Sentencia Contencioso-Administrativo 558/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 281/2022 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal Dña. Camila contra la Orden de la Consejería de Presidencia y Hacienda de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de fecha 17 de junio de 2020, por la que se desestimaba la solicitud presentada de transformación de su nombramiento como funcionaria interina en otro de carácter estable (funcionaria de carrera, empleada pública fija o indefinida) y con una indemnización de 18.000 euros por los daños morales causados.

El Juzgador de instancia para centrar la cuestión litigiosa reseña de forma resumida las alegaciones de la parte actora y de la demandada

Y pone de manifiesto que, analizando la concreta situación de la recurrente, detalla que la misma fue nombrada para los siguientes puestos:

FI A1 Cuerpo Superior Facultativo, Opción Biología NUM000

BIOLOGO 01/02/2008 31/08/2008

FP A1 Cuerpo Superior Facultativo, Opción Biología

NOMBRAMIENTO FUNCIONARIO SIN CARGO A PUESTO 16/03/2015

15/03/2018

FP A1 Cuerpo Superior Facultativo, Opción Biología

NOMBRAMIENTO FUNCIONARIO SIN CARGO A PUESTO 25/05/2018

03/03/2019

FI A1 Cuerpo Superior Facultativo, Opción Biología NUM002

INSPECTOR/A AMBIENTAL 04/03/2019 24/11/2020

De donde deduce que <>

SEGUNDO.- Como fundamento de su recurso de apelación, alega la actora, los siguientes motivos:

Primero.- Vulneración de la Directiva 1999/70/CE. Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, la Sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 y las conclusiones del Abogado General de la UE de 18 de marzo de 2021 que avocan a la fijeza como única medida sancionadora viable para aplicar la citada directiva. Resoluciones legislativas nacionales que avocan por la estabilización administrativa de los recurrentes. Vulneración de la sentencia TJUE de 2 de junio de 2021, Asunto C-726/19.

Frente a lo reseñado en el fundamento cuarto de la sentencia sobre la situación personal de la recurrente aclara que, desde el día 01/02/2008, hasta 30/08/20008 desempeñó funciones de Bióloga en el Cuerpo Superior Facultativo Opción Biología, con una antigüedad de 213 días, según informe de la vida laboral de la Tesorería de la Seguridad Social, habiendo estado adscrita al siguiente centro directivo:

Dirección General del Medio Natural de la Consejería de Ordenación del Territorio y Desarrollo Sostenible. Puesto NUM000 (NRP FI02530 A) Desde el 14/09/2009, hasta el 13/03/2015, en periodos interrumpidos, prestó servicios en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria BIOLOGÍA Y GEOLOGÍA de la Comunidad Autónoma de Murcia (CARM), por una antigüedad total de 4 años, 4 meses y 23 días.

Desde el día 16/03/2015, hasta la actualidad, viene desempeñando las funciones de Bióloga, teniendo en consecuencia una antigüedad de 1.589 días (según informe de Vida laboral de la Tesorería de la Seguridad Social a fecha de 29/09/209), en el Cuerpo Superior Facultativo Opción Biología y habiendo estado adscrita a distintos centros directivos para cada uno de los puestos siguientes:

Dirección General de Medio Natural de la Consejería de Agua, Agricultura y Medio Ambiente (Puesto de Interino por programa NUM001)

Dirección General de Medio Ambiente de la Consejería de Agua, Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente (Puesto NUM002).

En el último puesto de trabajo, Puesto NUM002 (NRP FI02530A), lleva destinada desde el día 03/03/2019 hasta el día de hoy.

Considera que el hecho de que la administración financie el trabajo de la recurrente a través del Fondo Social Europeo no determina que el puesto no sea estructural. De hecho, el último puesto que desempeña desde marzo del 2019 (más de 3 años a la fecha del presente recurso) es de Inspección, tal y como consta en el Expte. Administrativo, que en su Servicio (Servicio Información e Integración Ambiental de la Dirección General de Medio Ambiente de la Consejería de Agua, Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente) es evidentemente una necesidad estructural.

Segundo.- Vulneración de los artículos 21 y 24 de la Ley 39/2015. Estimación de la reclamación por silencio positivo.

Tercero.- Vulneración de las cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE y de los artículos 10 TCE, 4 TUE, 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, así como el artículo 4 bis de la LOPJ y 6.4 y 7.2 del Título preliminar del CC. Vulneración de los principios de prevalencia del derecho de la Unión, de cooperación leal y de efecto útil.

Inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico de ninguna sanción eficaz.

Cuarto.- Sobre la indemnización de los daños y perjuicios morales causados el Juzgador de instancia confunde la Cláusula 4 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE que proclama el principio de no discriminación en ninguna condición de trabajo entre los trabajadores fijos y los temporales, con la Cláusula 5 de dicho Acuerdo marco, que es la que consagra el principio de interdicción del abuso en la contratación temporal de los trabajadores públicos o privados. Adicionalmente a la fijeza, que es la sanción procedente para compensar a las víctimas de un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE, interesaba en su demanda una indemnización por daños morales causados de 18.000 € sobre la base de la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada.

Por su parte, el Letrado de la Administración autonómica se opone al recurso y o da por reproducidos los fundamentos de la resolución administrativa impugnada y de la sentencia apelada. Y añade que, en cualquier caso, la pretensión actora no puede ser acogida y que no ha existido abuso o fraude de ningún tipo.

TERCERO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada que debe ser confirmada.

En lo que se refiere al silencio administrativo, cabe destacar que el ahora apelante se limitó a presentar una mera solicitud ante la Administración demandada, pidiendo que se las nombrara como funcionario de carrera (entre otros pedimentos). Como ya hemos razonado en otras sentencias de esta Sala y Sección, se trataba de una mera solicitud que no se incardinaba en un procedimiento concreto y que no daba lugar a la iniciación de un procedimiento administrativo ad hoc regulado en una norma en sentido estricto.

Como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, 28 de febrero de 2007 (recurso 302/2004): " La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo. El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento".

Cabe añadir a lo anterior, que, si nos atenemos a los términos de la solicitud, podríamos incluso calificar la misma como una mera manifestación de voluntad de forma que, recibida esa petición sería la Administración la que debería optar por iniciar el procedimiento oportuno de oficio (en el que no opera el efecto positivo del silencio) mediante la oferta pública de empleo que finalizaría con el nombramiento de funcionarios de carrera. En este sentido, debemos remitirnos a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de Sala Tercera del Tribunal Supremo n.º 563/2020, Sección 4, de 26 de mayo de 2020, recurso 3317/2018, y a la Sentencia de la misma Sala y Sección n.º 710/2019 de 28 mayo (Recurso de Casación núm. 246/2016), en la que se razona lo siguiente:

< art. 43.1 y 2. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246).

Aquí hemos de partir de que un determinado puesto se oferta en comisión de servicios dando lugar a una solicitud de los interesados en ocupar el susodicho puesto de trabajo.

Se trata, por tanto, de un expediente iniciado por voluntad de la administración, es decir de oficio en los términos del art. 44.1. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), ya que es la interesada en su cobertura mediante la oportuna convocatoria. Sin embargo, para su ejecución es necesaria la subsiguiente voluntad de los interesados en ocupar los puestos de trabajo vacantes formulando la pertinente petición para que, finalmente, aquella cobertura pueda tener lugar.

La solicitud de los candidatos no transforma un procedimiento iniciado de oficio en uno iniciado a solicitud del interesado, en los términos del art. 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246). Ni tampoco una hipotética solicitud sin previa oferta da inicio a un procedimiento administrativo en los términos del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246).

Y en el ámbito de la Administración Pública, cualesquiera que fuera, el acceso a la misma ha de respetar los principios de mérito y capacidad a que se refiere el art. 103.3. CE (RCL 1978, 2836). Sobre tal aspecto insiste nuestra jurisprudencia tanto en lo que se refiere al acceso (por todas la STS 29 de noviembre de 2018 (RJ 2018, 5312), casación 2037/2016 y las allí citadas) como a la imprescindible observancia de su cumplimiento en la provisión de los puestos de trabajo ( STS 7 de mayo de 2019 (JUR 2019, 155015), recurso ordinario 197/2017 ).

Por las anteriores razones no cabe incluir el procedimiento de provisión transitoria de puestos de trabajo mediante el régimen de comisión de servicios en la tipología de procedimiento iniciado a iniciativa del interesado sino en procedimiento iniciado de oficio.

Pero, además, esa voluntad de que no opere el silencio administrativo positivo se encuentra declarada por el legislador en la Disposición Adicional vigésima novena. Régimen jurídico aplicable a la resolución administrativa en determinadas materias de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre (RCL 2000, 3029 y RCL 2001, 1566), de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en su anexo 2 incluye la Resolución de solicitudes sobre adscripción de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el RD 469/1987, de 3 de abril (RCL 1987, 932), cuya resolución implique efectos económicos como excepción del apartado 2 del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) .

Esa redacción que proclama no adquirir por silencio positivo resoluciones que impliquen efectos económicos en la adscripción de puestos de trabajos se halla también en el apartado k) del art. 2 del RD 1777/1994, de 5 de agosto (RCL 1994, 2445), de adecuación de las normas reguladores de los procedimientos de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246). Así explicita el preámbulo del RD que "determinados procedimientos comportan consecuencias económicas y organizativas que, por su incidencia en el gasto público y en el principio de auto organización de las Administraciones Públicas, han de entenderse exceptuados del principio general de estimación presunta de las solicitudes en las que no recaiga resolución expresa en plazo". Argumentos plausibles en razón del contenido del art. 133.4 CE .>>

Por último, añadir que se pidió también una indemnización por daños morales como consecuencia del abuso sufrido. Se trataría de una petición encuadrable en el ámbito de la solicitud de responsabilidad de la Administración en la que, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, (LPAC), el silencio tendrá efecto desestimatorio.

CUARTO.- En cuanto al fondo, solo precisaremos, con relación a la consideración de abuso y aplicación de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70 CE, que esta Sala ha matizado su anterior criterio, de estimar de forma genérica que no había fraude ni abuso de temporalidad cuando nos encontrábamos ante un único nombramiento.

La citada cláusula dispone: "1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada. c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".

Inicialmente el Tribunal Supremo, Sala Tercera, consideró que en los casos de un único nombramiento como interino no concurre el supuesto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. Así lo venía también afirmando esta Sala.

Posteriormente, se dictó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 19 de marzo de 2020 (Sala Segunda), en los asuntos acumulados C103/18 y C429/18 en la que se establecía que (considerando 61) considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo.

Debemos estar ahora al criterio -más reciente- del Tribunal Supremo, Sala Tercera de modo que el prolongado desempeño de las funciones como interino/a al servicio de la misma Administración local permitiría apreciar -en este supuesto- el carácter prolongado de la relación de forma que sí puede considerarse de aplicación la Cláusula 5 apartado 1ª del Acuerdo Marco.

Y es que, como ha señalado el TJUE, debe el órgano judicial evitar una definición restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada».

Citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo STS n.º 1452/2021 de 10 de diciembre, en la que se indica (Fto. D. Sexto) lo siguiente:

<< En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndose a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 .

En fin, por lo que hace a la distinción que la recurrente traza entre los arts. 23 y 103 de la Constitución , esta Sala no alcanza a comprender qué se quiere decir, pues entre esos dos preceptos constitucionales no cabe apreciar finalidades diferentes: el mérito y la capacidad que el segundo de ellos impone como criterio de la selección para la función pública está íntimamente vinculado al principio de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas, consagrado en el primero de ellos.

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo>>

En cualquier caso, como se dice en la sentencia y hemos reiterado en numerosas sentencias de esta misma Sala las consecuencias de ese supuesto abuso o fraude nunca sería, la que se pretende.

En cuanto al fondo, lo verdaderamente relevante no es determinar si hubo o no abuso o fraude en la contratación o nombramiento de carácter temporal de los apelantes, sino que la pretensión ejercitada en la demanda no puede ser acogida.

Efectivamente con independencia de que la relación temporal de servicios que une a los recurrentes con la Administración resulte justificada o, por el contrario, la administración haya hecho un uso abusivo de la contratación temporal lo que a juicio de esta Sala resulta indudable es que la pretensión actora debe ser rechazada.

En relación a la alegada Sentencia del Tribunal de Justicia (STJ) (Sala Séptima) de 3 de junio de 2021; Asunto C-726/2019; el supuesto de hecho de la citada sentencia se refiere al acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería. Vemos como el supuesto se refiere a un trabajador al que se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo debido a que la plaza vacante que ocupaba había sido asignada a un trabajador fijo. El trabajador impugnó su despido ante el Juzgado de lo Social n.º 40 de Madrid. Mediante sentencia de 26 de septiembre de 2018, dicho órgano jurisdiccional estimó parcialmente la demanda. Consideró, en esencia, que la relación laboral de que se trataba había pasado a ser una relación indefinida no fija por haber superado el plazo de tres años previsto en el artículo 70 del EBEP para la cobertura de la vacante que ocupaba. El IMIDRA interpuso recurso de suplicación contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Es importante destacar que la citada Sentencia del Tribunal de Justicia refiere que la cláusula 5 no es suficientemente precisa como para que el Juez nacional inaplique el derecho nacional contraria a la misma; en concreto, la Sentencia indica lo siguiente:

<<78 Para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C569/16 y C570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).

87 Por consiguiente, en el caso de autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco>>

Como acertadamente señala la sentencia apelada "con esta Cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma. Y aunque -de acuerdo con el principio de interpretación conforme- pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo) ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional."

Debe añadirse a todo lo anteriormente razonado, que en nuestro ordenamiento jurídico el funcionario interino es nombrado para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. De conformidad con el Derecho nacional, Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), la adquisición de la condición de funcionario de carrera exige a superación del proceso selectivo ( art. 62 EBEP).

La finalidad de la cláusula del Acuerdo Marco, como ha venido reiterando el Tribunal de Justicia -y ha examinado nuestro Tribunal Supremo-, es evitar el empleo precario. Como ha venido señalando el Tribunal Supremo ( STS de 26 de septiembre de 2018) hay que recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados (...). Habiendo señalado igualmente el TJUE que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo marco.

Hechas las anteriores precisiones, lo esencial es advertir que el derecho nacional español no ampara las soluciones que los apelantes interesaban en la solicitud presentada ante la Administración. El Derecho nacional no ampara el nombramiento de funcionarios de carrera al margen de los procesos selectivos reglados. Esta no sería por lo tanto una medida prevista en nuestro derecho para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada en nuestro derecho nacional.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, no es obligatorio al amparo del citado Acuerdo Marco ante una situación de sucesivos nombramientos temporales transformar la relación de servicio del interino en una relación de servicio fija. Recordemos que el propio TJUE ha declarado que carece de efecto directo el apartado 1º de la citada cláusula 5.

Además, sobre el supuesto abuso del personal que presta servicios en las Administraciones; diremos que conforme al art. 10.5 del EBEP a los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera por lo que no hay desigualdad en la relación con la Administración empleadora entre el interino y el funcionario de carrera. Razón por la que pudiera incluso dudarse de la existencia de precariedad en el empleo. Así, en nuestro sistema jurídico, salvo el derecho a la inamovilidad (que es reconocido en nuestro ordenamiento jurídico sólo para los funcionarios de carrera ex art. 14a) los interinos gozan de los derechos reconocidos en el art. 14 del EBEP y además su nombramiento se hace desde el inicio con conocimiento de la causa que determinaría su cese.

Por último, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación claramente opuesta a lo dispuesto Derecho nacional.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria, no cabe acceder a la misma, pues ni se acredita la existencia de lesión ni de daño antijurídico ni de relación causal (presupuestos exigidos en el art. 32 de la LRJSP) y, lo más relevante, no se acredita una extinción de la relación de servicios ni una decisión de cese que ampare una pretendida indemnización. Tampoco prevé nuestro ordenamiento jurídico como medida disuasoria o sancionadora del abuso en la contratación una indemnización para aquel que sigue desempeñando sus servicios gozando de todos los derechos inherentes a su condición de funcionario interino.

En este mismo sentido se pronuncia nuestro TS en la sentencia de 23 de junio de 2021 de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo, negando que las consecuencias del abuso o fraude en el nombramiento temporal pueda ser la declaración de fijeza ni la indemnización.

Mencionar, por último, el reciente Auto de 11/09/2023 (rec.1055-2022) de la sección Cuarta del Tribunal Constitucional, que ha inadmitido a trámite el recurso de amparo interpuesto por uno de los 21 informáticos del Servicio Madrileño de Salud que estimando abusiva su contratación temporal planteaban demandas de obtener la fijeza a modo de sanción contra la situación abusiva, combatiendo la doctrina del TS a la que hemos hecho referencia.

En este auto, en esencia el TC considera que la interpretación que hace el TS es respetuosa con el Derecho Europeo:

<>

Y añade:

<< En el presente caso, la decisión del Tribunal Supremo de no transformar en fija la relación laboral temporal se adoptó, según ha quedado ya expuesto, de conformidad con la legislación interna sobre empleo público, que no cabe reputar contraria al art. 14 CE por el hecho de que impida la citada conversión al exigir la superación de un proceso selectivo ad hoc para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera o estatutario fijo. No cabe entender que el personal fijo y el temporal se encuentren a estos efectos en situaciones comparables, pues tal comparabilidad debe apreciarse a la luz de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo y los requisitos de formación y acceso al puesto, entre otros (en sentido análogo, interpretando la prohibición de discriminación de la cláusula 4 del acuerdo marco, STJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17 , De Diego Porras II, § 51. >>

QUINTO .- Las costas del recurso no cabe imponerlas a ninguna de las partes atendiendo a la complejidad de las cuestiones planteadas, que han dado lugar a innumerables pronunciamientos judiciales y están sometidos a una importante casuística. Ello de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,