialidad a que se refiere la concreta convocatoria en que se quiere participar, siendo de significar a este respecto que esta identidad también ha de alcanzar al concreto servicio autonómico de salud de que se trate".
Es, precisamente, este último elemento de proclamada ruptura de la identidad el que centra la crítica del recurso y el que, según la Administración recurrente, provoca las infracciones legales que alega y este planteamiento debe ser compartido al haber(lo) proclamado ya esta Sala y Sección en reiteradas sentencias dictadas en asuntos similares al actual [16 de enero (casación 6071/2010 ), 13 de febrero (casación 3702/2011 ), 24 de septiembre (casación 4560/2011), todas de 2012 , y las de 25 de septiembre (casación 1739/2012 ), 9 de octubre ( casación 1955/2012), de 13 de noviembre ( casación 3114/2013 ), 25 de noviembre (casación 3113/2012 ), estas últimas de 2013, entre otras].
En efecto, si lo que justifica la exclusión de la convocatoria de acceso a la condición de personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud de una determinada categoría y especialidad es el hecho de poseer ya esa condición, la igualdad de condiciones en el acceso al empleo público (con su vertiente negativa de las condiciones legales excluyentes de ese acceso) se rompe cuando se introduce un elemento de diferenciación como el que ha utilizado la sentencia. Y así ha de ser considerado porque el personal estatutario del Sistema Nacional de Salud es único aunque el acceso a él se haga desde el ámbito de cada servicio de salud de las distintas Comunidades Autónomas.
Si, como se ha razonado, el hecho de poseer la condición de personal estatutario fijo es la condición excluyente de la posible participación en un concurso para adquirir esa condición, la exigencia de tratamiento igual, que el artículo 23.2 de la Constitución impone, se vulnera si entre quienes tienen la misma condición excluyente se introduce una diferenciación en razón del servicio autonómico al que pertenezcan.
La diferencia de ámbitos autonómicos de prestación de servicios deberá ser presupuesto para el posible ejercicio del derecho de movilidad que establece el artículo 37 de la Ley 55/2003 pero no para la posible participación en una convocatoria de acceso a la condición de personal estatutario fijo de quien ya ha accedido antes a la condición.
La diferenciación establecida en la sentencia lo que hace, en realidad, es convertir en la práctica un procedimiento de acceso en un procedimiento de movilidad y lo hace disponiendo para este último unas condiciones diferentes a las establecidas al respecto en el artículo 37 de la Ley 55/2003 . Por lo cual, la sentencia, al tiempo que vulnera el artículo 23.2 de la Constitución , vulnera también el citado artículo 37".
Como decíamos, el supuesto de hecho ahora analizado tiene importantes matices que no pueden obviarse. Así, el supuesto ahora analizado difiere del abordado por el Tribunal Supremo en la jurisprudencia referida en un aspecto sustancial. El Sr. Ángel cuando presentó su solicitud para participar en el proceso convocado por el Servicio Murciano de Salud cumplía todos y cada uno de los requisitos exigidos en las bases de la Convocatoria para ser admitido y no era personal estatutario - especialista neurología- en el Servicio Andaluz de Salud.
El Sr. Ángel podía ser aspirante en el proceso selectivo convocado por el SMS pues cumplía los requisitos establecidos en la Convocatoria y en el art. 23 de la Ley 5/2001, de 5 de diciembre , de personal estatutario del Servicio Murciano de Salud (poseer nacionalidad española, tener cumplidos dieciocho años, etc). Y, además, no ostentaba la condición de personal estatutario en el Sistema Nacional de Salud. Por lo tanto, el Sr. Ángel fue correctamente admitido en el proceso selectivo y no concurría en él ninguna causa de exclusión.
Ahora bien, sentado lo anterior, la cuestión que surge es la siguiente: ¿podía ser nombrado el Sr. Ángel personal estatutario fijo por el Servicio Murciano de Salud en la especialidad de neurología el 13 de julio de 2021 atendiendo a que había obtenido una puntuación total que le otorgaba acceso a una de las tres plazas convocadas?.
La respuesta a esta cuestión sólo puede ser negativa porque a fecha 13 de julio de 2021 -fecha en la que se dictó la Resolución por la que se nombraba personal estatutario fijo para la Categoría de Facultativo Sanitario Especialista, opción Neurocirugía, a los aspirantes que habían resultado seleccionados- el Sr. Ángel ya era personal estatutario fijo en la categoría de Facultativo Especialista de Área, especialidad Neurocirugía del Servicio Andaluz de Salud (nombramiento publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 199, de 14 de octubre de 2020) y no es admisible, como ha venido afirmando el Tribunal Supremo, Sala Tercera, la adquisición múltiple de la misma condición.
Como se indicó por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, STS, Contencioso sección 7 en la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013, Recurso: 3113/2012 :
" De permitirse que en los concursos de acceso a la función pública concurrieran quienes ya han accedido antes en el mismo cuerpo, en categoría y especialidad, el resultado hipotético sería el de la adquisición múltiple de la misma condición de funcionario de carrera, lo que no resulta acorde con la caracterización legal de esa condición ( art. 62 Ley 7/2007 ) episodio único y singular ( «1. La condición de funcionario de carrera se adquiere...» , dice el art. 62 antes citado). Por ello, aunque el requisito negativo de no pertenecer ya al cuerpo, categoría y especialidad no se explicite en el art. 56 EBEP , es obligado considerarlo implícito por exigencias de la lógica del sistema. La consecuencia obligada del razonamiento que precede es la de que la exclusión del demandante es perfectamente adecuada a Derecho, imponiéndose así la desestimación del recurso".
Como bien defiende la defensa del recurrente, es cierto que, en condiciones normales, con un normal desenvolvimiento del proceso selectivo, no hubiera habido solapamientos y el proceso convocado por el Servicio Murciano de Salud habría finalizado antes; en ese caso, no se hubiera producido la disfunción que se produjo.
Por lo tanto, es claro que no puede haber una adquisición múltiple de la misma condición de funcionario de carrera (o personal estatutario en la misma especialidad neurología) pero, al mismo tiempo, es claro que una persona que cumpla los requisitos establecidos en las Bases de la Convocatoria tiene derecho a participar en el proceso selectivo y a ser valorado y puntuado conforme al mérito y capacidad demostrado.
De forma que, para evitar, en este caso, la adquisición múltiple de la misma condición y especialidad la solución óptima hubiera consistido en que el Servicio Murciano de Salud otorgara un plazo al Sr. Ángel, antes del nombramiento, para que presentara su renuncia ante el Servicio Andaluz de Salud. Así, tal y como se regula en el art. 22 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud el acto de renuncia es voluntario y debe ser solicitada por el interesado con antelación mínima de 15 días a la fecha en la que se desee hacer efectiva. Además, esa renuncia no inhabilita para obtener nuevamente dicha condición a través de los procedimientos de selección establecidos.
Quizá no se previó por el Servicio Murciano de Salud que se iba a solapar esta convocatoria con la del Servicio Andaluz de Salud y ciertamente la lentitud con la que se resolvió el convocado en Murcia no fue imputable al Sr. Ángel.
Creemos que no puede exigirse a una persona con una alta cualificación que espere años hasta que se resuelva el proceso en su Comunidad Autónoma y someterla a la exigencia de que no se presente a otros procesos selectivos para su especialidad convocados en otros Servicios Autonómicos de Salud, integrados en el Servicio Nacional de Salud, a los que puede presentarse pues reúne los requisitos. Además, desde la óptica del libre acceso a la función pública con respeto a los principios de mérito y capacidad, no puede impedirse a una persona que exhiba mérito y capacidad en una materia y demuestre su aptitud para obtener una plaza por el simple hecho de estar "a la espera de que se resuelva" en un procedimiento selectivo que ha sufrido retrasos.
En conclusión, esta Sala no puede amparar la decisión de exclusión adoptada por el órgano competente del Servicio Murciano de Salud. A nuestro juicio, tal decisión supuso aplicar criterios no establecidos en las Bases de la Convocatoria, aplicar criterios que no pueden considerarse implícitos en las bases y, además, provocó un quebranto de los principios de mérito y capacidad reconocidos en art. 23 de la Constitución Española .
Por todo lo expuesto, el recurso debe ser estimado.
NOVENO.- En materia de costas, de conformidad con el art. 139.1 de la LJCA , procede la condena en costas a las partes demandadas si bien limitamos el importe de las costas a la cantidad de 2.000€ como máxima por todos los conceptos, a abonar por mitad por cada parte demandada; limitación que procede pues tenemos en consideración que la actividad de defensa de las partes demandadas se ha basado sustancialmente en los argumentos expuestos en las resoluciones impugnadas y atendiendo a la sencillez en la tramitación procesal del recurso.
En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
