Sentencia Contencioso-Administrativo 600/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 451/2021 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal D. Oscar contra resolución del Ayuntamiento de Molina de Segura, desestimatoria presunta, por silencio de la reclamación formulada el 9 de agosto de 2019 de reconocimiento del carácter fijo o estable de la relación de servicios que mantiene el actor con dicha administración pública.

En la demanda se ejercitaba la siguiente pretensión:

«Se declare el acto impugnado contrario a derecho y:

1) CON CARÁCTER PRINCIPAL: Se declare que la relación de servicios formalizada con el actor por el Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura, desde el 9 de diciembre del año 2010, y que se mantiene hasta la actualidad, a través de un total de 11 nombramientos como funcionario interino por programas, en una concatenación de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas, sin solución de continuidad, constituye un FRAUDE DE LEY y un abuso de las relaciones temporales contrario a derecho, en tanto la necesidad que se pretende cubrir tiene un manifiesto carácter permanente y estable. Y, en consecuencia, quedando respetados los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público en el ordenamiento jurídico español, se DECLARE Y RECONOZCA que la relación de servicios que mantiene el actor desde su primer nombramiento el 9 de diciembre del año 2010, es una relación DE SERVICIOS ESTABLE Y PERMANETE SUJETA A LOS PRINCIPIOS DE PERMANENCIA E INAMOVILIDAD a través de la figura del funcionario de carrera, personal laboral fijo u otra que permita garantizar la igualdad de derechos del actor con un trabajador funcionario de carrera o personal laboral fijo, condenando a la administración demandada a estar y pasar por tal declaración con todas las consecuencias legales habidas en derecho, incluidos los derechos económicos o retributivos que se generen, todo ello con condena en costas a la parte demandada, por ser de Justicia que pido en Murcia a 6 de enero de 2021.

2) SUBSIDIARIAMENTE: Para el caso improbable de que no se acceda a la petición principal, AL JUZGADO SOLICITO: Con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA DEL RECURSO SE DECLARE el acto impugnado CONTRARIO A DERECHO y se dicte sentencia por la que se declare que la relación de servicios formalizada con el actor por el Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura, desde el 9 de diciembre del año 2010, y que se mantiene hasta la actualidad, a través de un total de 11 nombramientos como funcionario interino por programas, en una concatenación de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas, sin solución de continuidad, constituye un FRAUDE DE LEY y un abuso de las relaciones temporales contrario a derecho, en tanto la necesidad que se pretende cubrir tiene un manifiesto carácter permanente y estable.

Y, en consecuencia se declare el derecho del actor a permanecer en su puesto de trabajo para el que ha sido nombrado como funcionario interino por programas, de forma estable y permanente hasta tanto no se proceda por el Ayuntamiento a la cobertura definitiva de dicha plaza, a través de la figura del funcionario de carrera o personal laboral fijo, condenando a la administración demandada a estar y pasar por tal declaración y, acumuladamente a abonar al actor una indemnización sancionadora por importe de 35.000,00 Euros o, subsidiariamente, la equivalente, para el caso del actor a la que correspondería por despido improcedente prevista en el Artículo 56 del TRLET, todo ello con condena en costas a la parte demandada...

3) SUBSIDIARIAMENTE: Para el caso improbable de que no se acceda a la petición principal, AL JUZGADO SOLICITO: Con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA DEL RECURSO SE DECLARE el acto impugnado CONTRARIO A DERECHO y se dicte sentencia por la que se declare que la relación de servicios formalizada con el actor por el Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura, desde el 9 de diciembre del año 2010, y que se mantiene hasta la actualidad, a través de un total de 11 nombramientos como funcionario interino por programas, en una concatenación de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas, sin solución de continuidad, constituye un FRAUDE DE LEY y un abuso de las relaciones temporales contrario a derecho, en tanto la necesidad que se pretende cubrir tiene un manifiesto carácter permanente y estable. Y, en consecuencia, se declare el derecho del actor a permanecer en su puesto de trabajo para el que ha sido nombrado como funcionario interino por programas, de forma estable y permanente hasta tanto no se proceda por el Ayuntamiento a la cobertura definitiva de dicha plaza, a través de la figura del funcionario de carrera o personal laboral fijo, condenando a la administración demandada a estar y pasar por tal declaración, todo ello con condena en costas a la parte demandada....»

Mediante escrito denominado de "ampliación de demanda" presentado el 16 de junio de 2021, la parte Actora introduce 2 nuevas pretensiones subsidiarias en los siguientes términos:

«..se reconozca al actor como TRABAJADOR INDEFINIDO NO FIJO A EXTINGUIR, con antigüedad desde el 9 de diciembre del año 2010, y con todas las consecuencias legales y derechos de tal declaración, y en particular, en el sentido de gozar del derecho a la estabilidad en su puesto de trabajo, como trabajador indefinido no fijo, sin posibilidad de ser cesado en el mismo salvo por causa de jubilación o cese voluntario, tratándose de un reconocimiento subjetivo y particular, sin perjuicio de que pueda, una vez producido el cese del trabajador, incluirse, en su caso, la plaza que venía cubriendo el trabajador, en una Oferta Pública de Empleo para su cobertura por funcionario de carrera y, acumuladamente condene al Ayuntamiento de Molina de Segura a abonar al actor una indemnización sancionadora por importe de 35.000,00 Euros o, subsidiariamente, la equivalente, para el caso del actor a la que correspondería por despido improcedente prevista en el Artículo 56 del ET . Todo ello con condena en costas a la parte demandada.

3) SUBSIDIARIAMENTE (2) a la petición principal y a la petición subsidiaria primera, se interesa que Con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA DEL RECURSO SE DECLARE el acto impugnado CONTRARIO A DERECHO y se dicte sentencia por la que se declare que la relación de servicios formalizada con el actor por el Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura, desde el 9 de diciembre del año 2010, y que se mantiene hasta la actualidad, a través de un total de 11 nombramientos como funcionario interino por programas, en una concatenación de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas, sin solución de continuidad, constituye un FRAUDE DE LEY y un abuso de las relaciones temporales contrario a derecho, en tanto la necesidad que se pretende cubrir tiene un manifiesto carácter permanente y estable. Y, en consecuencia, se reconozca al actor la condición de INDEFINIDO NO FIJO, con antigüedad de 9 de diciembre del año 2010, con las consecuencias inherentes a dicho reconocimiento, incluido el derecho a la indemnización por, en su caso, cese del trabajador, y, acumuladamente, como pretensión accesoria, condene al Ayuntamiento de Molina de Segura a abonar al actor una indemnización sancionadora por importe de 35.000,00 Euros o, subsidiariamente, la equivalente, para el caso del actor a la que correspondería por despido improcedente prevista en el Artículo 56 del TRLET, diferente y, en su caso, no excluyente de la indemnización por cese; sino destinada específicamente a sancionar el abuso en la temporalidad, todo ello con condena en costas a la parte demandada.»

El Juzgador de instancia, desestima, en primer lugar, las causas de inadmisibilidad invocadas por el Letrado de la Administración.

Por lo que se refiere a la inadmisibilidad por haberse resuelto la pretensión actora de forma expresa por la Administración, se argumenta en la sentencia que debe ser desestimada por 2 razones:

1º.- Por que el Acuerdo de Pleno de fecha 21 de diciembre de 2020, no resuelve la reclamación de 9 de agosto de 2019.

2º.- Aunque entendiéramos que si la resuelve, no es necesario ampliar la demanda frente a la desestimación expresa cuando lo recurrido en sede judicial es la desestimación presunta, dado que conforme a reiterada Jurisprudencia, la desestimación expresa, en ese caso, nada añade a la desestimación por silencio administrativo.

En cuanto a la desviación procesal la rechaza por considerar que no hay una verdadera modificación sustancial de las pretensiones ejercitadas en vía administrativa y en la judicial. Y sobre la elevación de la indemnización invoca la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso, Sección 5ª, de 28 de enero de 2021, resolución 99/2021, n.º de recurso 5982/2019: "ha de entenderse que: reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal"

Entrando en el fondo, señala que a la vista del expediente administrativo y de las alegaciones coincidentes de las partes, el ahora demandante no ocupa una plaza vacante de la Relación de Puestos de Trabajo del Excmo. Ayuntamiento de Molina, sino que es funcionario interino para la ejecución de un programa de carácter temporal, en la categoría de profesor de piano, de conformidad con el artículo 10.1.c) Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en virtud de nombramientos que se vienen renovando desde el año 2010, con fecha de inicio y cese para el programa de cada curso académico. Todo ello, conforme a lo establecido en el Convenio Marco de Colaboración entre la Consejería de Educación y el Ayuntamiento de Molina de Segura de 2001, que se viene renovando desde aquella fecha.

Entiende el Juzgador que "el Convenio responde al interés de la Consejería de Educación de ampliar su oferta de enseñanzas de Conservatorio de Música a otras zonas y comarcas y el interés del Ayuntamiento de Molina de crear y sostener un conservatorio profesional de música de titularidad municipal para ampliar la oferta educativa en su municipio y comarca, pero tiene plazo preestablecido de diez años, por más que se haya renovado ya dos veces. Si ese Convenio dejase de tener vigencia en algún momento, el Conservatorio Profesional de Molina de Segura dejaría de tener funcionalidad, ya que la competencia educativa es de la Comunidad Autónoma, de modo que el Ayuntamiento es un colaborador, pero no puede otorgar por sí mismo títulos académicos. El Ayuntamiento ejercita una competencia impropia siendo de aplicación el artículo 7.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local "

Y añade, que «En los distintos nombramientos para la ejecución de programas, renovados cada curso, el puesto de trabajo carece de Código que lo identifique y es para profesor de piano, tanto en la Escuela Municipal de Música como en el Conservatorio Profesional. El motivo del nombramiento es la ejecución de un programa de carácter temporal curso 2010/2011, 2011/2012, 2012/ 2013 y así sucesivamente.

Se establece fecha de inicio y fecha de extinción. De forma expresa se dice: "OTRAS PECULIARIDADES. Esta interinidad se realiza en base al Convenio suscrito entre la Consejería de Educación y Cultura de la CARM y el Ayuntamiento de Molina de Segura para la financiación del Conservatorio profesional de Música de Molina de Segura y la existencia de consignación presupuestaria para la financiación de la Escuela Municipal y Conservatorio Profesional de Música de Molina de Segura de titularidad municipal, por lo que sería causa de extinción de la interinidad la falta de subvención y existencia de consignación presupuestaria. La jornada a realizar es de treinta horas semanales.". Tras cada nombramiento existe un cese cada año. »

Concluyendo que la pretensión del suplico del escrito de demanda es que a partir de los servicios prestados como funcionario interino para ejecución de programas se le nombre personal indefinido fijo u otra denominación similar que implique una relación funcionarial estable con la misma estabilidad en el empleo que los funcionarios de carrera.

Explica que esta "consecuencia jurídica" de la temporalidad en el empleo devendría de haberse abusado por el Ayuntamiento de Molina de Segura de la contratación temporal y sería la única sanción posible para la Administración demandada en aplicación de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y la Jurisprudencia del TJUE que la interpreta.

Considera el Juzgador de instancia que para resolver el suplico principal basta con señalar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma alguna que contemple esa consecuencia jurídica, ni existe ninguna línea jurisprudencial que la avale. Tampoco existe Jurisprudencia del TJUE que contemple esa "sanción" frente al abuso de temporalidad.

Reproduce, en síntesis, la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C103/18 y C429/18, y razona que basta su atenta lectura para colegir que no establece en modo alguno la consecuencia jurídica que pretende el suplico del escrito de demanda. Y añade, que con mayor claridad se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, y la de 9 de diciembre de 2020, recurso 7976/2018, resolución 1685/2020 cuando en su fundamento Cuarto establece: "El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación y del recurso de apelación y la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo. Son reiteradas las sentencias de esta Sala que han rechazado la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración.

Importa destacar, en ese sentido, que las sentencias n.º 1425/2018 y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre, dictadas en los recursos de casación n.º 785/2017 y n.º 1305/2017 no reconocieron a los allí recurrentes en la instancia ni uno ni otro derecho, sino el de permanecer en su puesto de trabajo hasta que se proveyera por personal estatutario fijo, en el caso de la primera, o por funcionario de carrera, en el caso de la segunda o, en ambos, se amortizara según los procedimientos legalmente establecidos.

Siendo cierto que las sentencias y el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicen lo que recoge el escrito de oposición, no lo es menos que esos pronunciamientos se enmarcan en los términos de las cuestiones prejudiciales que llevaron a ellos. Y, no discutiéndose que el Acuerdo Marco y, a partir de él, la jurisprudencia de Luxemburgo propugnan la adopción de medidas que disuadan a las Administraciones Públicas de servirse de relaciones de duración determinada para hacer frente a necesidades permanentes, sí cabe sostener que no imponen la aplicación de la figura del indefinido no fijo o el reconocimiento en todo caso del derecho a ser indemnizado..."

En cuanto a la normativa aplicable, recuerda que el capítulo I del título IV del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público regula el acceso al empleo público y la adquisición de la condición de funcionario de carrera, estableciendo la necesidad de superar un proceso selectivo convocado a ese efecto (no a cualquier otro, como serían los convocados para una bolsa de trabajo o un Programa determinado), con arreglo a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. El acceso a la función pública no sigue el modelo laboral, sino que está sometido a los principios de publicidad, igualdad en el acceso al empleo público, mérito y capacidad. Si se ha accedido a una plaza de empleado público por razón de vacante, refuerzo u otras circunstancias que permiten la interinidad, no se ostentan más derechos (ni menos), que los configurados legalmente por la forma de acceso, pues de lo contrario se vulnerarían de plano los artículos 23.2 y 103 del texto constitucional. Nuestro ordenamiento jurídico no permite convertir el vínculo de interinidad en un vínculo funcionarial estable, sea cual sea la denominación que se le pretenda dar. Y Aun menos trasformar judicialmente un contrato de funcionario interino por programas en un contrato laboral de invención de parte que se denomine "TRABAJADOR INDEFINIDO NO FIJO A EXTINGUIR"; que la parte Actora configura motu proprio como trabajador indefinido no fijo, pero que además no pueda ser cesado de su puesto de trabajo salvo supuestos de jubilación o cese voluntario, esto es, nunca salvo que se jubile, que es una forma eufemística de conferirle los mismos derechos que a un funcionario de carrera y, además, que sea indemnizado. Tampoco puede ser considerado un empleado indefinido no fijo, porque esta figura no existe en nuestro ordenamiento jurídico para los funcionarios públicos. Tampoco cabe jurídicamente que un funcionario interino por programas permanezca en su puesto de trabajo para el que ha sido nombrado como funcionario interino por programas, de forma estable y permanente hasta tanto no se proceda por el Ayuntamiento a la cobertura definitiva de dicha plaza, a través de la figura del funcionario de carrera o personal laboral fijo, dado que eso supondría de facto condenar al Ayuntamiento de Molina de Segura a contratar indefinidamente al Actor para una plaza que no existe en su RPT, ni supone el ejercicio de una competencia municipal. No podría cesarlo nunca, salvo que modifique la RPT y cree una plaza que coincida con esa plaza inexistente del Actor y la ocupe un funcionario de carrera. Algo muy difícil, si no imposible. Si la plaza por programas del Actor no existe como plaza identificada como tal, difícilmente podrá ser ocupada por funcionario de carrera o personal laboral fijo. Antes habrá que crear la plaza con carácter estructural y estable, porque la plaza de funcionario por programas no tiene ese carácter.

A mayor abundamiento, añade, en este caso no existe ni abuso o fraude en la contratación ni plaza a la que pueda adscribirse como "personal indefinido fijo" o cualquier otra denominación con efectos jurídicos similares. Y tras reproducir textualmente la cláusula 5. 1 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y El CEEP señala que «En nuestro caso existen razones objetivas que justifican un nuevo programa cada año escolar. Se trata de diferentes nombramientos en programas, uno por cada curso escolar, que se justifican en cada nombramiento por la existencia del Convenio de Colaboración con la CARM y la asignación de subvención y disponibilidad presupuestaria. Esta peculiaridad, destacada en cada nombramiento y admitida tras cada cese sin recurrir el mismo, justifica que estemos ante programas distintos que se renuevan cada año, conforme al artículo 10.1 c del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Por su renovación anual, no han superado los tres años de límite máximo fijado para cada programa. No existe la plaza en la que pretende ser nombrado personal indefinido fijo, figura jurídica que no existe en la función pública española. Al ejercitarse una competencia impropia y depender el ejercicio de la misma de un Convenio con otra Administración (CARM), que es quien tiene la competencia educativa, dependiendo además de disponibilidad financiera a través de la subvención de la CARM, existen razones objetivas que justifican que exista un contrato por programa por cada año escolar. No existe un servicio público municipal como necesidad estructural y estable que justifique crear plazas nuevas funcionariales de profesor de piano o de otra especialidad musical, más allá de aquéllas plazas mínimas que en su caso puedan ser necesarias para la Escuela Municipal. La determinación de esas plazas forma parte de la potestad de autoorganización de la Administración.»

Sobre la materia, interinidad de docentes que pretenden ser nombrados como personal laboral indefinido, trae a colación la STSJ de Valencia, Sección 2, recurso 168/2019, de 4 de febrero de 2021, recaída respecto a una profesora interina de un Conservatorio de Música.

Por último, se desestima también la indemnización por daño moral interesada por estimar que no se han acreditado dichos daños.

SEGUNDO .- Como fundamento de su recurso de apelación, alega la actora, en síntesis, la incorrecta valoración de la prueba y la incorrecta aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta; así como la incorrecta interpretación y aplicación de la jurisprudencia de jueces y tribunales de nuestro país en cuanto al abuso en la temporalidad de las relaciones de trabajo.

NO comparte los razonamientos de la sentencia de instancia por las siguientes razones:

1º) UN CURSO ACADÉMICO no es un programa en el sentido que tal concepto jurídico ha tenido par el legislador. Desde un punto de vista estrictamente conceptual es evidente que un curso académico dentro de unas enseñanzas que se vienen impartiendo por el Conservatorio y Escuela de Música de Molina de Segura, desde el año 2001 (en cuanto al Conservatorio) no constituye en sí ningún programa, sino que se trata, sencillamente, una forma de organización de la docencia y el currículum educativo.

Un curso académico o lectivo, desde el punto de vista del profesorado, no tiene autonomía y sustantividad propia respecto del curso anterior ni del siguiente.

El puesto de trabajo que desarrolla el demandante desde su acceso ha venido siendo SIEMPRE el mismo. No se ha destinado, en cada uno de sus nombramientos a la cobertura de una plaza diferente, sino que sus ceses y nombramientos, sin solución de continuidad, han supuesto un mero trámite formal, para continuar, de facto, año tras año, en el desempeño de su mismo puesto de trabajo.

En este sentido la jurisprudencia del TS, en el ámbito de la jurisdicción social, se ha pronunciado en numerosísimas ocasiones en relación con los contratos de obra o servicio determinado celebrados, precisamente, para la cobertura de la actividad docente concluyendo, en unificación de doctrina, que la división de las enseñanzas en cursos escolares afecta, exclusivamente, al vínculo de los alumnos con el centro, y no a la relación de trabajo.

Los expertos que conformaron la Comisión para el Estudio del EBEP en el año 2005, que en relación con la figura del funcionario interino por programas, establece que dicha figura debe quedar prohibida para programas que se prorroguen sucesivamente o que supongan reiteración de otros anteriores de similar contenido, pues en este caso lo que procede, dice dicha Comisión, es una planificación que conduzca al nombramiento de personal fijo.

Sus nombramientos por el Excmo. Ayuntamiento de Molina se llevan a cabo, cada año, el uno de septiembre (fecha que no coincide con el inicio del curso académico) y se produce su cese el día 31 de agosto, fecha que TAMPOCO coincide con el final del curso académico, que se produce en el mes de junio.

La administración demandada, pues, trocea la actividad del demandante en años, de la misma forma que podría haberlo hecho con otra periodicidad, sin que hubiese respondido a causa objetiva alguna.

Un "programa" que se repite, indefinidamente, una y otra vez, año tras año, no puede ser un programa.

2º) Entrando en los pormenores de las condiciones y circunstancias en que se presta el servicio público del Conservatorio y Escuela de Música de Molina de Segura, hay que tener en cuenta que en dicho centro se imparten dos tipos de enseñanzas. Las enseñanzas de Escuela de Música (que constituyen una competencia propia de la administración local que ha decidido su ejercicio) y, por otra parte, las enseñanzas profesionales que se imparten a través del Conservatorio profesional de titularidad municipal. Esta última enseñanza se enmarca en una, efectivamente, competencia impropia del consistorio. Sin embargo, el ejercicio de las competencias impropias por las entidades locales no se condiciona por la Ley, a la obtención de financiación externa (ya sea de la administración titular original de la competencia, ni de ningún otro tipo)

En consecuencia, en modo alguno puede sostenerse, como hace la sentencia que se impugna, que la actividad del Conservatorio (que no de la Escuela de Música) esté condicionada a la obtención de una subvención por parte de la Comunidad Autónoma, que no es preceptiva ni obligatoria, ni está legalmente prevista.

El convenio marco suscrito en 2001 con una duración de 10 años se ha renovado por periodos iguales, resultando que el Conservatorio profesional de música acumula ya una vigencia de 30 años sin que este previsto su cierre o finalización al vencimiento de dicho periodo.

Por otro lado, la titularidad exclusiva del conservatorio corresponde al Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura que, DECIDIÓ, INSTÓ Y GESTIONÓ, solicitándolo de forma expresa a la Comunidad Autónoma, la CREACIÓN Y SOSTENIMIENTO, de un conservatorio profesional en su municipio, asumiendo, en consecuencia, la total y única RESPONSABILIDAD respecto del servicio con él prestado y, por su puesto, respecto de los trabajadores y trabajadoras que lo ejecutasen.

3º) la distribución anual de los contratos del actor y de su prestación de servicio carece de toda justificación y constituye un fraude legal. Carece de sentido establecer una temporalidad anual entre el 1 de septiembre y el 31 de agosto del año siguiente respecto de una actividad llamada a perdurar más allá de un curso escolar.

4º) La argumentación relativa a la subvención de la comunidad autónoma y a las competencias impropias carecen de sentido teniendo en cuenta que el recurrente presta servicios indistintamente para el Conservatorio y para la Escuela de Música.

5º) La actividad que desarrolla el demandante no es "programas anuales" sino una misma actividad que se viene desarrollando ya durante 11 años y que tiene la peculiaridad de estar sometida a una organización que se divide en cursos escolares, es algo que asume el Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura a través de sus actos propios. La mayoría de profesores de música de la plantilla prestan sus servicios a través de contratos indefinidos en régimen laboral, lo que supone una clara situación discriminatoria. Y acredita que en realidad la actividad no es un programa.

6º) El Ayuntamiento ha convocado OPE para la cobertura definitiva por funcionario de carrera, de dos plazas de profesores de música en las especialidades de clarinete y piano, lo que supone reconocer que no estamos ante una actividad temporal.

7º) La jurisprudencia del TJUE ha sido diametralmente clara cuando ha determinado que los Tribunales españoles deben hacer todo lo que esté en su mano para interpretar el Ordenamiento Jurídico Español, de la forma que mejor convenga a la consecución del efecto útil de la Directiva comunitaria sobre el trabajo de duración determinada, y por tanto a la consecución de sus fines, concretados, de forma esencial, en la necesidad de evitar y en su caso sancionar el uso abusivo de relaciones de trabajo temporales, sucesivas, para la cobertura de necesidades que, de hecho, tienen carácter permanente y estable.

8º) Constatado el abuso en las relaciones sucesivas de carácter temporal es imprescindible poder imponer una sanción conforme a lo previsto en la Cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva 99/70, del Consejo, de 28 de junio

9º) De las posibles sanciones al abuso conforme a la Jurisprudencia del TJUE.

El TJUE SÍ ha declarado, en diversas ocasiones que esta SANCIÓN, consistente en convertir las relaciones de trabajo sucesivas de carácter temporal en relaciones por tiempo indefinido: STJUE de 8-05-2019 Asunto C-494/2017.

Esta solución de la estabilidad en la relación de servicios mantenida a través de sucesivas relaciones de trabajo concatenadas de forma abusiva, que es la petición principal del escrito de demanda, concretándose a través de diversas fórmulas, ha sido además acogida por numerosos (y cada vez más) juzgados y tribunales de nuestro país. Destaca la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo Número 2 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 135 2020, de 30 de junio de 2021.

10º) El demandante accedió a su puesto de trabajo en 2010 tras superar un proceso selectivo en la modalidad de concurso oposición y ha participado hasta en tres procesos selectivos bajo el mismo sistema de selección, sometido a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Fraude de Ley en la convocatoria de los procesos. Aplicación del Artículo 6.4 del Código Civil.

Las necesidades que pasaron a cubrir el demandante y otro compañero de la especialidad de piano (el Sr. Juan Antonio), vinieron motivadas por la renuncia de dos profesores de la misma especialidad que venían prestando servicios en régimen laboral., lo que demuestra que se trataba de necesidades estables.

Junto a este primero se ha visto obligado a concurrir a otros tres procesos selectivos posteriores.

Las bolsas de trabajo se diseñan con una vigencia indefinida que no coincide con la duración de la contratación, y solo se renueva si se agota. Y resulta que dicho agotamiento en las sucesivas convocatorias ha venido motivado por el hecho de que, como consecuencia del ejercicio por los profesores de piano, indefinidos no fijos, de sus legítimos derechos laborales, la bolsa, en teoría, habría quedado agotada por lo que mi mandante, pese a estar cubriendo necesidades permanentes, al estar incluido en dicha bolsa destinada a trabajadores temporales, y decretarse la finalización de la misma con motivo de su presunto agotamiento, tenía que presentarse a la nueva bolsa que se convocara, aunque concurriese a este nuevo proceso para seguir, invariablemente, en su mismo puesto de trabajo.

Esta situación llega al punto de disuadir al trabajador de hacer uso de los permisos y licencias a los que tenga derecho, e incluso a situaciones de incapacidad laboral, para evitar que la bolsa se agote y deba ser convocada de nuevo con la incertidumbre de cuál será su resultado.

Los procesos selectivos superados, de hecho, por el trabajador, son hábiles para el acceso al empleo en condición de fijeza, y, por tanto, para considerar salvaguardados los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

11º) Las posibles soluciones que facilita el recurrente como medidas que pongan fin a la situación de fraude que se plantean en la demanda y en el escrito de ampliación tienen cobertura en la jurisprudencia del TJUE.

En atención a lo expuesto, solicita:

«dicte en su día Sentencia por la que se revoque la Sentencia apelada y se resuelva estimar íntegramente el presente recurso, estimando en consecuencia el recurso contencioso administrativo interpuesto en su día frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo de la reclamación formulada por el Sr. Oscar en fecha de 9 de agosto de 2019, frente al Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura, y estimando, en consecuencia, la demanda interpuesta, en su petición principal o subsidiariamente en alguna de las pretensiones deducidas con carácter subsidiario en los siguientes términos:

1) Se declare que la relación de servicios formalizada con el actor por el Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura, desde el 9 de diciembre del año 2010, y que se mantiene hasta la actualidad, a través de un total de 11 nombramientos como funcionario interino por programas, en una concatenación de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas, sin solución de continuidad, constituye un FRAUDE DE LEY y un abuso de las relaciones temporales contrario a derecho, en tanto la necesidad que se pretende cubrir tiene un manifiesto carácter permanente y estable.

Y, en consecuencia, quedando respetados los principios constitucionales que rigen el acceso al empelo público en el ordenamiento jurídico español, se DECLARE Y RECONOZCA que la relación de servicios que mantiene el actor desde su primer nombramiento el 9 de diciembre del año 2010, es una relación DE SERVICIOS ESTABLE Y PERMANETE SUJETA A LOS PRINCIPIOS DE PERMANENCIA E INAMOVILIDAD a través de la figura del funcionario de carrera, personal laboral fijo u otra que permita garantizar la igualdad de derechos del actor con un trabajador funcionario de carrera o personal laboral fijo, condenando a la administración demandada a estar y pasar por tal declaración con todas las consecuencias legales habidas en derecho, incluidos los derechos económicos o retributivos que se generen.

2) SUBSIDIARIAMENTE (1): Para el caso improbable de que no se acceda a la petición principal, AL JUZGADO SOLICITO: Con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA DEL RECURSO SE DECLARE el acto impugnado CONTRARIO A DERECHO y se dicte sentencia por la que se declare que la relación de servicios formalizada con el actor por el Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura, desde el 9 de diciembre del año 2010, y que se mantiene hasta la actualidad, a través de un total de 11 nombramientos como funcionario interino por programas, en una concatenación de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas, sin solución de continuidad, constituye un FRAUDE DE LEY y un abuso de las relaciones temporales contrario a derecho, en tanto la necesidad que se pretende cubrir tiene un manifiesto carácter permanente y estable.

Y, en consecuencia se reconozca al actor como TRABAJADOR INDEFINIDO NO FIJO A EXTINGUIR, con antigüedad desde el 9 de diciembre del año 2010, y con todas las consecuencias legales y derechos de tal declaración, y en particular, en el sentido de gozar del derecho a la estabilidad en su puesto de trabajo, como trabajador indefinido no fijo, sin posibilidad de ser cesado en el mismo salvo por causa de jubilación o cese voluntario, tratándose de un reconocimiento subjetivo y particular, sin perjuicio de que pueda, una vez producido el cese del trabajador, incluirse, en su caso, la plaza que venía cubriendo el trabajador, en una Oferta Pública de Empleo para su cobertura por funcionario de carrera y, acumuladamente condene al Ayuntamiento de Molina de Segura a abonar al actor una indemnización sancionadora por importe de 35.000,00 Euros o, subsidiariamente, la equivalente, para el caso del actor a la que correspondería por despido improcedente prevista en el Artículo 56 del ET .

3) SUBSIDIARIAMENTE (2) a la petición principal y a la petición subsidiaria segunda, se interesa que Con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA DEL RECURSO SE DECLARE el acto impugnado CONTRARIO A DERECHO y se dicte sentencia por la que se declare que la relación de servicios formalizada con el actor por el Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura, desde el 9 de diciembre del año 2010, y que se mantiene hasta la actualidad, a través de un total de 11 nombramientos como funcionario interino por programas, en una concatenación de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas, sin solución de continuidad, constituye un FRAUDE DE LEY y un abuso de las relaciones temporales contrario a derecho, en tanto la necesidad que se pretende cubrir tiene un manifiesto carácter permanente y estable.

Y, en consecuencia, se reconozca al actor la condición de INDEFINIDO NO FIJO, con antigüedad de 9 de diciembre del año 2010, con las consecuencias inherentes a dicho reconocimiento, incluido el derecho a la indemnización por, en su caso, cese del trabajador, y, acumuladamente, como pretensión accesoria, condene al Ayuntamiento de Molina de Segura a abonar al actor una indemnización sancionadora por importe de 35.000,00 Euros o, subsidiariamente, la equivalente, para el caso del actor a la que correspondería por despido improcedente prevista en el Artículo 56 del TRLET, diferente y, en su caso, no excluyente de la indemnización por cese; sino destinada específicamente a sancionar el abuso en la temporalidad.

4) SUBSIDIARIAMENTE (3) Para el caso improbable de que no se acceda a la petición principal, ni a las peticiones subsidiaras primera y segunda AL JUZGADO SOLICITO: Con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA DEL RECURSO SE DECLARE el acto impugnado CONTRARIO A DERECHO y se dicte sentencia por la que se declare que la relación de servicios formalizada con el actor por el Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura, desde el 9 de diciembre del año 2010, y que se mantiene hasta la actualidad, a través de un total de 11 nombramientos como funcionario interino por programas, en una concatenación de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas, sin solución de continuidad, constituye un FRAUDE DE LEY y un abuso de las relaciones temporales contrario a derecho, en tanto la necesidad que se pretende cubrir tiene un manifiesto carácter permanente y estable.

Y, en consecuencia, declare el derecho del actor a permanecer en su puesto de trabajo para el que ha sido nombrado como funcionario interino por programas, de forma estable y permanente hasta tanto no se proceda por el Ayuntamiento a la cobertura definitiva de dicha plaza, a través de la figura del funcionario de carrera o personal laboral fijo, condenando a la administración demandada a estar y pasar por tal declaración y, acumuladamente se condene al Ayuntamiento de Molina de Segura a abonar al actor una indemnización sancionadora por importe de 35.000,00 Euros o, subsidiariamente, la equivalente, para el caso del actor a la que correspondería por despido improcedente prevista en el Artículo 56 del TRLET, todo ello con condena en costas a la parte demandada, por ser de Justicia que pido en Murcia a 23 de septiembre de 2020.

5) SUBSIDIARIAMENTE (4): Para el caso improbable de que no se acceda a la petición principal, ni a las peticiones subsidiarias primera, segunda y tercera, AL JUZGADO SOLICITO: Con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA DEL RECURSO SE DECLARE el acto impugnado CONTRARIO A DERECHO y se dicte sentencia por la que se declare que la relación de servicios formalizada con el actor por el Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura, desde el 9 de diciembre del año 2010, y que se mantiene hasta la actualidad, a través de un total de 11 nombramientos como funcionario interino por programas, en una concatenación de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas, sin solución de continuidad, constituye un FRAUDE DE LEY y un abuso de las relaciones temporales contrario a derecho, en tanto la necesidad que se pretende cubrir tiene un manifiesto carácter permanente y estable.

Y, en consecuencia, se declare el derecho del actor a permanecer en su puesto de trabajo para el que ha sido nombrado como funcionario interino por programas, de forma estable y permanente hasta tanto no se proceda por el Ayuntamiento a la cobertura definitiva de dicha plaza, a través de la figura del funcionario de carrera o personal laboral fijo, condenando a la administración demandada a estar y pasar por tal declaración.»

TERCERO.- La representación del Ayuntamiento de Molina de Segura se opuso al recurso y alega:

1.- Desestimación ab initium del recurso porque la representación

procesal de la parte demandante ahora apelante, se limita a reiterar los mismos argumentos vertidos en la instancia y que ya obtuvieron una respuesta clara, exhaustiva y excelentemente fundamentada en la sentencia de instancia.

2.- El Conservatorio Municipal es un servicio de carácter temporal y no constituye una competencia municipal. Las enseñanzas del Conservatorio municipal se imparten como consecuencia de un Convenio marco de Colaboración entre la Comunidad autónoma y el Ayuntamiento de Molina de Segura para la creación de un Conservatorio Profesional de Música suscrito en fecha 31 de julio de 2001, y prorrogado hasta el año 2021, aportando ésta una subvención para su sostenimiento, siendo esta cada vez menor. Por tanto, tratándose de una competencia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, la impartición de dichas

enseñanzas está supeditada a la continuación del Convenio y a que la CARM sufrague su gasto.

La subvención es anual, resultando clara la realidad del programa, son programas con financiación anual no son indefinidos, sino temporales, más concretamente anuales, y la causa de los nombramientos es precisamente la existencia de un programa anual y su concreta financiación, siendo así que el nombramiento de funcionario interino para la ejecución del programa está íntimamente vinculado e ineludiblemente condicionado a la continuidad del programa y a que persista su financiación, siendo legítimo que el programa no sea indefinido, sino propiamente temporal y por ende, el cese al finalizar el programa que fue la causa del nombramiento, no existiendo ni concatenación de contratos ni fraude de Ley en la contratación. Por tanto, no se ha superado el límite de tres años de la duración del programa establecido por el artículo 10.1 c TREBEP, en el caso que nos ocupa, por cuanto el programa es anual.

3º.- El actor demandante no ocupa una plaza vacante de la Relación de Puestos de Trabajo del Excmo. Ayuntamiento de Molina, es funcionario interino para la ejecución de un programa de carácter temporal, en la categoría de profesor de piano, de conformidad con el artículo 10.1.c) del TREBEP de 2015, y ello en virtud de nombramientos que se vienen renovando desde el año 2010. fecha de inicio y cese para el programa de cada curso académico (agosto/septiembre de cada año). Existe un Convenio Marco de Colaboración entre la Consejería de Educación y el Ayuntamiento de Molina de Segura de 2001, que se viene renovando desde su aprobación, respondiendo el mismo al interés de la Consejería de Educación en ampliar su oferta de enseñanzas de Conservatorio de Música a otras zonas y comarcas, así como al interés del Ayuntamiento de Molina de crear y sostener un conservatorio profesional de música de titularidad municipal para ampliar la oferta educativa en su municipio y comarca; el antedicho Convenio tiene plazo preestablecido de diez años, habiendo sido renovado ya dos veces. El Ayuntamiento ejercita una competencia impropia, siendo de aplicación el artículo 7.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que establece que "4. Las Entidades Locales solo podrán ejercer competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación cuando no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, de acuerdo con los requerimientos de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública.

No existe un servicio público municipal como necesidad estructural y estable que justifique crear plazas nuevas funcionariales de profesor de piano o de otra especialidad musical, más allá de aquellas plazas mínimas que en su caso puedan ser necesarias para la Escuela Municipal. La determinación de esas plazas forma parte de la potestad de autoorganización de la Administración.

4º.- Aún en el caso que se considerara que existe fraude o abuso (que no es el caso) la consecuencia jurídica no sería la declaración de fijeza ni la indemnización que interesa. La STJUE de 3 de junio de 2021, en un supuesto de "contratación laboral única" por un largo periodo de tiempo, donde considera que es de aplicación la cláusula 5ª del Acuerdo Marco por abuso o fraude en la contratación entra en la consideración de las concretas cuestiones prejudiciales primera a cuarta planteadas por la Sala de lo social del TSJ de Madrid, que examina conjuntamente, llegando a la conclusión de que no es posible que los tribunales españoles en aplicación de la directiva hagan una interpretación contra legem de la normativa española.

5º.- En cuanto a la alegada arbitrariedad del Ayuntamiento por el hecho de que en la plantilla del Ayuntamiento existen profesores de música con la condición de laborales indefinidos, recuerda que esa situación vino derivada del cumplimiento del mandato legal contenido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.

6º.- Improcedencia de la indemnización solicitada.

CUARTO. - Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada que debe ser íntegramente confirmada compartiendo esta Sala todos y cada uno de sus fundamentos que se dan por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

Esta Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones sobre los nombramientos temporales por programas: como son las sentencias de esta misma Sala y Sección, n.º 335/32020, recaída en el Rollo de Apelación 2/2020, o la más reciente Sentencia 594/2021 de 2 Dic. 2021, Rec. 289/2021.

En cuanto al fondo, sigue manteniendo el apelante la existencia de fraude, pero no discute ni desvirtúa la situación de hecho que se contempla en la sentencia. Solo precisaremos, con relación a la consideración de abuso y aplicación de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70 CE, que esta Sala ha matizado su anterior criterio, de estimar de forma genérica que no había fraude ni abuso de temporalidad cuando nos encontrábamos ante un único nombramiento.

La citada cláusula dispone: "1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada. c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".

Inicialmente el Tribunal Supremo, Sala Tercera, consideró que en los casos de un único nombramiento como interino no concurre el supuesto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. Así lo venía también afirmando esta Sala.

Posteriormente, se dictó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 19 de marzo de 2020 (Sala Segunda), en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 en la que se establecía que (considerando 61) considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo.

Debemos estar ahora al criterio -más reciente- del Tribunal Supremo, Sala Tercera de modo que el prolongado desempeño de las funciones como interino/a al servicio de la misma Administración local permitiría apreciar -en este supuesto- el carácter prolongado de la relación de forma que sí puede considerarse de aplicación la Cláusula 5 apartado 1ª del Acuerdo Marco.

Y es que, como ha señalado el TJUE, debe el órgano judicial evitar una definición restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada».

Citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo STS n.º 1452/2021 de 10 de diciembre, en la que se indica (Fto. D. Sexto) lo siguiente:

«En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndose a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 .

En fin, por lo que hace a la distinción que la recurrente traza entre los arts. 23 y 103 de la Constitución , esta Sala no alcanza a comprender qué se quiere decir, pues entre esos dos preceptos constitucionales no cabe apreciar finalidades diferentes: el mérito y la capacidad que el segundo de ellos impone como criterio de la selección para la función pública está íntimamente vinculado al principio de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas, consagrado en el primero de ellos.

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo»

Ahora bien, entiende la Sala que, aún pudiendo afirmar que es de aplicación a la situación concreta del interino la Cláusula 5 apartado 1ª del Acuerdo Marco, la cuestión relativa a los efectos que cabe atribuir a tal situación no son, en modo alguno, los que la parte apelante pretende atribuir.

SEXTO.- En cualquier caso, como se dice en la sentencia y hemos reiterado en numerosas sentencias de esta misma Sala las consecuencias de ese supuesto abuso o fraude nunca sería, la que se pretende.

En cuanto al fondo, lo verdaderamente relevante no es determinar si hubo o no abuso o fraude en la contratación o nombramiento de carácter temporal del apelante, sino que la pretensión ejercitada en la demanda no puede ser acogida.

Efectiv amente con independencia de que la relación temporal de servicios que une al recurrente con la Administración resulte justificada o por el contrario, la administración haya hecho un uso abusivo de la contratación temporal lo que a juicio de esta Sala resulta indudable es que la pretensión actora debe ser rechazada.

En relación a la alegada Sentencia del Tribunal de Justicia (STJ) (Sala Séptima) de 3 de junio de 2021; Asunto C-726/2019; el supuesto de hecho de la citada sentencia se refiere al acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería. Vemos como el supuesto se refiere a un trabajador al que se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo debido a que la plaza vacante que ocupaba había sido asignada a un trabajador fijo. El trabajador impugnó su despido ante el Juzgado de lo Social n.º 40 de Madrid. Mediante sentencia de 26 de septiembre de 2018, dicho órgano jurisdiccional estimó parcialmente la demanda. Consideró, en esencia, que la relación laboral de que se trataba había pasado a ser una relación indefinida no fija por haber superado el plazo de tres años previsto en el artículo 70 del EBEP para la cobertura de la vacante que ocupaba. El IMIDRA interpuso recurso de suplicación contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Es importante destacar que la citada Sentencia del Tribunal de Justicia refiere que la cláusula 5 no es suficientemente precisa como para que el Juez nacional inaplique el derecho nacional contraria a la misma; en concreto, la Sentencia indica lo siguiente:

«78 Para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, CR 09;103/18 y CR 09;429/18, EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y CR 09;429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, CR 09;103/18 y CR 09;429/18, EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y CR 09;429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).

87 Por consiguiente, en el caso de autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco»

Como acertadamente señala la sentencia apelada "con esta Cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma. Y aunque -de acuerdo con el principio de interpretación conforme- pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo) ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional."

Debe añadirse a todo lo anteriormente razonado, que en nuestro ordenamiento jurídico el funcionario interino es nombrado para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. De conformidad con el Derecho nacional, Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), la adquisición de la condición de funcionario de carrera exige a superación del proceso selectivo ( art. 62 EBEP).

La finalidad de la cláusula del Acuerdo Marco, como ha venido reiterando el Tribunal de Justicia -y ha examinado nuestro Tribunal Supremo-, es evitar el empleo precario. Como ha venido señalando el Tribunal Supremo ( STS de 26 de septiembre de 2018) hay que recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados (...). Habiendo señalado igualmente el TJUE que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo marco.

Hechas las anteriores precisiones, lo esencial es advertir que el derecho nacional español no ampara las soluciones que el apelante interesaba en la solicitud presentada ante la Administración. El Derecho nacional no ampara el nombramiento de funcionarios de carrera al margen de los procesos selectivos reglados. Esta no sería por lo tanto una medida prevista en nuestro derecho para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada en nuestro derecho nacional

Como ha señalado el Tribunal Supremo, no es obligatorio al amparo del citado Acuerdo Marco ante una situación de sucesivos nombramientos temporales transformar la relación de servicio del interino en una relación de servicio fija. Recordemos que el propio TJUE ha declarado que carece de efecto directo el apartado 1º de la citada cláusula 5. Tampoco es posible que esta Sala se pronuncie sobre una posible transformación de la relación de servicios que el mismo ha mantenido hasta ahora con el Ayuntamiento de carácter funcionarial, con otra distinta, de tipo laboral, cuando resulta que no existe puesto vacante al que adscribirlo, por cuanto no existe el mismo en la RPT del Ayuntamiento de Molina de Segura, al venir determinada su existencia al convenio con la Comunidad Autónoma y la aplicación de la Subvención correspondiente. No existe un Servicio público competencia del Ayuntamiento que tenga que prestarse necesariamente. Estamos ante el ejercicio de una competencia impropia por lo que no cabe hablar de un puesto estructural al que se pueda vincular al actor

Además, sobre el supuesto abuso del personal que presta servicios en las Administraciones; diremos que conforme al art. 10.5 del EBEP a los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera por lo que no hay desigualdad en la relación con la Administración empleadora entre el interino y el funcionario de carrera. Razón por la que pudiera incluso dudarse de la existencia de precariedad en el empleo. Así, en nuestro sistema jurídico, salvo el derecho a la inamovilidad (que es reconocido en nuestro ordenamiento jurídico sólo para los funcionarios de carrera ex art. 14a) los interinos gozan de los derechos reconocidos en el art. 14 del EBEP y además su nombramiento se hace desde el inicio con conocimiento de la causa que determinaría su cese.

Por último, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación claramente opuesta a lo dispuesto Derecho nacional.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria, no cabe acceder a la misma, pues ni se acredita la existencia de lesión ni de daño antijurídico ni de relación causal (presupuestos exigidos en el art. 32 de la LRJSP) y, lo más relevante, no se acredita una extinción de la relación de servicios ni una decisión de cese que ampare una pretendida indemnización. Tampoco prevé nuestro ordenamiento jurídico como medida disuasoria o sancionadora del abuso en la contratación una indemnización para aquel que sigue desempeñando sus servicios gozando de todos los derechos inherentes a su condición de funcionario interino.

En este mismo sentido se pronuncia nuestro TS en la sentencia de 23 de junio de 2021 de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo, negando que las consecuencias del abuso o fraude en el nombramiento temporal pueda ser la declaración de fijeza ni la indemnización.

SÉPTIMO.- Las costas del recurso no cabe imponerlas a ninguna de las partes atendiendo a la complejidad de las cuestiones planteadas, que han dado lugar a innumerables pronunciamientos judiciales y están sometidos a una importante casuística. Ello de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,