Sentencia Contencioso-Administrativo 214/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 59/2022 de 18 de abril del 2023

PRIMERO.- Primera Instancia.

El presente rollo de apelación deriva del procedimiento de Derechos Fundamentales seguido en primera instancia bajo el número 668/2021.

El mismo comienza con escrito de preparación de procedimiento especial para la protección de Derechos Fundamentales del que se extraen los siguientes aspectos.

Se interpone recurso contra la desestimación por silencio administrativo del recurso formulado en vía administrativa frente al acuerdo de 16 de abril de 2021 de la Concejal Delegada de Patrimonio y Contratación que aprueba el pliego de cláusulas particulares y el pliego de prescripciones técnicas de la licitación para el aprovechamiento demanial con número ALD 2021/1 denominado «Contratación por lotes para la explotación de instalaciones temporales en las Playas del término municipal de DIRECCION000, durante las temporadas 2021, 2022, 2023 y 2024» y, CONCRETAMENTE, EN RELACIÓN CON LA UBICACIÓN DEL LOTE NÚMERO 8 en PLAYA000, de la Manga del Mar Menor; y frente a la inactividad administrativa frente a las denuncias presentadas con anterioridad ante el Excmo. Ayuntamiento de Cartagena, en cuya virtud se denuncian los daños continuados y las lesiones en los Derechos Fundamentales -particularmente la inviolabilidad del domicilio y del derecho fundamental a la salud de la aquí recurrente y de su familia-, derivados de inmisiones de dicha instalación de temporada que se produjeron, desde el cambio de ubicación de dicha instalación en el

verano de 2020; y que se ha consolidado (pese a las numerosas denuncias) en la actual licitación.

Comienza indicando que fruto de la licitación publicada en el BORM de 18 de marzo de 2018 bajo el nombre de "concesión de la explotación por terceros de instalaciones temporales en las playas del término municipal de DIRECCION000, durante las temporadas 2017-2020" se instalaron varios chiringuitos, terrazas y otras instalaciones entre las cuales se encuentra el chiringuito "A tu aire". Los tres primeros años, el chiringuito se encontraba a una distancia prudencial de la vivienda del actor, pero en el año 2020, unilateralmente y sin constancia de acto administrativo alguno notificado se modificó por la Administración demandada la ubicación del mismo situándolo a escasos metros de la URBANIZACION000 donde se ubica la vivienda del actor y demás vecinos.

El chiringuito A tu aire, desde el año 2020 vio modificada su situación encontrándose ahora frente a la vivienda del actor y demás vecinos.

El 29 de diciembre de 2020 se presentó ante el Ayuntamiento de Cartagena escrito señalando los perjuicios que les había ocasionado tras la reubicación del Chiringuito, incorporando denuncias al respecto.

El 16 de abril de 2021 se publicó el anuncio de licitación correspondiente a la temporada 2021 a 2024, así como el Decreto de aprobación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y Pliego de Condiciones Técnicas (PCT).

Ante este Decreto y aprobación de los respectivos pliegos, se presentó recurso de reposición ante la Alcaldía-Presidencia cuya desestimación presunta se recurre junto a la que se acompañaba importante número de denuncias de diferentes afectados por la actividad del chiringuito entre la que destaca la del marido de la actora, su hijo menor y la propia actora con una discapacidad del 33 %.

Como aspectos en los que fundar su demanda cita los siguientes,

1.- Vulneración de los Derechos Fundamentales y daños sufridos. Aduce la vulneración del Derecho a la vida y del Derecho a la inviolabilidad del domicilio, Artículos 15 y 18.2 respectivamente de la Constitución.

Cita al respecto la STC 160/2007 y tras transcribirla indica que los perjuicios sufridos por la actora y su familia son ciertos y graves, habiendo afectado a la salud física y psíquica de la actora, con problemas del sueño y ansiedad lo que entiende hace de aplicación la teoría de las inmisiones y la Ley 34/2007 de 15 de noviembre.

Cita a su favor la STEDH del caso López Ostra contra España o el caso Martínez Martínez contra el reino de España a las que añade la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2006.

Considera que concurre tanto contaminación odorífera, acústica y lumínica y cita y transcribe a su favor copiosa jurisprudencia al respecto de cada una de ellas.

2.- Incumplimientos adicionales.

Considera que la adjudicataria ha incumplido varias de las obligaciones que le vienen impuestas y cuyo incumplimiento determina la revocación de la autorización. Entre otros, cita el cumplimiento del artículo 48 de la Ordenanza de ocupación de la Vía pública para Usos de Hostelería e Instalaciones de temporada. Citando la infracción del artículo 48.g artículo 48.f, articulo 48.j y articulo 48.b.

Indica que el Ayuntamiento en vez de impedir estos incumplimientos ha respaldado al incumplidor pues a pesar de solicitar que se iniciara el procedimiento para exigir la responsabilidad correspondiente, la Administración no hizo nada obteniéndose el silencio que ahora recurre .

3.- Incumplimiento de la normativa en materia ambiental.

Considera que se ha incumplido el artículo 5 de la Ley 21/2013 de evaluación ambiental ya que no se ha elaborado el mismo y por lo tanto no se ha sometido a consulta lo que hace incurrir al acto licitatorio en nulidad del artículo 47.1.e LPAC.

Demanda . Recibido el Expediente Administrativo se interpuso demanda, en la que el actor, reitera los argumentos ofrecidos en el escrito iniciador del procedimiento especial, haciendo especial referencia a que a su juicio, no se ha remitido el expediente de forma íntegra, para a continuación reiterar como decimos los argumentos que había expuesto en el escrito rector del procedimiento y añadir al mismo una manifestación relativa al cese de la actividad y resarcimiento indicando que en virtud del artículo 31.2 LJCA y en el reconocimiento de la situación jurídica individualizada, que permita, en la sentencia que se dicte, evitar el funcionamiento de la instalación por las inmisiones ilegales e inconstitucionales que produce y, finalmente, reconocer la situación jurídica individualizada consistente en indemnizar los perjuicios irrogados durante el tiempo en que la Administración ha permitido la instalación y las inmisiones domiciliarias a mi mandante y a su familia y que han sido generadores de daños y molestias que no tienen el deber jurídico de soportar, afectando directamente al derecho fundamental a la integridad física y moral, a la salud [ art.15CE] y que se ha visto alterados de forma grave y persistente afectando al Derecho Fundamental a la inviolabilidad del domicilio [ art.18.2CE], por la contaminación acústica, odorífera y lumínica.

El Suplico de la demanda dispone, " Que tenga por presentado este escrito con su documentación adjunta, se sirva admitirlo y tenga por interpuesta DEMANDA contra frente al Excmo. Ayuntamiento de Cartagena respecto de las actuaciones administrativas vulneradoras de los derechos fundamentales invocados, a fin de que, declare la nulidad de la actividad y la inactividad administrativa estudiada determinante de vulneración de derechos fundamentales, con reconocimiento expreso de la situación jurídica individualizada del derecho a ser indemnizada por los daños irrogados por dicha vulneración en ejecución de sentencia y todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada".

SEGUNDO.- Contestación de la demanda.

Ayuntamiento de Cartagena.

Por parte del Ayuntamiento de Cartagena se comienza indicando que los escritos de la actora constituyen un totum revolutum y comienza indicando que en los folios 110 a 114 del EA consta el recurso interpuesto por la actora el 26 de abril de 2021 indicando en el mismo el suplico que dicho recurso.

Indica que en los folios 115 a 122 consta la solicitud de iniciación del procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial de 21 de diciembre de 2020 dirigido al Ayuntamiento de Cartagena.

Recoge que en los folios 131 a 136 del EA consta escrito presentado al Ministerio de agricultura.

Tras recoger las peticiones de la actora en cada uno de sus escritos, por parte de la Corporación demandada se arguye la posible desviación procesal indicando que lo que se pidió en vía administrativa el 21 de diciembre de 2020 era el inicio del procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial por hechos ocurridos en el año 2020 y en el recurso de reposición de 26 de abril de 2021 se recurre frente a los pliegos reguladores de la licitación. Cita al respecto las SSTS de 12 de marzo de 2002.

Entiende que existe una falta de coincidencia sustancial entre las pretensiones articuladas en vía administrativa y en sede procesal resultando relevante la distinta cuantificación de las mismas.

Se arguye por el Ayuntamiento la falta de legitimación ad causam de la actora al no poder recurrir una licitación en la que no ha sido parte. Su interés es que se elimine el lote, pero respecto a la licitación y adjudicación, considera la Corporación que nada puede decir al ser legal lo actuado.

Añade que las alegaciones en vía administrativa las hace la actora en su nombre y en el de otros vecinos, pero aparece exclusivamente firmada por ella, por lo que no puede tenerse en cuenta nada de lo invocado respecto de terceros.

La eliminación del lote 8 no es de competencia municipal si no, estatal y consta la resolución de 30 de marzo de 2021 en la que la Demarcación de costas resolvió autorizar las ubicaciones para la temporada 2021-2024.

Considera que la demandante se centra en la temporada del año 2020 que ya está agotada por lo que resulta extemporánea su reclamación. Además, no se acompañan documentos que acrediten el estado de las circunstancias al momento de la solicitud.

En cuanto al fondo del asunto de alega la insuficiencia de la documental aportada por la actora a efectos de acreditar la presunta vulneración de Derechos Fundamentales.

Atuaire Chiringuto S.L arguye los siguientes motivos de oposición a la demanda en primera instancia.

La demanda comienza refiriéndose a las peticiones efectuadas por la actora en los escritos en vía administrativa y a continuación, señala que la resolución de 30 de marzo de 2021 de la Demarcación de costas se trata de una resolución firme y consentida al no haber sido recurrida.

Indica que la adjudicataria del chiringuito, lo empezó a ser desde la resolución (Decreto) de 2 de junio de 2021 y entiende que la totalidad de las referencias realizadas de contrario en relación la situación previa a dicho junio de 2021 no puede tener virtualidad alguna en este procedimiento. Entiende que no es que haya una carencia sobrevenida del objeto es que la carencia es previa a la propia demanda por actuaciones previas al Decreto de 2021 que le adjudicaba el chiringuito y que no deben ser tenidas en cuenta.

Continúa oponiéndose a la demanda aseverando que no se acredita el incumplimiento por parte de la Demandada de ninguna de las normativas en materia de inmisión. Indica que la situación medica que se dice sufrida por la actora no deriva de la actividad del chiringuito, siendo en muchos casos congénita. Acompaña documento 1 en el que indica que la casa de la actora no se encuentra en las proximidades del chiringuito, al ser una quinta planta lo que dificulta aún más la existencia de esos presuntos perjuicios que niega desde el año 2021 en que adquirió el chiringuito.

Continúa oponiéndose a la demanda en primera instancia considerando que la misma ha sido presentada fuera de plazo. Indica que el escrito de anuncio del recurso presentado de contrario es de 10 de agosto de 2021, mientras que los actos impugnados son la desestimación por silencio negativo del escrito presentado en fecha 29 de diciembre de 2020, y del recurso de reposición presentado el 26 de abril del 2021 frente a la Resolución de 30 de marzo de 2021. Por tanto, si sumamos veinte días, y luego nuevamente diez, tendremos que el plazo para la interposición de ambos finalizó, respectivamente, el 15 de febrero del 2021 y el 1 de junio del 2021 de modo que habiéndose interpuesto el recurso el 10 de agosto de 2021 debe desestimarse la demanda por presentación extemporánea de la misma.

Termina adhiriéndose a la existencia de desviación procesal realizada por el Ayuntamiento de Cartagena.

TERCERO.- Sentencia de Primera Instancia.

La Sentencia de primera instancia y objeto de la apelación desestima el recurso interpuesto de contrario. Comienza rechazando la solicitud de presentación extemporánea realizada por las codemandadas y a continuación pasa a resolver sobre el fondo de la controversia considerando que no había una lesión real y efectiva de los derechos de la actora, indicando que no se vale el recurrente en la instancia de informes periciales ni tampoco el resto de la prueba obrante acredita cuanto pretende como es la existencia de unos daños sufridos por la Demandante que sean fruto de la violación de los Derechos fundamentales que se aducen como vulnerados.

CUARTO.- Recurso de apelación.

Son motivos del recurso de apelación los siguientes,

1.- Valoración insuficiente y errónea del conjunto de las pruebas practicadas. No se han practicado las pruebas propuestas.

Dejando al margen las alegaciones relativas a la prueba indebidamente practicada en la instancia al haberse salvado en esta alzada, es objeto del recurso el error por parte del juez a quo en la valoración de la prueba al considerar que constan las inmisiones que no fue negada por ninguno de los testigos; se añade a su vez que no se tienen en cuenta los informes médicos ni las continuas visitas al centro de salud de DIRECCION001 donde se señala de manera clara las dolencias de la actora y su familia lo que entiende acredita el daño real y efectivo de la actora.

Añade la incorrecta distribución de la carga de la prueba en un proceso especial de vulneración de DD.FF pues ante indicios relevantes presentados por la actora corresponde a la demandada descartar tales vulneraciones.

Señala que corresponde a la Administración demandada realizar las mediciones ya que es el órgano competente para la inspección, control y adopción de medidas de reducción del impacto ambiental de todas las actividades que se autorizan lo que ahonda en falta de diligencia y vulneración del principio de buena administración abrumadora.

2.- Inexistencia de obligación de soportar graves perjuicios por la localización de la vivienda, por su consideración de vivienda vacaciones o por el periodo de uso de la misma.

Se comienza la argumentación aduciendo a la errónea aplicación por la Sentencia de instancia de la STC 119/2001 que no puede aplicarse al caso de autos al no tratarse de supuestos comparables. Cita la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2006 y la STC 160/2007.

Centra gran parte de esta segunda alegación en referir se la STEDH Martínez Martínez contra el reino de España con fecha 18 de octubre de 2011 en la que se condena al reino de España por la inactividad del Ayuntamiento de Cartagena al no realizar actuaciones de prevención y protección de los Derechos de la actora lo que contravino el artículo 8 del CEDH.

Pasa a alegar sobre los diferentes tipos de inmisiones de los que se dice afectado, considerando que respecto de la contaminación odorífera tiene aplicación la STSJ de Murcia de 21 de febrero de 2001; respecto de la contaminación acústica indica que el Ayuntamiento no ha dado cumplimiento a la Ordenanza en materia de ruido que desarrolla el contenido de la Ley del Ruido 37/2003. Al respecto cita la STS de 7 de febrero de 2020 o la STSJ de Comunidad Valenciana de 24 de julio de 2007 o 31 de julio de 2018; en cuanto a la contaminación lumínica tras referir distintos estudios sobre la materia e indica que los diferentes neones de distintos tipo existentes en el chiringuito han afectado a la actora sin que por la Administración se tomaran medidas para prevenir su existencia así como la afección de la misma sobre la propia actora, citando la STSJ de Murcia de 19 de diciembre de 2014, reiterando que corresponde a la Administración realizar esas mediciones y no a la actora lo que constituye un error de la Sentencia de instancia a su entender.

3.- Inactividad de la Administración.

Indica que a Sentencia recurrida es contradictoria pues a pesar de reconocer que no hubo actuación concreta por parte de la Administración recurrida, termina aseverando que esa actuación no es reprochable a la Administración. Entiende la recurrente que la administración es directamente responsable de los perjuicios producidos, en la

medida en que impone la ubicación del chiringuito y luego, ante incumplimientos conscientes y persistente por parte de la entidad adjudicataria de la autorización demanial, quien de manera reiterada incumplió lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares durante el año 2020 y 2021, ante las denuncias presentadas, debió implicar en el ejercicio de potestades públicas que solo el Ayuntamiento tiene atribuidas y no lo hizo.

4.- Costas.

Solicita que se estime el recurso, pero en todo caso que se valore la condena en costas realizada por el Juzgador de instancia quien dicta Sentencia en contra de lo aseverado por la Jurisprudencia que transcribe y reconociendo que es un asunto complejo y que no es su especialidad, como se muestra en la vista, vista cuyo visionado implora el apelante a la Sala.

El suplico del recurso de apelación es el siguiente, "se ESTIME EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN y ACUERDE REVOCAR la sentencia apelada en los extremos aquí combatidos, y, en su virtud, declare la nulidad de las actuaciones administrativas vulneradoras de los derechos fundamentales invocados, a fin de que, declare la nulidad de la actividad y la inactividad administrativa estudiada determinante de vulneración de derechos fundamentales, con reconocimiento expreso de la situación jurídica individualizada del derecho a ser indemnizada por los daños irrogados por dicha vulneración en ejecución de sentencia, lo que implica la nulidad del Acuerdo de la Concejal Delegada de Patrimonio y Contratación del Excmo. Ayuntamiento de Cartagena, de fecha 16 de abril de 2021 26 de febrero de 2018, por el que se aprobaban los pliegos de condiciones particulares y prescripciones técnicas en licitación de aprovechamiento demanial en relación al lote nº 8 de Playa de DIRECCION002; así como la inactividad de la Administración en relación a denuncias previas presentadas por mi mandante en 2020 y 2021 y todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada".

QUINTO.- Impugnación del recurso de apelación.

Ayuntamiento de Cartagena.

Se impugna el recurso de apelación por los siguientes motivos.

1.- Considera que se someten de nuevo a valoración de la Sala los argumentos dados en primera instancia. Se señala que no es ese el objeto de la apelación que debe limitarse a aquellos aspectos que sean controvertidos en la apelación citándose al respecto las STS de 26 de octubre de 1988 y de 22 de junio de 1999. Ahonda en lo anterior en su segundo motivo de oposición en el que resalta con cita de una Sentencia de la Audiencia Nacional que debe acreditarse el concreto error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo quien no olvidemos valora la misma sobre las reglas de la sana critica.

2.- Sobre la prueba practicada entiende que no permite estimar el recurso ya que no acredita la vulneración de los Derechos fundamentales existentes; del mismo modo, entiende que no se acredita con la documental aportada con la demanda ninguna relación de causalidad entre los vapores y la salud de la demandante o su hijo si no meras manifestaciones subjetivas al servicio madrileño de salud., sin que conste medición pericial al respecto y constando acreditado que los principales problemas se habrían producido en el verano del año 2020 y no en el verano del año 2021.

ATUAIRE Chiringuito S.L.

Por el Codemandado se solicita la desestimación del recurso de apelación sobre los siguientes aspectos:

1.- Que nos encontramos ante un recurso de apelación y primero demanda sin base probatoria alguna. Arguye que la prueba testifical solo justifica la existencia de unos vecinos que tienen sensación de mal olor siendo así que ninguno de ellos presentó reclamación a partir de que el demandante adquiere la concesión, por Decreto de 2 de junio de 2021. Frente a esas sensaciones otro elenco de testigos niegan según se refiere por la actora la existencia de esos malos olores lo que evidencia la inexistencia de prueba para sostener la pretensión de la actora.

2.- Solo reprocha a la Sentencia que no estimase la presentación extemporánea de la misma por considerar que la misma se interpuso tras la interposición de un recurso de reposición, pero señala que no se tiene en cuenta la evidente desviación procesal entre los distintos actos y la pretensión ejercitada en la demanda.

3.- Indica que no se ha acreditado que por el chiringuito se realizaran algunas de las actuaciones que se dicen en el escrito de demanda indicando que lo que se deduce de la documental obrante en Autos es que la actora y su familia tienen un cuadro médico complicado previo a la fecha de los hechos y por esto no imputable a la codemandada, sin que considere acreditado que el chiringuito esté pegado al edificio en donde se encuentra la vivienda de la actora atendiendo a la quinta planta en la que está el domicilio de la misma.

4.- Sostiene que no nos encontramos ante un caso que debiera tramitarse por el procedimiento de vulneración de Derechos Fundamentales y ello por cuanto, a pesar de que en el escrito de demanda se hace referencia al contenido de los artículos 15 CE y 18.2 CE lo que se está vulnerando es el contenido de los artículos 43, 45 y 47 de la CE que no son derechos fundamentales añadiendo que además, no se dan las circunstancias recogidas en las sentencias que cita el recurrente.

SEXTO .- Aspectos fácticos.

El examen del procedimiento administrativo revela los siguientes datos relevantes.

1.- Durante los años 2017 a 2020 se adjudicó a persona física el contrato por el que se permitía la utilización de dominio público para realizar en el mismo la actividad de Chiringuito.

2.- Durante esta primera licitación, el chiringuito no se encontraba frente a domicilio de la actora.

3.- En el año 2020, a solicitud del entonces adjudicatario, y así consta en la página 78 del expediente remitido por litoral en la tramitación de esta apelación, solicitó el cambio de ubicación del chiringuito llevándolo a 70 metros del lugar en que originariamente se encontraba.

4.- Autorizada que fue dicha modificación de su ubicación, el chiringuito fue llevado frente al edificio en que tiene su residencia estival la actora.

5.- En el año 2020 se interpusieron distintas denuncias, por la actora y otros propietarios del edificio por presuntos incumplimientos de la normativa de ruidos, luces y olores.

6.- En diciembre de 2020 por la actora se presentó escrito en vía administrativa al Ayuntamiento en que se solicitaba el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, contractual, sancionador y se interesaba que se excluyera el citado lote de licitaciones futuras.

7.- En marzo de 2021 se aprobó el pliego de prescripciones técnicas y el pliego de cláusulas administrativas particulares para la adjudicación del nuevo contrato de explotación sobre el dominio público de varios chiringuitos, entre ellos, el lote 8 que se corresponde con el que fue trasladado frente al edificio en que vive la actora a petición del anterior adjudicatario en el año 2020.

8.- La adjudicación del citado lote 8, durante el periodo que va de 2021 a 2024, finalmente fue atribuido a un licitador diferente a aquel a quien se había atribuido en el periodo que iba de 2017 a 2020.

SÉPTIMO.-Examen del recurso contencioso atendiendo a las diferentes actuaciones administrativas recurridas.

Del examen del escrito de demanda, hemos de comenzar aseverando que el recurso que nos ocupa se dirige frente a dos resoluciones administrativas bien diferenciadas.

La primera de ellas viene dada por la impugnación de la desestimación por silencio administrativo del recurso formulado en vía administrativa frente al acuerdo de 16 de abril de 2021 de la Concejal Delegada de Patrimonio y Contratación que aprueba el pliego de cláusulas particulares y el pliego de prescripciones técnicas de la licitación para el aprovechamiento demanial con número ALD A2021/1 donde está instalado el chiringuito A tu aire S.L.

El segundo, según se recoge del texto de demanda, se dirige frente a la inactividad administrativa frente a las denuncias presentadas ante el Ayuntamiento de Cartagena en cuya virtud se denuncian y ponen de manifiesto los daños continuados y lesiones precedentes de las inmisiones que dimanan de la instalación de temporada controvertida y que se han venido produciendo desde el cambio de ubicación del chiringuito en el año 2020 y tras la actual licitación que sitúa el chiringuito frente a la vivienda de la actora.

Se examinarán por separado.

Recurso contencioso frente a la desestimación presunta del recurso frente a la aprobación del pliego de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas particulares.

La Sala considera, salvo mejor criterio, que el recurso dirigido frente a estos pliegos, a través del procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales no puede tener el efecto pretendido.

Si acudimos al recurso interpuesto frente a los mismos en vía administrativa, pg. 112/252 del Expediente administrativo, es cierto que allí se aduce la posible vulneración de Derechos fundamentales y se termina solicitando la exclusión del lote del procedimiento de licitación, sin embargo, entendemos que no puede tener cabida por la vía del procedimiento especial para la protección de Derechos Fundamentales en vía judicial y ello por cuanto, se está aduciendo una vulneración de Derechos Fundamentales futura sin que todavía se conozca si la misma se ha producido o no como consecuencia de dichos pliegos.

En concreto, por sí solo, la continuación del procedimiento de contratación no vulnera per se los derechos fundamentales cuya defensa se pretende, si no que será después de la adjudicación y una vez se comienza a desempeñar la actividad adjudicada por el titular de la misma (adjudicatario diferente a la postre en el periodo 2021 a 2024 frente al adjudicatario del mismo lote en el periodo 2017 a 2020).

A nuestro entender, la sola aprobación de los pliegos de prescripciones técnicas y de condiciones administrativa particulares, no pueden por si sola constituir una vulneración de los Derechos Fundamentales en juego pues todavía no se había desempeñado la actividad adjudicada que vulnerase con su realización tales Derechos.

Es por ello que consideramos que el recurso contencioso por vulneración de estos Derechos Fundamentales frente a dichos pliegos debió ser desestimado.

A ello, añadimos que no cabe aducir en el seno de un procedimiento especial por vulneración de Derechos Fundamentales, vulneración de legalidad ordinaria pues queda extramuros al ámbito de cognición del primero.

Recurso contencioso frente a la inactividad administrativa frente a las denuncias presentadas ante el Ayuntamiento de Cartagena en cuya virtud se denuncian y ponen de manifiesto los daños continuados y lesiones precedentes de las inmisiones que dimanan de la instalación de temporada controvertida y que se han venido produciendo desde el cambio de ubicación del chiringuito en el año 2020 y tras la actual licitación que sitúa el chiringuito frente a la vivienda de la actora.

Esta vía impugnatoria debe ser puesta en relación con el escrito presentado por el recurrente el 21 de diciembre de 2020 (pg. 115/252 del expediente administrativo). En dicho escrito, tras indicar las denuncias que se habían interpuesto (todas en esa fecha de 2020 pues no había habido adjudicación del año 2021) se solicita a la Administración para que 1.- Inicie el procedimiento de responsabilidad contractual y de responsabilidad sancionadora solicitando ser interesada. 2.- Iniciar el procedimiento de responsabilidad patrimonial y 3.- Eliminación del lote correspondiente a la instalación objeto del presente escrito de procedimientos licitatorios futuros.

Frente a esta petición, el suplico de la demanda solicita que se anule la actividad e inactividad de la Administración y reconozca el derecho a ser indemnizado por los daños sufridos en ejecución de Sentencia, sin solicitar la eliminación del lote controvertido como se hacía en vía administrativa.

No siendo objeto del recurso de apelación si el escrito de diciembre de 2020 constituía una petición que permitía la reclamación por inactividad; si el recurso contencioso fue presentado en plazo o si hubo desviación procesal entre lo pedido en vía administrativa y contencioso administrativa, la cuestión se circunscribe a valorar si con la prueba practicada puede hablarse de una vulneración de los Derechos Fundamentales en juego, al amparo del artículo 15 y 18.2 de la CE en relación con el artículo 8 del CEDH respecto de esa alegada inactividad lo que se efectuará en el siguiente fundamento.

OCTAVO.- Inactividad de la Administración.

Hemos de partir del hecho de que frente a la infracción de norma que afecte bien a la normativa de ruido, lumínica u odorífera, la Jurisprudencia viene reconociendo como vías resarcitorias del perjudicado las siguientes; 1.- La interposición de recurso contencioso frente a acto expreso; 2.- El recurso frente a la inactividad de la Administración; 3.- El Procedimiento especial para la protección de Derechos Fundamentales y 4. El procedimiento de responsabilidad patrimonial, bien independiente o como pretensión añadida a la anulación del acto recurrido.

Por lo tanto, no negamos que, frente a una posible inactividad por parte de la Administración pública, no pueda declararse la vulneración del 15 con el 18 ambos de la CE y acordarse la indemnización del recurrente. Tampoco negamos que corresponde a la Administración frente a la existencia de una denuncia tendente a advertir de la posible infracción de cualquiera de la normativa a la que nos referimos, iniciar el procedimiento de verificación y constatación acerca de los posibles olores, ruidos o luminosidad en exceso, cosa que en este caso la Administración no efectuó.

Ahora bien, el hecho de que la Administración no atendiera los requerimientos del actor no iniciara los procedimientos previstos o no realizara las pruebas de control necesarias, no provoca de forma automática la responsabilidad de la misma por vulneración de Derecho Fundamental.

Es decir, no es que se esté exigiendo al actor la práctica de la prueba que la Administración no realizó cuando correspondía a ella haberlo hecho; si no que ante la ausencia de las citadas pruebas de olores, ruidos o luminosidad por parte de la Administración, si el actor pretende que sean declarados vulnerados sus Derechos Fundamentales, deberá acreditar cumplidamente que la inactividad de la Administración al consentir el funcionamiento del chiringuito los vulneraba pues lo contrario llevaría a una responsabilidad automática de la Administración por no iniciar los procedimientos administrativos que corresponden.

Señalado esto y reducida por tanto la cuestión a un aspecto probatorio, la Sala tras la valoración de la prueba practicada en primera instancia y apelación y tras el visionado de la vista de ambas instancias, llega a las mismas conclusiones que la Sentencia de instancia considerando que no hay vulneración de los Derechos Fundamentales de la actora.

Realizaremos una valoración conjunta de las pruebas practicadas.

Las denuncias. Se aportan con el grupo documental 1 de la demanda varios escritos de denuncia al parecer de diferentes propietarios de la urbanización presuntamente afectada. Dichas denuncias, a nuestro entender, solo constituyen un medio de inicio del procedimiento administrativo que no se ha seguido, pero por si sola, no reflejan la existencia de incumplimiento alguno.

Frente a estas denuncias, consta informe de la policía local en el que se remiten la totalidad de actuaciones realizadas en el chiringuito como consecuencia de llamadas de ciudadanos. Examinada la misma se advera como en esos casos, tras la llamada a la policía local o bien el chiringuito se encontraba ya cerrado, o bien no había música y se le advirtió de la imposibilidad de hacer uso de grandes altavoces (no hilo musical) o muchas de las denuncias iban dirigidas frente a grupos de personas que al llegar la policía no se encontraba a nadie o tras una reunión con los mismos se resolvía la controversia.

Sobre los informes médicos aportados, la Sala considera que, si bien se recoge en el del hijo de la actora la existencia de una serie de alergias, la misma no consta vinculada a ningún episodio propio del chiringuito. Examinado el Doc. 4 de la demanda, consta al Fol. 3 de 5 que constata llamada de la actora en que refiere (no lo acredita ningún médico) que su hijo, presenta náuseas y vómitos por exposición a vapores de cocción de pescados que se generan en un establecimiento cercano. Idéntico ocurre con el informe médico de la actora, que se limita a atribuir el origen de un cuadro ansioso al chiringuito situado bajo su casa, señalando si bien en primero de los informes del año 2020 hace referencia a las molestias por luces, en el año 2021 esas molestias ya no existen y se centra en que no puede abrir las ventanas solo a la hora de la cena y la comida, por los olores de los que no hay prueba ni de su existencia ni de superar limites tolerables.

Sobre las fotografías aportadas, a nuestro juicio, lo primero que se desconoce es la fecha de las mismas y además de ello, consideramos que si bien evidencias que el chiringuito está iluminado como un local de playa, por si solas no pueden constituir prueba suficiente para acreditar la vulneración de derechos pretendida, a la vez que advertimos que a la luz de las citadas fotos se observa la distancia del chiringuito con la vivienda que nos ocupa y que se corresponde con los 50 metros aproximados que reconocieron los testigos en la vista.

Frente a estos elementos de prueba consta la pericia de la codemandada, que si bien debe valorarse con cautela al ser de parte y dentro de la sana critica, lo cierto es que ya de momento no encuentra frente a ella otra prueba de igual o mejor consideración a la vez de acreditarse con la misma que no se advierten las deficiencias denunciadas.

Se intentó por la parte actora aducir la posible vulneración en materia de ruidos sobre la existencia de hilo musical y sobre la campana extractora de la cocina. Pues bien, sin perjuicio de que tal alegación constituye por si sola una posible vulneración de la legalidad ordinaria, añadimos que tal y como señaló en la vista la técnico del Ayuntamiento, la existencia de hilo musical (no de grandes altavoces como hacía referencia la denuncia de la policía que fue archivada al no haber música en grandes altavoces) no está prohibida por lo que por más que el proyecto de modificación del chiringuito no hiciera referencia a ello el chiringuito podía tener hilo de música (min 57 del tercer video) al no contravenir la ordenanza. Respecto a la campana, dejando al margen que el cumplimiento de la normativa es cuestión de legalidad ordinaria, lo cierto es que no se ha acreditado la existencia de dichos olores sin que se acredite que la campana no cumplía con la norma ordinaria sobre distancia entre campana y edificios circundantes (Min 47 del tercer video).

Coincidimos con lo aseverado por la Sentencia de instancia sobre las declaraciones de los testigos al aseverar que de las mismas se extrae que unos testigos indican que existen olores y les molestan y otros consideran que no existen olores y no hay nada que les moleste, además de existir el informe de la técnico del ayuntamiento sobre la modificación del establecimiento del chiringuito y el informe pericial de parte no contradicho.

Valorando las testificales, el testigo Sr. Ernesto como la testigo Sra. Tomasa , dijeron que habían denunciado en el año 2020. Ambos refieren que los olores son en función del viento, depende de si hay poniente o levante, llegando a situar los días de levante en la Manga en un 90 % de los mismos. La Sra. Tomasa, indica en su declaración que hay música en directo (prohibida por los pliegos según dijo la técnico) pero preguntada por el letrado del Ayuntamiento, señala que ella no estaba cuando había música en directo. En las actuaciones de la policía local no hay intervenciones por música en directo.

El Sr. Florian expresa que no escucha ni música ni ruidos ni le afecta la luz. Advierte que supo que iba a realizarse una actuación de música en directo pero que fue anulada por incumplir la normativa vigente.

El testigo Sr. Gonzalo reitera la existencia de los perjuicios por ruidos, pero señalamos que, en su declaración, como en muchas de las denuncias aportadas, se atribuyen esos ruidos a aspectos que nada tienen que ver con el chiringuito, tales como el tráfico rodado, carretillas de personas que van a reponer a diferentes establecimientos, butano junto a la instalación eléctrica (Min 11 del tercer video). Añade que no han encargado prueba pericial porque la mayoría de la Comunidad no lo ha considerado necesario (Min 18.40 del tercer video). Mas adelante, el testigo Sr. Higinio tras sostener la existencia de ruidos, niega que sea cierto que la Comunidad se reuniera y rechazara emprenden acciones (Min 30 y siguientes del tercer video) en abierta contradicción con Gonzalo.

El testigo Sr. Gonzalo declaró que iba a veranear incluso con su suegra, que el chiringuito no le molestaba y la música era ambiental. Incluso la testigo Sra. Aurora , en su declaración llegó a decir que la luz de las farolas de la calle molestaba mucho, más que las del chiringuito. (Min 61 y siguientes del tercer video).

En conclusión, a nuestro entender, es cierto que hay inactividad de la Administración en el inicio de los procedimientos correspondientes para proteger los Derechos de los interesados. Ahora bien ese incumplimiento no provoca la vulneración del Derecho a la vida o integridad física o psíquica y del derecho a la inviolabilidad del domicilio de forma automática si no que en un caso como el que nos ocupa, en que no había prueba alguna realizada por la Administración, correspondía a la parte acreditar la vulneración de tales derechos por la infracción de la normativa o niveles máximos de ruido, olores o sonido así como la causalidad entre dicho incumplimiento y la afección a los Derechos Fundamentales afectados.

No decimos que sea la pericia la única vía de acreditar lo anterior, sin embargo, si aseveramos que frente a lo manifestado por la actora y los testigos que sostienen su versión, existen pruebas relevantes en contra (una pericial, una manifestación del técnico de la corporación, varios testigos de la misma comunidad de propietarios de la actora, informes médicos que solo recogen referencias de parte) que impiden dar por acreditado la existencia de tales ruidos, olores o iluminación por encima de los niveles legales admitidos y de la afección de los mismos al Derecho a la vida e integridad e inviolabilidad del domicilio.

Por el recurrente, se aduce a este respecto la Sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2014 de la que transcribe una parte y pretende aseverar que la sola inactividad de la Administración debe provocar la estimación de la pretensión.

Al respecto hemos de decir que la Sentencia referida no fue dictada en un procedimiento para la protección de los Derechos Fundamentales de los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción. La misma fue dictada en apelación, en un procedimiento de legalidad ordinaria donde lo sometido a debate era la inactividad de la administración y por la que se terminó condenando a la Administración a adoptar las medidas necesarias para evitar los ruidos que ya habían sido aprobadas. Dicho de otro modo, frente a la inactividad, se condenó a la Administración a actuar.

Pero en este caso, se recurre la inactividad de la Administración por vulneración de Derecho Fundamental, esto es, no basta solo acreditar la inactividad sino además, acreditar que dicha inactividad provocó la vulneración de los Derechos Fundamentales en liza, cosa que consideramos que no se ha producido.

Salvo mejor criterio de nuestra Superioridad, consideramos que el recurso de apelación debe ser desestimado en cuanto al fondo.

NOVENO.- Costas de ambas instancias.

Consideramos que las condena en costas de la primera instancia debe ser revocada por los motivos esgrimidos en el recurso de apelación.

Recientemente el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 4 de marzo de 2020 y de 8 de noviembre de 2022 indicaba que el recurso frente a un acto presunto no deja sin efecto el criterio del vencimiento del articulo 139 LJCA pero que ello no impide que el Tribunal valore que esa ausencia de resolución genera dudas de hecho o de derecho en el debate procesal.

Haciendo uso de este criterio jurisprudencial aseveramos que el recurso era dirigido frente a desestimaciones presuntas, con un objeto particularmente importante como era la protección de los Derechos Fundamentales, atendiendo a la imposibilidad del actor de disponer de la totalidad de la prueba hasta que así se solicitó a esta Sala en apelación, y teniendo en cuenta las aseveraciones del juez de instancia relativas a la dificultad fáctica del procedimiento que compartimos, entendemos que procede revocar la Sentencia en lo relativo a las costas condenando a cada parte a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, aspecto que se mantiene en esta alzada por idénticos motivos.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,