Última revisión
07/07/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 267/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 618/2020 de 16 de mayo del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Mayo de 2023
Tribunal: TSJ Murcia
Ponente: ASCENSION MARTIN SANCHEZ
Nº de sentencia: 267/2023
Núm. Cendoj: 30030330022023100260
Núm. Ecli: ES:TSJMU:2023:1048
Núm. Roj: STSJ MU 1048:2023
Encabezamiento
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a.:
Dª. Leonor Alonso Díaz- Marta
Presidente
Dª. Ascensión Sánchez Martín
D. Jose María Pérez-Crespo Payá
Magistrados/as
Ha pronunciado
La siguiente
En Murcia, a dieciséis de mayo de dos mil veintitrés
En el recurso contencioso administrativo
Que se dicte sentencia por la que, estimando la misma, acuerde anular las resoluciones recaídas en los expedientes NUM000 NUM001, con imposición de costas a la Administración demandada.
Siendo Ponente la Magistrada
Antecedentes
Fundamentos
-La Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura O.A. de fecha 8 de septiembre del año 2020, dictada en el expediente NUM000, NUM001 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 20 de agosto de 2019 por la que se acuerda denegar a la recurrente el aprovechamiento temporal de recursos hídricos, para regadíos y usos agrarios, de un volumen máximo de 150.000 m3/año procedentes de la Desalinizadora de Valdelentisco, para un perímetro de 77,57 ha. en el t.m. de Murcia solicitadas, conforme al art. 6 del R.D. 356/2015, de 8 de mayo, prorrogado por el Real Decreto 1012/2018.
Alega la parte recurrente, de forma resumida:
-Falta de motivación de la resolución. Cita el art. 35 de la Ley 39/2015.
-Desviación procesal.
-Vulneración del principio de confianza legítima y actos propios.
Y narra que: El 22 de octubre de 2018, una solicitud de autorización de aguas desalinizadas de Valdelentisco para el año hidrológico 2017-2018, de acuerdo a la solicitud presentada en el expediente de competencia de proyectos NUM030, y la anterior solicitó de concesión CSR 107/2016. La autorización se ceñía a la petición efectuada, de 150.000 metros cúbicos, que era la cantidad disponible según convenio que tenía ACUAMED para atender las necesidades, según certificación de fecha 3 de diciembre de 2014, que obra en el expediente administrativo como documento número dos de los que acompaña a nuestra solicitud inicial.
Dicha solicitud se tramitó bajo el número de expediente NUM000 .Y que dicha petición abarca a las parcelas NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016 del polígono NUM017 del término municipal de Murcia; y las parcelas NUM018, NUM019, NUM020, NUM021 y NUM022 del polígono NUM023 del término municipal de Murcia y que las mencionadas parcelas ya se regaban con anterioridad y gozaban de autorización al amparo del Real Decreto 365/2015, por lo que se pidió la prórroga en el año 2018 en el expediente que es objeto del presente recurso.
Y añade que como consta en el expediente administrativo, tenía derechos dentro de la UDA 57 en su inmensa mayoría y era regadío caracterizado según el informe de TRAGSATEC, que obra en el expediente administrativo 60,647 hectáreas de un total de 77,571 hectáreas. Por otra parte, la totalidad de las parcelas se han incluido en la petición del NUM030 del que el ASV se ha convertido una medida cautelar.
Y con fecha 12 de julio de 2019, se formula propuesta de resolución en la que se me deniega la autorización solicitad porque las parcelas, NUM002, NUM003, NUM005, NUM006 y NUM004 del polígono NUM017 no tienen derechos previos, sin hacer mención alguna al resto de las parcelas.
Y considera que, con ello, se está vulnerando el principio de proporcionalidad en la actuación administrativa, ya que si se mantiene tal criterio lo justo y proporcional habría sido una reducción porcentual de la cantidad solicitada atendiendo a la superficie de esas parcelas sobre el total y no la supresión de la totalidad del suministro.
Interesa destacar que la lentitud en el procedimiento de otorgamiento de las autorizaciones tiene su fundamento en la creencia que el decreto de sequía se iba a prorrogar para el año hidrológico 2019/2020, lo que tiene su importancia en el avatar del expediente y en la justificación de la pertinencia del presente recurso contencioso-administrativo.
Y señala la vigencia de las resoluciones del art. 6 del RD 356/2015 de sequía y sus sucesivas prórrogas, han sido a su vez prorrogadas de forma sutil el 30 de septiembre de 2019 mediante nueva Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura, que se acompaña como documento número uno, ya que se otorga autorización de derivación temporal para el aprovechamiento de recursos hídricos procedentes de la Desaladora de Valdelentisco hasta que se otorgue en su caso la concesión correspondiente en el expediente de competencia de proyectos NUM030, con el siguiente tenor:
Y que además de la ultraactividad de una norma derogada, esta resolución justifica la necesidad de obtener la autorización, aunque se realiza fuera del plazo de la norma excepcional para mantener el suministro mientras se resuelve el expediente de competencia de proyectos en el que mi mandante también participa.
Y que mientras no se resolvía el expediente la actora recibía el suministro de Valdelentisco en los términos del convenio de 2013.
Y le interesa señalar los siguientes hechos, que aparecen plenamente acreditados:
1. La mercantil ACUAMED, SAU, tenía capacidad para suministrarle a mi mandante la cantidad de 150.000 metros cúbicos/anuales, de acuerdo con los convenios y compromisos de suministros.
2. La actora de acuerdo con el Plan Hidrológico de cuenca del Segura es compatible con el riego de 60,647 hectáreas de su finca.
3. Dicha superficie requiere de 179.946,69 metros cúbicos/año de acuerdo con las dotaciones establecidas en el Plan Hidrológico, cantidad superior incluso a las solicitadas por mi mandante.
4. la actora ha cumplido con todos los requerimientos que la
Administración hidráulica le ha exigido.
5. El único requisito, carente de justificación objetiva, es la denegación porque una parte del total se establece que no tiene derechos previos, que son las cinco parcelas que cita en las resoluciones recurridas.
6. Las autorizaciones han sido prorrogadas como medida cautelar en el expediente de concesión por concurrencia de proyectos en el que mi mandante participa.
Y quiere destacar que
En consecuencia, considera que no puede utilizarse un procedimiento de autorización y prórroga de medidas cautelares en un expediente de concesión por concurrencia de proyectos para producir
Y considera que, estando ya en la posición de resolver sobre el fondo del asunto, la primera petición es que se mantenga el convenio o compromiso de suministro con mi mandante, por lo menos en el volumen compatible con el Plan Hidrológico.
Ello sería además el pronunciamiento judicial para el caso de que se estime que tenía derecho a la autorización de agua desalinizada de Valdelentisco y se hubiera transformado en la medida cautelar dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura de 30 de septiembre de 2019.
Entrando en la denegación de la autorización existe una vulneración de los elementos reglados.
La actividad administrativa según el art. 34 de la Ley 39/2015 "se producirá por el órgano competente ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido."
Y que no ha habido motivación del acto administrativo, por cuanto en ningún momento se justifica la denegación de la totalidad de la autorización cuando sólo cinco parcelas no tienen derechos previos, vulnerando el principio de proporcionalidad.
Y la existencia de desviación de poder. Ha quedado acreditado de forma indubitada que la Confederación Hidrográfica del Segura tiene conocimiento de las demandas y asignaciones del agua desalada de Valdelentisco, por las solicitudes tramitadas por el usuario e información de sus propios expedientes y que no puede alegar desconocimiento.
Por tanto, sabe de la participación de JOCASMAR SL en el procedimiento de concesión por concurrencia de proyectos, sabe que no se ha prorrogado el Real Decreto 1210/2018; tiene perfecto conocimiento que la medida cautelar que pretende suplir la prórroga de las medidas de sequía de 30 de septiembre de 2019, se ajusta milimétricamente a los informes de compatibilidad con el Plan Hidrológico y que se ha autorizado tal volumen.
Y que dicha circunstancia la conoce el propio Tribunal al que tengo el honor de dirigirme, simplemente comparando los volúmenes asignados en los expedientes ASV con los contenidos en las medidas cautelares, y la justificación de esos volúmenes con la compatibilidad estricta con el Plan Hidrológico.
Y alega desviación de poder en la actuación del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura al resolver en los procedimientos de asignación temporal ya vencidos en contra del criterio anteriormente señalado, y tal actuación no tiene más finalidad que una supuesta persecución de regadíos ilegales con extrema dureza, cuando lo cierto y verdad es que regadíos compatibles con el Plan Hidrológico no pueden tildarse de ilegales.
Y cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que la institución de la desviación de poder solo debe intervenir de forma subsidiaria para hacer frente a actos administrativos exteriormente acordes con las reglas de competencia y de procedimiento e incluso con las de derecho material aplicado, pero que internamente suponen "una contravención del sentido teleológico de la actividad administrativa desarrollada" ( STS de 7-4-86).
Y el art. 48 de la Ley 39/2015, un vicio de anulabilidad de los actos administrativos, cuya definición legal está en el art. 70.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que dice que "Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico".
Y el art. 103.1 de la Constitución Española señala que "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho", siendo fundamental tener presente la interdicción de la arbitrariedad, recogida en el art. 9.3 de la Carta Magna española, y el control jurisdiccional consagrado en el art. 106.1 de la norma suprema del ordenamiento jurídico, que tiene relación con el art. 117.3 del mismo texto. Además, la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992 establece que "La Constitución consagra el carácter instrumental de la Administración, puesta al servicio de los intereses de los ciudadanos y la responsabilidad política del Gobierno correspondiente, en cuanto que es responsable de dirigirla".
Y considera que la actividad de la Confederación Hidrográfica del Segura al denegar la autorización y ordenar la prohibición de suministro a mi mandante, además de ilegal en los términos expuestos, tiene una finalidad política de justificar una mano dura contra los regadíos ilegales que no se compadece con la finalidad de las normas de sequía ni con el fin de la medida de prórroga de las autorizaciones durante la tramitación del expediente de concesión por concurrencia de proyectos en el que también participa mi mandante y que ha sido preterido en sus derechos.
Y que también, se ha vulnerado el principio de confianza legítima, ya que existía un comportamiento previo de la Administración manteniendo el suministro durante el período de sequía, que era el razonablemente esperado para el año 2018- 2019 y sucesivos.
Cita el objeto de la presente litis la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura O.A. de fecha 8 de septiembre del año 2020, dictada en el expediente NUM000, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 20 de agosto de 2019 por la que se deniega la solicitud formulada por JOCASMAR S.L. de aprovechamiento temporal de recursos hídricos para regadíos y usos agrarios solicitado, de un volumen máximo de 150.000 m3/año procedentes de la Desalinizadora de Valdelentisco, para un perímetro de 77,57 ha. en el t.m. de Murcia solicitadas, conforme al art. 6 del R.D. 356/2015, de 8 de mayo, prorrogado por el Real Decreto 1012/2018.
Y por ello, solicita la nulidad de la resolución recurrida, pretensión que ha de ser desestimada por ser el acto administrativo recurrido conforme a derecho como resulta de su acertada fundamentación jurídica, la cual da por íntegramente por reproducida.
Rechaza la vía de hecho y la falta de motivación.
Alude al concepto de vía de hecho. En este sentido, la STC 160/1991, de 18 de julio la define como "una pura actuación material" no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica."
Y que, no cabe entender que el acto recurrido haya sido dictado en vía de hecho, en el sentido sostenido por la actora de amparar una actuación desproporcionada de la Administración pues, el mismo ha sido dictado por órgano competente, ex artículo 6 del Real Decreto de Sequía, con arreglo al procedimiento legalmente establecido como resulta del expediente administrativo y de conformidad con la legislación aplicable.
Y, la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura, al amparo de las facultades conferidas y siguiendo el criterio fijado por la Dirección General del Agua del Ministerio de Transición Ecológica, para la emisión de su informe sobre control previo de autorización, ex artículo 6.1. del Real Decreto que nos ocupa, al cual está adscrito, con el fin de atender el mayor número de peticiones recibidas, considera requisito indispensable para el otorgamiento de la autorización de aprovechamiento temporal de aguas desaladas que la superficie solicitada disponga de derechos previos reconocidos por el Organismo de Cuenca y debidamente inscritos en el Registro de Aguas.
Y ello en el marco de las previsiones contenidas en el conjunto de disposiciones que conforman la legislación de aguas española pues, el artículo 33 de la Normativa del Plan Hidrológico de la Demarcación del Segura 2015/21, aprobado por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, de obligado cumplimiento para la Confederación Hidrográfica del Segura, establece los criterios generales para la utilización de las aguas superficiales y subterráneas. En concreto, en el apartado 3 del citado artículo se indican los usos a los que podrán asignarse los nuevos recursos externos generados, entre los cuales se encuentran las aguas subterráneas (apartado c), los regadíos consolidados (apartado d) y la redotación de regadíos (apartado e).
Y alude a los distintos usos mediante recursos procedentes de desalinización, se establece una distinción de prioridades, considerando que los usos indicados en el art. 33.3 (entre los que se encuentran las aguas subterráneas, los regadíos consolidados y la redotación de regadíos) prevalecen sobre los regadíos caracterizados, contemplados en el artículo 33.4, en el que además se indica expresamente que "en ningún caso podrán destinarse los recursos desalinizados a generar regadíos nuevos o a ampliar los actuales."
En relación con lo anterior, según lo establecido en el art. 33.2 de la Normativa del Plan Hidrológico de la cuenca del Segura, no se podrán otorgar concesiones o autorizaciones de aguas que impliquen la generación de nuevos regadíos o áreas de demanda y ello justifica que la concesión de agua desalinizada, aunque sea de forma provisional o temporal, debe limitarse a los supuestos en los que se acrediten derechos previos con el fin de garantizar que no van destinados a generar nuevos regadíos.
Esto sentado, las parcelas catastrales declaradas por la actora como zona de riego, no disponen de derechos previos de riego inscritos en el Registro de Aguas, o en el Catálogo de Aguas Privadas de la cuenca.
Así resulta de la resolución recurrida al indicar que, según consta en el informe de Comisaría de Aguas, de fecha 29 de octubre de 2019:
En el sentido de entender que no concurre vía de hecho en el actuar del Organismo de Cuenca se ha pronunciado recientemente la Sala del TSJ de Murcia en sentencia nº 307/21, de fecha 26 de mayo de 2021, dictada en el recurso número 1199/2019 .
Y que el procedimiento a través del cual se tramitarían estas sería el previsto en el artículo 3, lo cual implicaba, que se iniciaría de oficio, informe de la Comisaría de Aguas, audiencia a los interesados y aprobación de la propuesta, que debía ser motivada por el Presidente, aunque en todo, al tratarse de aguas procedentes de la Desaladora de Valdelentisco y tratarse de instalaciones de desalación que tenían el carácter de obras de interés generales, se sometía al control de la Dirección General del Agua.
En este caso, a la vista del iter procedimental expresado, observamos que esta solicitud formulada por la ahora recurrente se adoptó por quien era competente, el Presidente de la Confederación y tras seguir los trámites que se contemplaban, al emitir informe de conformidad Acuamed, como titular de la instalación, aunque prescindiendo del informe de la Dirección General del Agua, al constatar que las parcelas no tenían derechos previos reconocidos por este Organismo, que era uno de los criterios adoptados por la Presidencia para resolver esta y, dando oportunidad de formular alegaciones a la parte antes de dictar la resolución definitiva.
Los efectos de la resolución denegatoria no podían ser otro que el cese del suministro por ACUAMED que pudiera estar dando, al menos en relación con esta solicitud de autorización provisional, en la medida que, a través del procedimiento seguido no se había obtenido aquella, no pudiendo olvidar que aquel convenio suscrito estaba vinculado a la obtención de una concesión o autorización. Tampoco constaba que lo tuviera de forma definitiva en el expediente NUM024, de ahí que, en la citada resolución no se le reducían o suprimían caudales que tuviera otorgados (...)."
La resolución recurrida está debidamente motivada pues, indica la normativa con fundamento en la cual se resuelve la autorización temporal, esto es, el Real Decreto 356/2015, el artículo 6, que atribuye al Presidente de la CHS la competencia para resolver acerca de estas autorizaciones, y los criterios aplicados para resolver acerca de las solicitudes formuladas. Además, ha dado respuesta a las alegaciones que formuló la parte en el trámite de audiencia, acerca de si la parcela tenía o no derechos de riego reconocidos. Por ello, al estar debidamente motivado el acto discrecional la pretensión ha de ser desestimada.
Y rechaza la vulneración del principio de confianza legítima.
Y cita la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el principio de confianza legítima al señalar, entre otras, en su sentencia de 15 de abril de 2002 (RJ 2002, 6496), rec. de casación núm. 77/1997, que "el principio de protección a la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales, en nuestro ordenamiento, de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O, dicho en otros términos, la virtualidad del principio que se invoca puede suponer la anulación de un acto de la Administración o el reconocimiento de la obligación de ésta de responder de la alteración (producida sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento (Cfr. SSTS de 10 de mayo (RJ 1999, 3979), 13 (RJ 1999, 6544) y 24 de julio de 1999 y 4 de junio de 2001 (RJ 2002, 448)). Pero ello en el bien entendido de que, no pueden apreciarse los necesarios presupuestos para la aplicación del principio invocado en la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias, y que ni el principio de seguridad jurídica ni el de la confianza legítima garantizan que las situaciones de ventaja económica que comportan un enriquecimiento que se estima injusto deban mantenerse irreversibles".
Y cabe citar sentencias del Tribunal Supremo como la de 4 de junio de 2001 (RJ 2002, 448) o 16 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 54).
En consecuencia, no puede pretender la actora la inaplicación del ordenamiento jurídico con fundamento en que la mercantil recurrente dispone de un convenio regulador de suministro de agua desalinizada procedentes de la Desalinizadora de Valdelentisco con ACUAMED pues, el mismo supedita su vigencia en todo caso al otorgamiento de concesión o autorización por parte de la Confederación Hidrográfica del Segura y como indica la resolución recurrida, el recurrente no dispone de concesión administrativa de aguas de la Desaladora de Valdelentisco.
Según sentencia de la Sala del TSJ de Murcia en sentencia nº 307/21, de fecha 26 de mayo de 2021 dictada en el recurso número 1199/2019 "Debe rechazarse esta por cuanto con carácter previo al dictado de la resolución denegando esta autorización provisional la parte recurrente no tenía reconocido respecto a aquellas parcelas una concesión administrativa para riego, al cual están sometidas las propias aguas desaladas, ya que de la celebración de un convenio de suministro con ACUAMED no se derivaba el mismo, sino que estaba supeditado a la obtención de la pertinente autorización, de ahí que aquel convenio no le amparaba para obtener aquel derecho.
Igualmente, tampoco justificó que aquellas parcelas estuvieran dentro perímetro regable reconocido por la Confederación o que se hubieran regularizado como uso consolidado."
Y que, procede recordar que, por disposición legal las aguas procedentes de la desalación forman parte del dominio público hidráulico ( Art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas) y por tanto debe someterse al régimen general de planificación y autorización previsto en la norma; y en este sentido, el artículo 52 de la Ley de Aguas dispone de forma contundente que "el derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa", y el artículo 59 del mismo texto legal que establece que "todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa" sin que pueda confundirse la concesión para la construcción y explotación de la desalinizadora con la autorización que precisa el usuario final que va a hacer un uso privativo de esa agua desalada, autorización o concesión que solo puede otorgar el organismo de cuenca que ostenta la competencia para ello y que nunca podría ser sustituida por un convenido con la empresa estatal creada para la construcción, explotación y gestión de la Planta desalinizadora de Valdelentisco (AGUAS DE LA CUENCA DEL SEGURA, S.A.)
En definitiva, como de forma reiterada ha venido manteniendo la Sala del TSJ de Murcia, siendo de las más recientes la sentencia número 303/21 de 26 de mayo de 2021, dictada en el procedimiento ordinario 769/2019, análogo al que nos ocupa, que se remite a la número 156/21, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 236/19, la disponibilidad de agua procedente de la desalinización, el suministro de la misma por la Sociedad que se ocupa de su gestión, o la suscripción de un convenio para su adquisición no exime al usuario de la obligación de obtener la correspondiente concesión administrativa que le autorice el uso privativo del agua, que solo podrá otorgar el Organismo de cuenca con competencia en la materia.
Por ello, no cabe entender que se haya infringido el principio de confianza legítima invocado.
En dicho Real Decreto, en su artículo 6, se faculta a la Presidencia de la Confederación Hidrográfica para autorizar con carácter temporal y durante la vigencia del presente real decreto, la utilización y aplicación de recursos procedentes de la desalinización de agua de mar, siempre que medie la conformidad del titular de la instalación y no se encuentren asignados o no se prevea su utilización inmediata, con destino a la atención de los usos y demandas existentes, la cual estará sometida al control previo de la Dirección General del Agua en aquellos casos en que el otorgamiento de su concesión sea competencia del Ministerio, por referirse a instalaciones de desalación que tengan el carácter de obras de interés general del Estado.
En su artículo 3 se establece el procedimiento a través del cual se tramitarían estas solicitudes, que es el mismo previsto para los procedimientos afectados por la aplicación de medidas excepcionales.
Es de destacar del expediente administrativo que
En este sentido, se entiende por vía de hecho la actuación de la Administración fuera de su ámbito de competencia o realizada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. En este sentido, la STC 160/1991, de 18 de julio la define como "una pura actuación material" no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica."
Pues bien, no cabe entender que el acto recurrido haya sido dictado en vía de hecho, en el sentido sostenido por la actora de amparar una actuación desproporcionada de la Administración pues, el mismo ha sido dictado por órgano competente, ex artículo 6 del Real Decreto de Sequía, con arreglo al procedimiento legalmente establecido como resulta del expediente administrativo y de conformidad con la legislación aplicable.
En efecto, según la Exposición de Motivos del Real Decreto 356/2015, de 8 de mayo, por el que se declara la situación de sequía en el ámbito territorial de la Confederación Hidrográfica del Segura y se adoptan medidas excepcionales para la gestión de los recursos hídricos, el mismo "... persigue dotar a la Administración hidráulica de los instrumentos normativos que le permitan proceder a la ordenación y protección de los recursos hídricos en la forma más conveniente para el interés general, en el marco de las previsiones contenidas en el conjunto de disposiciones que conforman la legislación de aguas española.
Para ello, se otorga a los órganos rectores de la Confederación Hidrográfica del Segura un elenco de facultades extraordinarias, entre las que destacan, de una parte, la autorización a la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica para modificar las condiciones de utilización del dominio público hidráulico cualquiera que sea el título legal que haya dado lugar a esa utilización y para establecer las medidas que sean precisas para la justa y racional distribución de los recursos disponibles, adoptándose medidas puntuales encaminadas a la incorporación y asignación temporal de recursos al sistema global de explotación.
Y, la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura, al amparo de las facultades conferidas y siguiendo el criterio fijado por la Dirección General del Agua del Ministerio de Transición Ecológica, para la emisión de su informe sobre control previo de autorización, ex artículo 6.1. del Real Decreto que nos ocupa, al cual está adscrito, con el fin de atender el mayor número de peticiones recibidas, considera requisito indispensable para el otorgamiento de la autorización de aprovechamiento temporal de aguas desaladas que la superficie solicitada disponga de derechos previos reconocidos por el Organismo de Cuenca y debidamente inscritos en el Registro de Aguas.
Y ello en el marco de las previsiones contenidas en el conjunto de disposiciones que conforman la legislación de aguas española pues, el artículo 33 de la Normativa del Plan Hidrológico de la Demarcación del Segura 2015/21, aprobado por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, de obligado cumplimiento para la Confederación Hidrográfica del Segura, establece los criterios generales para la utilización de las aguas superficiales y subterráneas. En concreto, en el apartado 3 del citado artículo se indican los usos a los que podrán asignarse los nuevos recursos externos generados, entre los cuales se encuentran las aguas subterráneas (apartado c), los regadíos consolidados (apartado d) y la redotación de regadíos (apartado e).
En lo que respecta a la atención de los distintos usos mediante recursos procedentes de desalinización, se establece una distinción de prioridades, considerando que los usos indicados en el art. 33.3 (entre los que se encuentran las aguas subterráneas, los regadíos consolidados y la redotación de regadíos) prevalecen sobre los regadíos caracterizados, contemplados en el artículo 33.4, en el que además se indica expresamente que "en ningún caso podrán destinarse los recursos desalinizados a generar regadíos nuevos o a ampliar los actuales."
En relación con lo anterior, según lo establecido en el art. 33.2 de la Normativa del Plan Hidrológico de la cuenca del Segura, no se podrán otorgar concesiones o autorizaciones de aguas que impliquen la generación de nuevos regadíos o áreas de demanda y ello justifica que la concesión de agua desalinizada, aunque sea de forma provisional o temporal, debe limitarse a los supuestos en los que se acrediten derechos previos con el fin de garantizar que no van destinados a generar nuevos regadíos.
Esto sentado, las parcelas catastrales declaradas por la actora como zona de riego, no disponen de derechos previos de riego inscritos en el Registro de Aguas, o en el Catálogo de Aguas Privadas de la cuenca.
En consecuencia, habida cuenta que, el actor no dispone de derechos de riego reconocidos por parte de la Confederación Hidrográfica del Segura en el momento de la petición, la resolución impugnada es conforme a derecho.
En el sentido de entender que no concurre vía de hecho en el actuar del Organismo de Cuenca y así lo ha determinado la SALA en sentencia nº 307/21, de fecha 26 de mayo de 2021, dictada en el recurso número 1199/2019, alegada por la Administración. Y en la que se decía:
Y consideramos que la resolución recurrida está debidamente motivada pues, indica la normativa con fundamento en la cual se resuelve la autorización temporal, esto es, el Real Decreto 356/2015, el artículo 6, que atribuye al Presidente de la CHS la competencia para resolver acerca de estas autorizaciones, y los criterios aplicados para resolver acerca de las solicitudes formuladas. Además, ha dado respuesta a las alegaciones que formuló la parte en el trámite de audiencia, acerca de si la parcela tenía o no derechos de riego reconocidos. Por ello, al estar debidamente motivado y ser el acto de carácter discrecional la pretensión ha de ser desestimada.
No se violenta el principio de confianza legítima.
Y así lo considera la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el principio de confianza legítima al señalar, entre otras, en su sentencia de 15 de abril de 2002 (RJ 2002, 6496), rec. de casación núm. 77/1997, que "el principio de protección a la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales, en nuestro ordenamiento, de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O, dicho en otros términos, la virtualidad del principio que se invoca puede suponer la anulación de un acto de la Administración o el reconocimiento de la obligación de ésta de responder de la alteración (producida sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento (Cfr. SSTS de 10 de mayo (RJ 1999, 3979), 13 (RJ 1999, 6544) y 24 de julio de 1999 y 4 de junio de 2001 (RJ 2002, 448)). Pero ello en el bien entendido de que, no pueden apreciarse los necesarios presupuestos para la aplicación del principio invocado en la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias, y que ni el principio de seguridad jurídica ni el de la confianza legítima garantizan que las situaciones de ventaja económica que comportan un enriquecimiento que se estima injusto deban mantenerse irreversibles".
En esta misma línea cabe citar sentencias del Tribunal Supremo como la de 4 de junio de 2001 (RJ 2002, 448) o 16 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 54).
(...)Como hemos expuesto el mismo se funda en la vulneración por la Sentencia recurrida del principio de confianza legítima en el proceder de la Administración que tiene derecho a exigir el administrado frente a la Administración que en este supuesto se vio defraudado por la Administración autonómica canaria que aceptó incluir según afirma en los presupuestos aprobados de la subvención solicitada una partida relativa al beneficio industrial que la realización de la obra iba a suponer para el que la ejecutase y que al llevarla a cabo quien recibió la subvención por sus propios medios tenía derecho a percibir esa suma como si la hubiesen efectuado terceros a cuya retribución iba destinada esa partida.
Sobre esa tesis resumida se sustenta el motivo. Ciertamente el artículo 3.1 párrafo segundo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la redacción que le dio la Ley 4/1999, de 13 de enero (RCL 1999, 114, 329) dispone que: "Igualmente (las Administraciones Públicas) deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima".
Pero aceptando que ese principio junto con el de buena fe vinculan a las Administraciones Públicas en las relaciones que entablan con los ciudadanos y los administrados, no es posible concluir que ese principio deba en todo caso jugar a favor de estos y en perjuicio de las Administraciones, sino que en cada caso la obligación de respeto que del mismo se deduzca para el proceder de la Administración habrá de estar en relación con las circunstancias que concurran, sin que en él se puedan amparar creencias subjetivas de los administrados que se crean cubiertos por ese manto de confianza si la misma no viene respaldada por la obligación de la Administración de responder a esa confianza con una conducta que le venga impuesta por normas o principios de derecho que le obliguen a conducirse del modo que espera el demandante, confiado en esa pretendida confianza.
En consecuencia, no puede pretender la actora la inaplicación del ordenamiento jurídico con fundamento en que la mercantil recurrente dispone de un convenio regulador de suministro de agua desalinizada procedentes de la Desalinizadora de Valdelentisco con ACUAMED pues, el mismo supedita su vigencia en todo caso al otorgamiento de concesión o autorización por parte de la Confederación Hidrográfica del Segura y como indica la resolución recurrida, el recurrente no dispone de concesión administrativa de aguas de la Desaladora de Valdelentisco.
Según sentencia de esta Sala del TSJ de Murcia en sentencia nº 307/21, de fecha 26 de mayo de 2021 dictada en el recurso número 1199/2019 "Debe rechazarse esta por cuanto con carácter previo al dictado de la resolución denegando esta autorización provisional la parte recurrente no tenía reconocido respecto a aquellas parcelas una concesión administrativa para riego, al cual están sometidas las propias aguas desaladas, ya que de la celebración de un convenio de suministro con ACUAMED no se derivaba el mismo, sino que estaba supeditado a la obtención de la pertinente autorización, de ahí que aquel convenio no le amparaba para obtener aquel derecho.
Igualmente, tampoco justificó que aquellas parcelas estuvieran dentro perímetro regable reconocido por la Confederación o que se hubieran regularizado como uso consolidado."
En este sentido, procede recordar que, por disposición legal las aguas procedentes de la desalación forman parte del dominio público hidráulico ( Art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas) y por tanto debe someterse al régimen general de planificación y autorización previsto en la norma; y en este sentido, el artículo 52 de la Ley de Aguas dispone de forma contundente que "el derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa", y el artículo 59 del mismo texto legal que establece que "todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa" sin que pueda confundirse la concesión para la construcción y explotación de la desalinizadora con la autorización que precisa el usuario final que va a hacer un uso privativo de esa agua desalada, autorización o concesión que solo puede otorgar el organismo de cuenca que ostenta la competencia para ello y que nunca podría ser sustituida por un convenido con la empresa estatal creada para la construcción, explotación y gestión de la Planta desalinizadora de Valdelentisco (AGUAS DE LA CUENCA DEL SEGURA, S.A.)
En definitiva, como de forma reiterada ha venido manteniendo la Ilma. Sala del TSJ de Murcia, siendo de las más recientes la sentencia número 303/21 de 26 de mayo de 2021, dictada en el procedimiento ordinario 769/2019, análogo al que nos ocupa, que se remite a la número 156/21, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 236/19, la disponibilidad de agua procedente de la desalinización, el suministro de la misma por la Sociedad que se ocupa de su gestión, o la suscripción de un convenio para su adquisición no exime al usuario de la obligación de obtener la correspondiente concesión administrativa que le autorice el uso privativo del agua, que solo podrá otorgar el Organismo de cuenca con competencia en la materia.
-Con carácter general debemos poner de manifiesto que, conforme al artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, tras proclamar, en su apartado primero, que "la actividad de desalación de agua marina o salobre queda sometida al régimen general establecido en esta Ley para el uso privativo del dominio público hidráulico...", añade, en su apartado tercero, que "las concesiones de aguas desaladas se otorgarán por la Administración General del Estado en el caso de que dichas aguas se destinen a su uso en una demarcación hidrográfica intercomunitaria."
Dicho precepto debemos ponerlo en relación con el artículo 59.1 de este mismo Texto Refundido, según el cual "todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa".
De lo anterior cabe deducir que, al formar parte el agua desalada del dominio público hidráulico, el uso privativo de estas aguas está sometido al régimen de la concesión administrativa.
La solicitud de agua desalada que nos ocupa corresponde a una autorización provisional, no definitiva, que reclamo la parte, al amparo del Real Decreto 356/2015 y que ratificó a la vista de la prórroga de sus efectos que se produjeron al amparo del Real Decreto 1210/2018, por el que se declaró la situación de sequía en el ámbito territorial de la Confederación Hidrográfica del Segura y se adoptan medidas excepcionales para la gestión de los recursos hídricos y cuyos efectos se prorrogaron hasta el 30 de septiembre de 2019 y, por lo tanto, deberá de examinarse para determinar si la Administración incurrió o no en vía de hecho, si la misma se dictó a través del procedimiento legalmente establecido y se dictó la resolución por el órgano competente.
En dicho Real Decreto, en su artículo 2, venía a establecer que atribuciones tenía la Junta de Gobierno de la Confederación en esta situación de sequía, entre ellas, la de reducir las dotaciones en el suministro de agua de aquellos aprovechamientos que se vean afectados por la falta de recursos y que sean precisas para racionalizar la gestión y aprovechamiento de los recursos hídricos, modificar los criterios de prioridad para la asignación de recursos a los distintos usos del agua, modificar temporalmente las asignaciones y reservas previstas en la normativa del plan hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, aprobado por Real Decreto 595/2014, de 11 de julio..., para lo cual contemplaba, en su artículo 3 un procedimiento específico para la aplicación de estas.
Asimismo, en su artículo 6.1 y en relación con el agua desalada, se facultaba al Presidente de la Confederación a que pudiera autorizar con carácter temporal y durante la vigencia del presente real decreto, la utilización y aplicación de recursos procedentes de la desalinización de agua de mar, siempre que medie la conformidad del titular de la instalación y no se encuentren asignados o no se prevea su utilización inmediata, con destino a la atención de los usos y demandas existentes, la cual estará sometida al control previo de la Dirección General del Agua en aquellos casos en que el otorgamiento de su concesión sea competencia del Ministerio, por referirse a instalaciones de desalación que tengan el carácter de obras de interés general del Estado.
El procedimiento a través del cual se tramitarían estas sería el previsto en el artículo 3, lo cual implicaba, que se iniciaría de oficio, informe de la Comisaría de Aguas, audiencia a los interesados y aprobación de la propuesta, que debía ser motivada por el Presidente, aunque en todo, al tratarse de aguas procedentes de la Desaladora de Valdelentisco y tratarse de instalaciones de desalación que tenían el carácter de obras de interés generales, se sometía al control de la Dirección General del Agua.
En este caso, a la vista del iter procedimental expresado, observamos que esta solicitud formulada por la ahora recurrente se adoptó por quien era competente, el Presidente de la Confederación y tras seguir los trámites que se contemplaban, al emitir informe de conformidad Acuamed, como titular de la instalación, y la Dirección General Agua en la cual expresaba su conformidad en relación a 13,31 has, solicitada por Villaescusa Cerrajería, en el que se manifiesta conforme la documentación presentada con lo dispuesto en el Real Decreto 356/2015, al constatar que aquellas eran las parcelas que tenían derechos previos reconocidos por este Organismo y, dando oportunidad de formular alegaciones a la parte antes de dictar la resolución definitiva.
Los efectos de la resolución denegatoria no podían ser otro que el cese del suministro por ACUAMED que pudiera estar dando para aquellas otras parcelas que no estaban amparadas en aquella autorización provisional, no pudiendo olvidar que aquel convenio suscrito estaba vinculado a la obtención de una concesión o autorización. Tampoco constaba que lo tuviera de forma definitiva en el expediente NUM028, de ahí que, en la citada resolución no se le reducían o suprimían caudales que tuviera otorgados.
Y, de otro lado, la dictada en el expediente NUM029, no hace sino prorrogar, con una autorización provisional, en tanto no se dictara la resolución del expediente NUM030, los efectos de la recaída en el expediente NUM031.
Debe rechazarse esta por cuanto con carácter previo al dictado de la resolución denegando esta autorización provisional la parte recurrente no tenía reconocido respecto a aquellas parcelas una concesión administrativa para riego, al cual están sometidas las propias aguas desaladas, ya que de la celebración de un convenio de suministro con ACUAMED no se derivaba el mismo, sino que estaba supeditado a la obtención de la pertinente autorización, de ahí que aquel convenio no le amparaba para obtener aquel derecho.
Igualmente, tampoco justificó que aquellas otras parcelas respecto de las que no se concedió estuvieran dentro perímetro regable reconocido por la Confederación o que se hubieran regularizado como uso consolidado, constando solo que habían sido calificadas como riegos caracterizados.
Al respecto cabe señalar que el deber de motivación no es sino una exigencia de los artículos 9.3, 103.1 y 106.1 de la Constitución Española de 1.978 y que de forma específica para los actos que se dicten en el ejercicio de potestad sancionadora, recoge el artículo 35 letra i de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al establecer que "serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos en que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales".
Dicha motivación, no requiere, por tanto que sea exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa, pero, con la finalidad, en todo caso, de un lado, dar a conocer al destinatario de los mismos las razones, concretas y precisas aunque no exhaustivas, de la decisión administrativa adoptada, para que con tal conocimiento, la parte pueda impugnarla ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez --esta es la segunda finalidad--, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican.
Y, en este caso, esta doble finalidad se cumple, en la medida que no solo se invocó la normativa sobre la base de la cual se resolvía aquella autorización temporal que no era otra que el Real Decreto 356/2015, como el artículo 6 que atribuía al Presidente de la CHS la competencia para resolver acerca de estas autorizaciones, así como exponiendo cuales eran los criterios aplicados para resolver acerca de las solicitudes formuladas.
Además, ha dado respuesta a las alegaciones que formuló la parte en el trámite de audiencia, acerca de si las parcelas tenían o no derechos de riego reconocidos o que, en su caso, deba considerarse como regadío consolidado.
En cualquier caso, no puede olvidarse que la Disposición adicional segunda del Real Decreto 356/2015, de 8 de mayo, por el que se declara la situación de sequía en el ámbito territorial de la Confederación Hidrográfica del Segura y se adoptan medidas excepcionales para la gestión de los recursos hídricos, dispone la subordinación de las medidas que puedan adoptarse al Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura y el artículo 33 de la Normativa del Plan Hidrológico de la Demarcación del Segura, aprobado por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, que establece los criterios generales para la utilización de las aguas superficiales y subterráneas; y en su apartado 3 se indican los usos a los que podrán asignarse los nuevos recursos externos generados, entre los cuales se encuentran las aguas subterráneas (apartado c), los regadíos consolidados (apartado d) y la redotación de regadíos (apartado e).
En lo que respecta a la atención de los distintos usos mediante recursos procedentes de desalinización, como ha destacado el Abogado del Estado, se establece una distinción de prioridades, considerando que los usos indicados en el art. 33.3 (entre los que se encuentran las aguas subterráneas, los regadíos consolidados y la redotación de regadíos) prevalecen sobre los regadíos caracterizados, contemplados en el artículo 33.4 ya que si bien este dispone que "los regadíos caracterizados en los estudios del Plan Hidrológico 2009 2015, aprobado por Real Decreto 594/2014, de 11 de julio, que no se encuentren comprendidos en ninguno de los supuestos anteriores, podrán ser atendidos mediante recursos procedentes de desalinización de agua de mar, que únicamente podrán ser suministrados a través de conducciones directas desde las plantas desalinizadoras hasta sus zonas de aplicación" y agrega que "en ningún caso podrán destinarse los recursos desalinizados a generar regadíos nuevos o a ampliar los actuales", en el apartado anterior se aclara que "en la presente normativa se considera como nuevo recurso externo, a todo aquel recurso procedente de cuencas hidrográficas distintas a la del Segura, adicional a los que actualmente se encuentran asignados, así como los recursos desalinizados procedentes de agua de mar...
De esta manera, según lo establecido en el art. 33.2 de la Normativa del Plan Hidrológico de la cuenca del Segura, no se podrán otorgar concesiones o autorizaciones de aguas que impliquen la generación de nuevos regadíos o áreas de demanda y ello justifica que la concesión de agua desalinizada, como nuevo recurso externo, aunque sea de forma provisional o temporal, como es nuestro caso, deba limitarse a aquellas parcelas que acreditan tener derechos previos y con preferencia de aquellos que pudieran tener la consideración de regadíos caracterizados y aunque estas pudieran ser atendidas con agua desalada, en ningún caso, con prioridad a las contempladas en el número tercero del artículo 33.
En atención a todo lo expuesto
Fallo
La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la
En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
