Sentencia Contencioso-Administrativo 70/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 372/2021 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO. - Dirige el actor el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura de 7 de abril de 2021 recaída en el expediente sancionador NUM000 por la que se le imponía una sanción de multa de 6.000 € y se le prohíbe la derivación de aguas del manantial situado en la margen izquierda de la Rambla del Cigarrón hasta que no disponga la preceptiva autorización administrativa y la reposición del terreno a su estado anterior, quedando pendiente del resultado del expediente de autorización NUM001.

Alega el recurrente como motivo de impugnación los siguientes:

1) La denegación de forma inmotivada de la prueba propuesta en el expediente, a pesar de ser relevante y útil.

Sostiene que la realidad de los hechos que constan en la denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauce puede ser destruida con prueba en contrario, siendo que, en vía administrativa, no se llegaron a practicar las pruebas propuestas en el escrito de alegaciones presentado el día 13 de marzo de 2021, para lo cual, ni tan siquiera se dictó resolución rechazándolas.

Entiende que aquellas pruebas eran relevantes, ya que dos de las infracciones que se le imputan lo son por las instalaciones de derivación de agua, de ahí que, a su juicio, le interesa probar tanto que no fue el autor de aquellas instalaciones, como que la colocación de la puerta de hierro obedece a causa justificada y, a tal efecto, propuso aquellas testificales y que se dirigiera oficio al Juzgado de Instrucción número siete.

2) La existencia de procedimientos penales seguidos frente al Sr. Pelayo deben ser tenidos en cuenta como causas de justificación de la puerta de hierro de la mina, o, en su caso, como atenuante de la sanción.

Señala que, ante la disconformidad del Sr. Pelayo, a que el ahora recurrente se aprovechara del agua del manantial, aquel ha venido realizando actos de vandalismo contra la mina y el manantial, lo cual ha dado lugar al procedimiento abreviado número 447/2019, seguido ante el Juzgado de lo Penal número cinco de Murcia, estando este pendiente de señalamiento de juicio.

Aquella actuación fue la que justificó la instalación de la puerta de hierro y proteger no solo la mina sino la vida y seguridad de las personas que pasaran por allí y decidieran entrar en la mina.

3) La prescripción de la infracción y la falta de legitimación pasiva del recurrente.

Sostiene que no queda acreditado haber realizado aquellas obras e instalaciones por lo que no está a su alcance cesar en la supuesta lesión.

Refiere que, en el 10 de octubre de 1989 obtuvo autorización de la Agencia Regional para el Medioambiente y Naturaleza de la Región de Murcia, para adecuar las instalaciones existentes para la utilización del agua del manantial, de donde se desprende que, cuando obtuvo esta la canalización ya se había efectuado y, por ello, se le concedió el derecho a servirse de la misma.

A la vista del artículo 116 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, sostiene que, no siendo el dueño del terreno, y mucho menos el promotor o técnico encargado de la derivación de agua no se le puede considerar como responsable de la referida infracción, ni puede pretenderse que acredite un hecho negativo ocurrido hace más de treinta años, puesto que ello supondría una prueba diabólica.

4) La solicitud de renovación de la concesión ante la Agencia Regional para el Medioambiente y la Naturaleza.

Señala que, con fecha 10 de octubre de 1989, se otorgó una concesión administrativa por la Agencia Regional y el 16 de mayo de 2017 instó a su renovación, pero no obtuvo respuesta y ello tras la visita realizada por los agentes medioambientales el 10 de mayo de aquel año, dirigiéndose a este organismo por ser quien se la concedió.

Entiende que, si la Dirección General de Desarrollo Rural y Forestal no era el competente, esta debía de haberlo remitido a la Confederación o puesto en conocimiento que no lo era, de donde deduce su buena fe y siempre para proteger el manantial.

En todo caso, actualmente se encuentra en tramitación el expediente NUM001 que tiene por objeto la solicitud de la concesión del aprovechamiento del manantial.

5) Sobre la vulneración de la presunción de inocencia.

Mantiene respecto de la imputación que se le hace de derivación de agua sin autorización procedente de un manantial situado en la margen izquierda de la Rambla del Cigarrón, cruzando una tubería que atraviesa la misma y la colocación de una puerta de hierro que impide el acceso al aprovechamiento que, aquella instalación para la canalización y desviación de agua ya eran preexistentes, como resulta de aquella concesión de 1989 no existiendo prueba de lo contrario.

Refiere que no se le puede imputar la infracción contemplada en la letra e del artículo 116.3, al no existir prueba, ni mención en el expediente del hecho, como tampoco la prevista en letra g, la cual es genérica, sin concretar las prohibiciones u omisiones en que, a su parecer, ha incurrido.

6) Sobre la denuncia que da inicio al expediente mantiene que el Guarda Fluvial realizó la visita acompañado únicamente de la Sra. Violeta, tía del Sr Pelayo, quien, como no se beneficia del agua, se opone a que este y los demás lo hagan, no estando presente el ahora recurrente, lo que determina que la visión del guarda estuviera contaminada.

Alude a que se benefician cinco vecinos del agua, no pudiendo abastecer a otros por ser el caudal mínimo.

Al mismo tiempo destaca que a su parcela no ha llegado la red de saneamiento y suministro de agua, estando pendiente de ejecución el Plan Urbanístico PU-Pm7, de ahí que aquella agua no se destina al llenado de piscinas sino a las necesidades básicas de cualquier vivienda.

7) La vulneración del principio de proporcionalidad dando la Administración una justificación genérica para fijar aquella en 6.000€, cuando además concurren circunstancias atenuantes y causas de justificación, como son la ausencia de dolo, amparo en autorización administrativa previa, justificación en cuanto a la instalación de la puerta de hierro, utilizar el agua para necesidades básicas y haber instado la concesión.

SEGUNDO . - El Abogado del Estado y, en relación con los motivos esgrimidos de contrario, alega:

1) Sobre la denegación de la prueba propuesta.

Sostiene que el derecho a la prueba no tiene carácter absoluto, sino que tiene alcance limitado o instrumental, lo que se traduce en la posibilidad de rechazar la práctica de pruebas impertinentes o inútiles, aparte que el Tribunal Supremo ha considerado conforme a derecho que no se practiquen prueba si los hechos se encuentran debidamente acreditados o, cuando denegándose en vía administrativa, se tiene oportunidad de solicitarla en vía judicial.

Asimismo, cuando aquella inadmisión no ha llegado a causar un efectivo y real menoscabo derecho a la defensa.

Y, en este caso, en la resolución impugnada se contiene una expresa y motivada referencia al rechazo de la prueba propuesta.

2) Sobre la existencia de un proceso penal pendiente con otro particular.

Alega que los hechos relacionados en el auto de transformación no narran ningún acto de vandalismo contra la mina y el manantial sino contra la tubería de conducción de agua, aljibe y depósitos instalados por los denunciantes, los cuales están situados fuera del manantial, de ahí que la instalación de la puerta de hierro la entrada de la mina mal podría protegerlos, de ahí no actúa como causa de atenuación y de justificación.

3) Sobre la prescripción de la infracción.

Mantiene que las infracciones son continuas y, que, en cualquier caso, no estaría prescrita la obligación de reposición ex artículo 327 del RDPH.

4) Sobre la autorización concedida por la Agencia Regional para el Medioambiente y la Naturaleza.

Refiere que el único organismo competente para otorgar autorizaciones para realizar obras en dominio público hidráulico y derivar cauces, así como otorgar concesiones para el uso privativo del agua, es la CHS y, no contando con esta la autorización invocada no puede producir el efecto de suplir aquella ni legitimar las infracciones cometidas.

5) Sobre la vulneración de la presunción de inocencia.

En cuanto a la prevista en la letra b del artículo 116.3 del Texto Refundido destaca que el documento en que se basa no habla de instalaciones preexistentes y, además, se le puede considerar como promotor al reclamar autorización para utilización de agua procedente del manantial realizando una serie actuaciones de adecuación tendentes a permitir el aprovechamiento del recurso protegido.

En cuanto a la prevista en la letra d del artículo 116.3 del Texto Refundido reitera que el documento en que se basa no habla de instalaciones preexistentes y que el recurrente realizó obras en el cauce, comportándose como titular de la conducción.

En cuanto a la prevista en la letra e del artículo 116.3 del Texto Refundido destaca que existe una tubería que atraviesa la rambla y el recurrente está actuando como propietario de la misma.

En cuanto a la prevista en la letra f del artículo 116.3 del Texto Refundido destaca que este debe ponerse en relación con el artículo 59, tal y como hace el acuerdo sancionador, siendo que la utilización de agua sin título concesional es constitutiva de esta infracción.

6) Sobre las consideraciones respecto a la denuncia.

Refiere que los móviles que hayan llevado a los vecinos a denunciarle no enturbian la actuación de la CHS, al haberse constatado la efectiva comisión de la infracción.

7) Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad se pone de manifiesto que se aplica en su grado medio y que se hace referencia a la pluralidad de infracciones cometidas por el actor.

TERCERO.- Sobre la denegación de la prueba propuesta en el trámite de alegaciones.

En principio debe dejarse sentado que la facultad de admitir las pruebas corresponde al instructor del expediente, disponiendo el artículo 77.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.

Es cierto que, en este caso, el instructor, al dictar la propuesta de resolución no se pronunció, tal y como le venía impuesto, acerca las pruebas que proponía aquel frente al que se dirigía el expediente consistente en testimonios de los vecinos beneficiarios del agua, así como de oficio dirigido al Juzgado de Instrucción en el que se seguían actuaciones penales por daños realizados presuntamente por un tercero sobre la conducción de agua.

Sin embargo, debemos recordar la consolidada doctrina jurisprudencial que proclama que para que la denegación de medios de prueba, siquiera, como en este caso, de forma tácita, pueda conducir a la nulidad del expediente sería necesario que ello hubiera producido indefensión y, en este caso, en el escrito que presentó, a la propuesta de resolución, en modo alguno puso el énfasis en la efectiva indefensión que se le generaba al no haber obtenido respuesta a los medios de prueba que reclamaba. A ello debe añadirse que en la resolución sancionadora se valoró y rechazó por innecesaria, destacando, de una parte, que de la documentación obrante en el expediente (en la que se incluye la documentación aportada por la denunciada, la cual quedó incorporada a las actuaciones y ha sido debidamente revisada) constata detalladamente los hechos imputados, así como el lugar de comisión y su autoría y de otra que, en cualquier caso, el contenido de la prueba propuesta ninguna influencia podría tener sobre los hechos que se imputan dado que el Organismo competente para otorgar y reconocer los derechos de uso privativo y derivación de agua de sus cauces es la Confederación Hidrográfica del Segura.

Y, finalmente, aquella prueba testifical propuesta en vía administrativa se ha practicado en sede judicial con la influencia que se analizará al valorar la prueba. E igualmente, se incorporó el auto de transformación de procedimiento abreviado en donde se venían a recoger los hechos que se imputaban a un tercero y que eran objeto de las diligencias previas cuyo testimonio se reclamaban.

Por todo ello, debe rechazarse que la denegación de aquellas pruebas le hubieran dejado en indefensión.

De otra parte y, en relación con la existencia de un procedimiento penal seguido frente al Sr. Pelayo esta se valorará al hilo de la tipificación de la conducta y graduación de la sanción, pero no de forma aislada.

CUARTO. - Sobre la prescripción de la infracción.

Al respecto debe tenerse en cuenta que los hechos que se le imputan, la derivación de aguas sin autorización procedente de un manantial situado en la margen izquierda de la Rambla El Cigarrón y cruce de tubería para su aprovechamiento atravesando la misma y colocación de una puerta de hierro impidiendo el acceso al aprovechamiento, son calificados como constitutivos de una infracción tipificada en el artículo 116.3 apartado b), d), e) y f) que reputa como infracción leve "la derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa", "la ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso", "la invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización y "el incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga".

En realidad, aunque se le está imputando la realización de diversas conductas sancionables en conexión -derivación de aguas procedentes de un manantial para su aprovechamiento y ejecución de una canalización atravesando el cauce de una rambla para llevar aquella, ocupando este, en uno y otro caso, sin autorización- se aprecia por la Administración la comisión de una única infracción por la que se le impone una única sanción y precisamente, tanto la extracción del agua del manantial como el mantener aquella canalización, mientras no se obtuviera aquella autorización tiene carácter continuado, de tal modo, que, en aplicación del artículo 30.2 de la Ley 40/2015, el plazo de prescripción comenzará a correr desde que finalice la conducta infractora y, en este caso, no se ha justificado que se hubiera cesado en aquella utilización.

Y, por igual motivo, debe rechazarse la alegación que formula acerca de la falta de legitimación pasiva, basándose en que no consta acreditada la ejecución de las obras canalización para la derivación del agua, cuando se reconoce que se ha estado sirviendo de esta infraestructura para abastecimiento tanto en su vivienda como en la de los vecinos que identifica.

QUINTO . - Sobre la tipicidad de la conducta.

Debemos recordar que conforman el dominio público hidráulico, de acuerdo con el artículo 2 letras a y b del Texto Refundido de la Ley de Aguas las aguas subterráneas renovables, con independencia del tiempo de su renovación, así como los cauces de las corrientes naturales continúas o discontinuas, exigiendo el artículo 59 del mismo texto legal para su uso privativo de concesión administrativa, atribuyendo la competencia para otorgar esta a la Confederación Hidrográfica, según el artículo 24, como de aquellas otras autorizaciones referentes al dominio público hidráulico.

Asimismo, que conforme al artículo 77 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, "la utilización o aprovechamiento por los particulares de los cauces o de los bienes situados en ellos requerirá la previa concesión o autorización administrativa ".

Y, en el caso que nos ocupa, no se ha acreditado por la parte actora que se le hubiera otorgado concesión por parte del Órgano competente para autorizar aquella derivación de agua de un manantial, que ni tan siquiera está en terreno de su propiedad, sino en el cauce de una rambla para servirse de la misma para su uso personal y de otros vecinos, reconociendo que, a fecha actual, tiene instada la citada concesión, siguiéndose expediente NUM001.

Además, aquella autorización que le otorgó en octubre de 1989 la Agencia Regional de Medio Ambiente, en modo alguno, podía amparar aquel uso, toda vez esta lo era para adecuar las instalaciones existentes para la utilización del agua y no una concesión para la cual no tenía competencia.

Al hilo de lo anterior procedería determinar si se ha producido la vulneración del principio de presunción de inocencia, lo cual debe descartarse, en la medida que no ha justificado haber obtenido aquella autorización, reconocido el uso de aquella agua para la cual viene manteniendo y reparando las conducciones, en las ocasiones que han advertido de su rotura, e incluso, colocando una puerta de hierro a la entrada del manantial, sin que, para lo cual tampoco había reclamado autorización.

Se trata de justificar la colocación de aquella puerta de hierro para evitar la entrada de terceras personas y peligro que se pudiera generar al advertir que se había colocado un cable, superada la entrada, como han venido a destacar los testigos que han comparecido, más debemos reiterar que se estaba actuando, por si, sobre un manantial sobre el que no tenía derecho alguno y sin que, para realizar estas obras, tampoco solicitó autorización.

Igualmente, ninguna incidencia tiene en el curso del expediente la forma en que se realizó la visita inicial, si se hizo acompañado con el propio denunciado o de la Sra. Violeta, cuando, se acompañó de fotografías del lugar donde se encuentra el manantial y, nada se justificó, ni le consta a la Confederación que tuviera, la tantas veces autorización necesaria.

SEXTO . - Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad la sanción se impone en la suma de 6.000 euros, para lo cual se ha tenido en cuenta especialmente la concurrencia de infracciones en conexión, al servirse no solo de aquella agua, sino haciéndolo con una conducción que atraviesa el cauce de una rambla, más tampoco puede obviarse, que no quedó acreditada que la canalización inicial fuera ejecutada por el recurrente, que no se ha determinado el volumen derivado y que, de su conducta se han beneficiado terceras personas que han destacado que carecen de agua corriente en sus viviendas, de ahí que, entendamos procedente rebajar esta a 2.000 euros

SEPTIMO . - De conformidad al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede la imposición de costas al estimarse parcialmente este recurso.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,