Se turnó a esta Sección, designándose al Magistrado ponente y acordándose que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, una vez que tuvo lugar la votación y fallo el día 2 de diciembre de 2022.
PRIMERO.- El recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal D. Jesús Carlos tenía por objeto la resolución de fecha 11-07-2018 del Rector de la Universidad de Murcia, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 28-03-2018, por la que se tenía la recurrente por renunciado a sus derechos a los efectos de la base 10 y concordantes de la convocatoria aprobada por resolución de 6 de Junio de 2017, conjunta del Rector de la Universidad de Murcia y de la Gerencia del Servicio Murciano de Salud, por la que se convocan concursos públicos para la provisión de plazas de profesor contratado doctor con carácter temporal en régimen laboral de interinidad vinculadas con instituciones sanitarias del Servicio Murciano de Salud y se ampliaba el plazo para firmar el contrato hasta el 6 de abril de 2018.
La pretensión ejercitada en la demanda era la siguiente:
«se dicte en su día sentencia por la cual se declare nulidad de la resolución recurrida, dejando sin efecto la declaración de renuncia del demandante declarando su derecho a ser contratado en la plaza adjudicada bajo los principios de igualdad capacidad y merito y condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y en su caso de manera subsidiaria, a que, con retroacción del procedimiento administrativo, se condene a la Universidad a dictar resolución en forma en la que se conceda nuevo plazo [bien sea el de 15 días solicitado o de los 6 días que restaban de plazo (a fecha 15 de marzo, cuando se remitió el primer escrito a la Universidad)] para la firma y formalización del contrato de la plaza adjudicada en el concurso de méritos o, al menos, sean notificadas fehacientemente, respetando los plazos y con la adecuada antelación, con todos los derechos económicos, administrativos y pasivos
inherentes a la misma »
Como fundamento de la pretensión ejercitada, según expone la sentencia, se formulaban las siguientes alegaciones:
«que el recurrente es personal Estatutario Fijo del Servicio Murciano de Salud, con categoría de Facultativo Especialista de Área, especialidad en Oftalmología, con destino en el Hospital General Universitario "Reina Sofía", y prestando sus servicios efectivos en la actualidad desde el 12 de enero de 2018 en el Hospital General Universitario Morales Meseguer de Murcia; por resolución R-551/2017, de fecha 6 de junio de 2017, del Rector de la Universidad de Murcia y del Gerente del Servicio Murciano de Salud (BORM de 19 de octubre de 2017) se convocó un concurso público para la provisión de la plaza número NUM000 de profesor contratado doctor en régimen laboral de interinidad vinculada con instituciones sanitarias del Servicio Murciano de Salud, dirigido a la Categoría Asistencial de Facultativo Especialista de Área y adscrito al Hospital Universitario La Arrixaca, participando el recurrente en dicho proceso selectivo y resultando adjudicatario de la plaza; al ser nombrado Jefe de Servicio de Oftalmología del Hospital Morales Meseguer, el recurrente, con fecha 15 de marzo de 2018, presentó escrito a la Universidad de Murcia en el que, tras manifestar su voluntad de tomar posesión de la plaza de Profesor Contratado Doctor NUM000, solicitó el cambio de adscripción hospitalaria de la referida plaza al Hospital Universitario "Morales Meseguer", hospital cuya docencia igualmente depende de la Universidad de Murcia, así como ampliación del plazo de quince días para la firma del contrato
En fecha 22 de marzo de 2018, dentro de plazo de diez días concedido, el recurrente aportó, en contra de lo que indica la resolución recurrida, toda la documentación exigida en la convocatoria de la plaza a fin de tramitar la formalización del contrato:
- Copia compulsada de DNI.
- Copia compulsada del título de Doctor.
- Copia compulsada del título de Especialista Sanitario en Oftalmología.
- Certificado Médico Oficial.
- Declaración jurada de no haber sido separado de la administración y no hallarse inhabilitado.
La Copia compulsada de la certificación acreditativa de tener la evaluación positiva para la figura de Profesor Contratado Doctor ya constaba en la base de datos de personal de la Universidad de Murcia y por eso no fue presentada. Si faltaba alguna de la documentación exigida la demandada debía haber concedido el plazo de 10 días para su subsanación, constando expresamente en la resolución que se había presentado la documentación pero no se había firmado el contrato y ello sin que estuviese resuelta la solicitud de ampliación de plazo. En fecha 6 de abril de 2018, a las 12:59 horas se emitió notificación electrónica que contenía la resolución del Rector de 28 de marzo de 2018, en la que directamente, sin resolver expresamente las solicitudes del demandante de los días 15 y 22 de marzo, se resuelve tener a, recurrente por renunciado a la plaza adjudicada en el concurso de méritos por considerar que no había firmado el contrato en el plazo de diez días que tenía por finalizado el día 22 de marzo de 2018.
Contradictoriamente, en esta misma notificación, se daba nuevo plazo a mi mandante para firmar dicha plaza el mismo 6 de abril de 2018, es decir, dentro del mismo día en la que dicha notificación electrónica fue emitida, sin conocer si mi representado dentro de sus posibilidades, se notificaría o no, dicha resolución el citado día 6 de abril La citada comunicación, fue notificada finalmente, dentro del plazo legalmente establecido, con fecha 16 de abril de 2018, circunstancia que sin duda dejó a esta parte en una situación de completa indefensión e inseguridad jurídica, produciéndose la notificación en periodo no lectivo y estando el recurrente de vacaciones; en fecha de 12 de abril de 2018, se procedió a la contratación del segundo aspirante en puntuación, Dr. Luis Antonio; conforme al Real Decreto 1.313/2007, de 5 de octubre, por el que se regula el régimen de los concursos de acceso a cuerpos docentes universitarios, art. 9.3 , el plazo para la toma de posesión es de 20 días, no 10, como se recoge en las bases de convocatoria. La resolución recurrida reprocha al recurrente no haber solicitado la suspensión del procedimiento, cuando había solicitado una ampliación que nunca fue resuelta, lo que lleva a pensar que de haberla solicitado, el resultado hubiera sido idéntico, Por otro lado, desde el momento en el que el actor formuló su solicitud de cambió de adscripción de la plaza al Hospital donde está destinado, ello implicaba entender que quedaba suspendido el referido plazo hasta tanto la Universidad se pronunciara sobre lo pedido, lo cual es una exigencia insoslayable del principio de buena fe y confianza legítima, sin que concurriera ninguna circunstancia que impidiese resolver sobre lo solicitado, ya que la plaza era para el curso siguiente; por todo lo anterior, solicitaba se dictara sentencia conforme al Suplico de su demanda. »
La sentencia estima en parte el recurso con el siguiente fallo:
«Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de recurso contencioso administrativo interpuesto (...) ACORDANDO LA REATROACCIÓN DEL EXPEDIENTE a la notificación de dicha resolución, debiendo conceder nuevo plazo para la firma del contrato por parte del recurrente, cumpliendo con los plazos correspondientes para la notificación, y, en caso de firma, produciéndose los efectos inherentes a la misma, tanto económicos, administrativos y demás que resulten procedentes; todo ello, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales causadas... »
La motivación del mismo se contiene en el fundamento segundo que es del siguiente tenor literal:
«En primer lugar, respecto a que en el periodo en el que se notificó la resolución al recurrente, este estaba de vacaciones o no era periodo lectivo en la Universidad, la cuestión de las vacaciones del recurrente en el SMS no tiene ningún efecto respecto a la Universidad, ni, en general, respecto al cumplimiento de trámites administrativos y el cómputo de plazos, como tampoco el hecho de que se trata de un periodo no lectivo, ya que, el hecho de que no haya clases, no significa que se paralice la actividad administrativa de la Universidad. Por otro lado, respecto a que la firma del contrato no era urgente, ya que era para el curso siguiente, la cuestión de los plazos, de cuándo se ha de cubrir la plaza o de cuándo se empezaba con la docencia o la preparación de la docencia a impartir, no es algo que corresponda valorar al recurrente, ya que le corresponde determinarlo a la Universidad, que es la que ha de determinar las actuaciones a realizar antes del comienzo del curso, lo que claramente no tiene lugar en Septiembre, sino antes. Además, se está hablando de un proceso selectivo que se inicia por resolución de Junio de 2017. Y respecto a que el art.9.3 del R.D. 1313/2007 establece un plazo de 20 días para la toma de posesión, el mismo es plazo máximo, por lo que nada impide que se establezca plazo inferior, como hace la resolución.
Respecto al carácter de la Bases de Convocatoria de procesos selectivos, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 29 Abr. 2011, Rec. 287/2010 , recoge que: "Conviene recordar que tiene declarado el Tribunal Supremo, ya desde la antigua Sentencia de 14 septiembre 1988 (RJ 19886619), con constante reiteración ulterior que hace innecesaria la cita individualizada, que las bases de la oposición son la llamada «ley de oposición o concurso», de manera que vinculan a la Administración desde luego, pero también a los que participan en dichas pruebas selectivas, no pudiendo a posteriori impugnarse dichas bases, que, una vez aprobadas, sólo son modificables con sujeción estricta a las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo, hoy Ley 30/1.992, de 26 de noviembre; criterio ya recogido en la sentencia de 8 de marzo de 2006, Rec. 6077/2000 : "SEGUNDO.- La sentencia de la Audiencia Nacional ahora recurrida desestimó el recurso. En sus fundamentos, recuerda el criterio jurisprudencial uniforme de que las bases de la convocatoria de un concurso o pruebas selectivas constituyen la ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y resolución de los mismos, de tal manera que, una vez firmes y consentidas, vinculan por igual a los participantes y a la Administración, así como a los Tribunales y Comisiones encargados de la valoración de los méritos, no pudiéndose modificar sino de acuerdo con las previsiones establecidas en la Ley 30/1992. Tal planteamiento tenía su reflejo normativo en el artículo 3 del Real Decreto 1411/1968, de 27 de junio , que aprobó el Reglamento General de Ingreso en la Administración Pública, y se plasmó en el artículo 13.4 y 5 del Reglamento aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , lo que supone que el procedimiento selectivo debe ajustarse a las previsiones contenidas en las bases".
Sobre la solicitud de cambio de adscripción presentada por el recurrente, las bases son claras, solo sale una plaza a adscripción que es para el Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca, Área de Conocimiento Oftalmología, solicitando el recurrente, que en el momento del inicio del proceso selectivo estaba destinado en el Hospital Reina Sofia, el cambio al Hospital Morales Meseguer por el hecho de que había sido nombrado, durante el tiempo transcurrido desde el inicio hasta la resolución, Jefe de Servicio en dicho Hospital, es decir, por una cuestión estrictamente personal y totalmente ajena a las necesidades de la Universidad que, cuando crea una plaza, lo hace en atención a las necesidades del servicio y docentes existentes en cada centro; no se trata de que ambos Hospitales sean universitarios, sino que la determinación de dónde se crea la plaza corresponde a la capacidad autoorganizativa de la Administración, y el recurrente participó sabiendo dónde era la plaza, cambiando su interés por la misma cuando fue nombrado Jefe de Servicio en otro hospital y firmar el contrato suponía renuncia a dicha categoría.
Debe recordarse, que, respecto a la capacidad autoorganizativa de la Administración, solo recodar que, como ya recogía la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Murcia, Rollo de Apelación nº 104/06, de fecha veinticuatro de Noviembre de 2.006 , en relación a las RPT: "La Administración Regional ha configurado los puestos de trabajo referidos en función de sus necesidades y de las funciones que los mismos tienen asignadas en virtud de su potestad autoorganizativa, sin que sus criterios puedan ser sustituidos por los del funcionario recurrente, ni por los de este Tribunal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del TC ha señalado también que en materia organizativa la Administración goza de un amplio poder que le permite configurar las unidades y servicios de que está dotada para el cumplimiento de su misión, con libertad y sin más límites que el respeto a la legalidad y la sumisión a la satisfacción del interés público..."
Por tanto, este punto de la resolución es conforme a Derecho.
Por lo que respecta al resto de alegaciones formuladas, resulta de la Base 10.1 penúltimo párrafo que: " Los interesados dispondrán de un plazo de 10 días a contar desde la publicación de la propuesta de provisión para la presentación de la citada documentación. En el caso de no presentarse el interesado a la firma del contrato en el plazo referido, se entenderá que renuncia a sus derechos, salvo caso de fuerza mayor, discrecionalmente apreciado por el Rector.", términos claros y precisos respecto a los efectos de la falta de firma en plazo, sin que se contenga la posibilidad de suspensión o ampliación; en fecha 14-03-2018 se concede al recurrente el plazo de 10 días para la aportación de la documentación correspondiente y firma del contrato, aportando el recurrente la documentación en fecha 22-03, sin firmar el contrato, dejando dicha firma condicionada, como resulta de su escrito de fecha 22 de Marzo al cambio de adscripción de la plaza que solicitó en fecha 15 de Marzo, cuestión que no compete determinar al recurrente; las bases son claras, presentación de documentación y firma del contrato, y, en caso de no cumplir con dicho requerimiento, se tiene por renunciado.
Pero, en este punto, hay que tener en cuenta la actuación llevada a cabo por la demandada cuando se notifica la resolución de fecha 28 de Marzo; en la misma, y pese a que se establece expresamente que se tiene al recurrente por renunciado, por resolución del Vicerector de Profesorado, dictada por delegación del Rector, se concede al recurrente hasta el 6 de abril para la firma del contrato, siendo, por tanto la recurrente la que concede nuevo plazo para la firma, por lo que no se puede considerar ahora que, ampliado el plazo expresamente en vía administrativa, ahora se pretenda que se entienda cumplido en fecha 22 de Marzo.
Examinada dicha resolución, en la misma se establece expresamente, como se ha indicado anteriormente, que se amplía el plazo para la firma hasta el 6 de abril; no consta la fecha de dicha resolución, pero es puesta a disposición del recurrente para su notificación mediante sede electrónica en fecha 06-04, a las 12.49,20 horas, es decir, el mismo día establecido como fecha tope para la firma del contrato; dicho correo no es abierto por el recurrente hasta el día 16 de Abril, fecha final del plazo de diez días concedido para la apertura del correo o para entender la notificación como rechazada, sin que conste que se enviase aviso por MSM al recurrente de la puesta a disposición de la notificación; así, la Administración, al conceder nuevo plazo, debía haber tenido en cuenta tanto el momento en que se iba a notificar como el plazo de los 10 días correspondientes para entender la notificación como efectuada, siendo procedente estimar este motivo de impugnación, acordando la retroacción del expediente administrativo a la notificación de la resolución de 28-03-2018, debiendo conceder nuevo plazo para la firma del contrato por parte del recurrente, cumpliendo con los plazos correspondientes para la notificación, y, en caso de firma, se producirán los efectos inherentes a la misma, tanto económicos, administrativos y demás que resulten procedentes. »
SEGUNDO.- Como fundamento de su recurso de apelación, alega el codemandado, los siguientes motivos:
1.- Las Bases Reguladoras del concurso público convocadas por Resolución de 06-06-2017, del Rector de la U.M.U. y del Sr. Gerente del S.M.S, una vez firmes, como es el caso, constituyen ley para las partes afectadas por tales Bases. Por tanto, es inamovible la Base décima de suscripción del contrato en diez días desde la proposición de la propuesta de provisión, razón por la que el 28-03-2018 caducó el plazo para la firma, sin que aquella se hubiese otorgado.
2.- Es cierto que el artículo 32 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de P.A.C.A.P regula la ampliación por la mitad del plazo establecido, si las circunstancias lo aconsejan y no se perjudicara a tercero. Pero el citado artículo 32.3 condiciona la ampliación y su decisión se solicite y obtenga antes del vencimiento del plazo. En el caso que nos ocupa la denegación tuvo lugar mediante la Resolución Rectoral de 28-03-2018, denegándola, por lo que no es aplicable la ampliación.
3.- Cuando el recurrido solicitó la ampliación del plazo para firmar le fue denegada por Resolución de 28-03-2018, y no vuelve a solicitarla sino mediante recurso potestativo de reposición el 07-05-2018, incumpliendo total y absolutamente el plazo establecido en el artículo 32 de la Ley 39/2015 de P.A.C.A.P., y siendo imposible la tramitación del recurso en este aspecto pues ya con la anterior solicitud desestimada el 28-03-2018 se incumplió el citado artículo 32.
4.- La comunicación del Sr. Vicerrector de la U.M.U. de 06-04-2018, dando traslado de la Resolución del Rector de 28-03-2018, incurre en su párrafo segundo en nulidad ya que debió de limitarse a la notificación de la Resolución, pero carecía de competencia alguna para ampliar el plazo de firma, infringiendo las Bases 10 y 13 del concurso, el artículo 32 de Ley 39/2015 de P.A.C.A.P., y el artículo 8 competencia irrenunciable del Rector de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de R.J.S.P. EI Vicerrector incompetente amplió el plazo mediante un acto nulo de pleno derecho conforme al artículo 47.b) y e) de la Ley 39/2015 de P.A.C.A.P. No puede un acto nulo de pleno derecho dictado por un órgano incompetente y habiéndose omitido el procedimiento establecido a tal fin, no existiendo norma que ampare la actuación, ser acogido como fundamento en una Sentencia, como ha ocurrido con la estimación parcial del recurso, produciendo aparentemente efectos jurídicamente válidos, ya que lo que es nulo en esencia no permite subsanación alguna, ni puede producir efectos jurídicos en perjuicio de terceros.
5.- La comunicación nula en este extremo del Sr. Vicerrector del Profesorado, declaraba que ampliaba el plazo para la firma del contrato hasta el 06-04-2018, pero es lo cierto que, transcurrido el citado plazo, y hasta el día de hoy el contrato no ha sido firmado por el recurrido, habiendo pues decaído la apariencia de derecho que le concedía la comunicación y la Sentencia recurrida.
6.- La vacaciones de las que disfrutó el recurrido entre los días 4 al 16-04-2018, no paralizan el procedimiento administrativo, las notificaciones se le realizaron electrónicamente como el recurrido había designado, siendo válida como ponen de manifiesto los artículos 40 y 41.1 y 3 de la Ley 39/2015 de P.A.C.A.P. Además, el hecho de estar de vacaciones no impide tener conocimiento de los correos que se vayan recibiendo, salvo que se abstenga o niegue a abrir el correo conocedor del asunto sobre el que éste versa.
En cualquier caso, desde el 16-4-2018 en que el recurrido declara serle notificado un acto nulo de prórroga del plazo de firma, los diez días concluyeron el 30-04-2018, sin que en la fecha citada hubiese suscrito el contrato.
Los plazos y su cumplimiento son obligatorios para las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Públicas y para los interesados en los asuntos, artículo 29 de la Ley 39/2015 de P.A.C.A.P., únicamente cabe la ampliación a tenor del artículo 32 de la ley citada que se incumplió, por tanto, es improcedente la ampliación de plazo para la firma del contrato.
La comunicación de una ampliación ilegal e improcedente vulnera el artículo 47.1 .b) y e) de la Ley 39/2015, siendo por tanto nula de pleno derecho.
Solicita, en consecuencia, que se dicte sentencia estimando su recurso, se revoque la sentencia apelada.
La parte actora se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia apelada.
TERCERO. - Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada que debe ser íntegramente confirmada compartiendo esta Sala todos y cada uno de sus fundamentos que se dan por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.
Esta Sala reiteradamente ha venido destacando que en la apelación no basta con que se reproduzcan en la apelación los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998\101, de 18 de mayo), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada.
En primer lugar, advertir que, el apelante, desde su posición de codemandado no puede atacar la resolución originariamente recurrida.
En efecto, la actuación del codemandado ahora apelante es de oposición a la demanda, de manera que no puede utilizar el recurso de apelación contra la sentencia para atacar una resolución contra la que no interpuso recurso alguno ni en vía administrativa ni en la judicial.
Por otro lado, dado que la sentencia es parcialmente estimatoria, la única cuestión que debe resolverse en este recurso es si resulta conforme a derecho, no la concesión de una ampliación del plazo para la firma del contrato que no la otorga la sentencia, sino que la notificación de dicha resolución se produzca el mismo día que vence el plazo concedido y sin respetar la normativa que regula la notificación electrónica, y en este sentido la argumentación de la sentencia es intachable y como se dice en la misma, "la Administración, al conceder nuevo plazo, debía haber tenido en cuenta tanto el momento en que se iba a notificar como el plazo de los 10 días correspondientes para entender la notificación como efectuada,"
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 39/2015, de 15 de octubre de "1 . Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.
A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.
2. Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido.
Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido."
Si la administración decidió ampliar de facto el plazo de la firma desde el día 22 de marzo de 2018 en que se produjo el vencimiento del plazo de 10 días previsto en las bases de la convocatoria, debió darse oportunidad al recurrente para que firmara o rechazara el contrato. Fijando el día final del plazo el mismo día que se puso a su disposición en la sede electrónica la resolución que así se acordaba se le privó del derecho de ejercitar la opción que se le concedía al no habérsele notificado.
El recurso de apelación, en consecuencia, debe ser desestimado.
CUARTO .- Las costas del recurso no cabe imponerlas a ninguna de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
