Sentencia Contencioso-Administrativo 373/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 648/2021 de 29 de junio del 2023

PRIMERO . - Como ya se dijo, el acto administrativo impugnado es el Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Torre Pacheco, de fecha 24 de junio de 2021, que acuerda el desistimiento del procedimiento para la aprobación de la Modificación puntual de Normas Subsidiarias núm. 86, Sector Tres Molinos, Balsicas, Torre Pacheco.

En la demanda se alega:

-Que el Ayuntamiento de Torre Pacheco desiste del procedimiento de Modificación cuando ya no tiene facultad para ello, puesto que ya ha procedido a la aprobación provisional e, incluso, a la definitiva, de forma unánime.

Argumenta que, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2009, Fundamento de Derecho Quinto, doctrina ya pacífica y reiterada, el Ayuntamiento demandado carecía de competencia para desistir, ya que gestiona intereses públicos cuya disponibilidad se encuentra restringida. Más aún, no es procedimentalmente libre desde el momento de la aprobación provisional del expediente, aún menos tras su aprobación definitiva, y carece de esa potestad.

Dice que en este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia 453/2018, de 5 de junio, recurso núm. 1490/2016 y la más reciente, dictada en un asunto sustancialmente idéntico al que nos ocupa, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León vuelve a basar su fallo en esta doctrina, en su Sentencia 46/2019, de 8 de febrero.

Añade que, a mayor abundamiento, el Pleno del Ayuntamiento de Torre Pacheco, previamente al desistimiento, había aprobado definitivamente, de forma unánime, el 29/10/2020, la modificación de referencia.

-Alega también que el acuerdo objeto del presente recurso es, asimismo, contrario a lo dispuesto en los artículos 138 y 161.2 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de Murcia. Se dice que, no obstante lo anterior, y las reiteradas solicitudes de la recurrente en ese sentido, el Ayuntamiento demandado, lejos de declarar el silencio existente, procede sin más trámites, a desistir.

Explica que la justificación sustancial del desistimiento de referencia resulta ser la "caducidad de la Declaración de Impacto Ambiental" (DIA), pero, como es sabido, en virtud de la Ley 9/2006 de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, modificando la normativa anterior, establece en su artículo 4.4, que la declaración de impacto ambiental del proyecto o actividad caducará si no se hubiera comenzado su ejecución en el plazo fijado por la Comunidad Autónoma.

Tal y como, literalmente, recoge el Informe de la Dirección General de Medio Ambiente de 07/04/2021.

Sigue diciendo que, se obvia, interesadamente, que ni consta, ni se produjo, fecha de inicio de la pretendida ejecución, es decir, en ningún momento se determinó por la Comunidad Autónoma -ni, desde luego, por el Ayuntamiento demandado- plazo alguno para el inicio de la ejecución y, en consecuencia, sin determinación del "dies a quo", difícilmente podría haber transcurrido el plazo exigido.

Cita varias sentencias del Tribunal Supremo, conforme a las cuales, la suspensión del expediente debe suponer, automáticamente, la suspensión del plazo de caducidad de la Declaración de Impacto Ambiental. Y añade, más aún, de acuerdo con la jurisprudencia, por todas STS 1862/2018 (Fundamento de Derecho Cuarto) en virtud de los principios que rigen el procedimiento administrativo, favorable a su tramitación y en beneficio del administrado, la subsanación de todo trámite precluido, con carácter previo a la Resolución de la Administración que lo tenga por caducado, atendiendo al criterio de proporcionalidad, supone, "ipso facto", la vigencia del citado trámite. Y, en idéntico sentido, aún más específica, resulta ser la STS 1526/2019 (Fundamento de Derecho Cuarto).

-Que además de la presunta caducidad de la DIA, esgrime la Comunidad Autónoma, fuera del plazo legal establecido, y bajo la pretensión de que el mismo ni siquiera se habría iniciado, una nueva subsanación de lo ya reiteradamente subsanado previamente.

Sigue diciendo que, sin la menor motivación, requiere nuevos informes de entidades de naturaleza administrativa, no reclamados con carácter previo en ningún momento, y bajo la presumida insuficiencia de los ya existentes y expresamente requeridos en su momento.

Sin embargo, el Ayuntamiento demandado, lejos de hacer patentes ambas circunstancias, se limita a desistir sin más y aun conociendo las graves consecuencias de su decisión.

-Alega daños a la actora. En resumen, alude a las siguientes razones:

-Por la irremisible pérdida de las "opciones de compra" formalizadas sobre los terrenos objeto de la Modificación de las NNSS nº 86 de referencia.

- Por, en su caso, el inasumible retraso de las expectativas de la actora que, en definitiva, hace inviable la consecución del proyecto en un plazo razonable.

- Por la renuncia, por parte de los inversores, de sus respectivos compromisos de participación en el Proyecto y el consiguiente y paralelo incremento sustancial de los costes del mismo.

Se reclama un total de 7.218.012,01 euros, desglosado del siguiente modo:

-Daño emergente: 550.888,67 euros.

-Lucro cesante: 6.667.123,34 euros.

SEGUNDO.- La Administración demandada contesta oponiéndose y pide la desestimación del recurso.

-Que la decisión de desistir del procedimiento de reclasificación urbanística viene motivada, precisamente, porque no era posible culminarla correctamente ni física ni jurídicamente. Más concretamente, varios informes emitidos por la Dirección General de Medio Ambiente y por la Dirección General de Territorio y Arquitectura, ambas de la CARM, habían puesto de manifiesto que la evaluación ambiental del proyecto urbanístico estaba caducada, que no era posible prorrogarla, que era necesario "iniciar de nuevo el trámite de evaluación ambiental", que además tampoco contaba con el necesario e imprescindible informe favorable de Confederación Hidrográfica del Segura sobre disponibilidad de recursos hídricos, que carece del informe de sostenibilidad económica exigido legalmente, así como otros defectos y reparos.

Vicios que son de carácter sustancial y aquejarían a cualquier hipotética aprobación definitiva de un defecto de nulidad radical.

En resumidas cuentas, el proyecto tal y como estaba planteado era inviable por adolecer de los referidos defectos y, para que pudiera llegar a tener buen fin, era indefectiblemente inevitable iniciar uno nuevo.

-Que la actora ha recurrido el desistimiento directamente en vía judicial, sin hacer alegación alguna en vía administrativa, y además reclama una indemnización desorbitada, abusiva y arbitraria, de más de 7 millones de euros, pero que ni está justificada y además es contradictoria con su planteamiento principal. Dice que la estimación de la pretensión principal, excluiría cualquier indemnización.

Alega que la actora ha redactado mal los proyectos, no ha corregido las deficiencias existentes en ellos y que han sido puestas de manifiesto por la Administración regional, no ha tenido el más mínimo interés el iniciar correctamente un nuevo procedimiento para la reclasificación que pretende, y, sin embargo, pretende ser indemnizada en la cantidad millonaria de 7.218.012,01 €.

-Tras exponer las vicisitudes de la tramitación, destaca que la Declaración de Impacto Ambiental se concedió el 31 de agosto de 2006, estableciendo la misma un plazo de caducidad de 5 años. Por tanto, caduco el 31 de agosto de 2011.Dice que, desde entonces, transcurrieron 9 años sin que la promotora del expediente hiciera nada.

-Que con fecha 25 de noviembre de 2019, comparece en el expediente por primera la sociedad aquí actora, manifestando haber adquirido un derecho de opción de compra sobre determinadas parcelas incluidas en el proyecto de reclasificación urbanística y manifestando su intención de continuar con él. Destaca que el contrato de opción de compra lo firmo la actora de forma voluntaria y en los términos suscritos. Dice que debió informarse previamente de la situación en que se encontraba el proyecto urbanístico.

-Dice que, si bien la actora aporto documentación subsanando defectos y deficiencias, lo relevante es el informe de la Dirección General de Medio Ambiente de fecha 7 de abril de 2021, en el que se llega a la conclusión siguiente: la declaración de impacto ambiental de la Modificación nº 86 esta caducada. Que un informe posterior, de 16 de abril de 2021, de la Dirección General de Territorio y Arquitectura insiste en la misma idea, destacando defectos adicionales; en el mismo se dice también que, faltando esos documentos, no había empezado a contar el plazo para que pudiera producirse el silencio positivo de cara a la aprobación definitiva.

-Que, en consecuencia, el Ayuntamiento venia obligado a reiniciar el procedimiento urbanístico, siendo necesario desistir del mismo e iniciar uno nuevo con el mismo objeto. Y así se hizo.

-Concluye que el acto es conforme a derecho y que la indemnización solicitada es improcedente, ya que la decisión de desistir del procedimiento tiene su origen en el carácter insubsanable de los defectos. Añade que ninguna responsabilidad tiene el Ayuntamiento, y que fue la inacción del anterior promotor lo que causo que la DIA caducara e impidiera de facto y de iure que el proyecto pudiera culminar.

TERCERO.- En el expediente administrativo consta informe de la Dirección General de Medio Ambiente; este se refiere a la vigencia de la DIA obtenida en la Modificación nº 86 de las Normas Subsidiarias de Torre Pacheco, " TYres Molinos."

En este se recogen unos antecedentes que debemos recoger por su importancia, a saber:

-El Ayuntamiento de Torre Pacheco, en sesión plenaria de 22 de septiembre de 2004, aprobó inicialmente la modificación de referencia y después de someterlo a información pública acordó su aprobación provisional en sesión plenaria de 30 de junio de 2005 y su remisión a la Consejería competente para su aprobación definitiva.

-Mediante escrito de fecha 13 de junio de 2005, el Ayuntamiento de Torre Pacheco presentó al órgano ambiental documentación descriptiva de las características más significativas del objeto de la Declaración de Impacto Ambiental, que estudiada en la Comisión Técnica de Evaluación de Impacto Ambiental de fecha 28/07/05, se acuerda la necesidad de realizar el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental.

-El Servicio de Calidad Ambiental remitió al Ayuntamiento interesado el informe de fecha 26 de septiembre de 2005 sobre los contenidos mínimos y aspectos más significativos que debían tenerse en cuenta en la redacción del Estudio de Impacto Ambiental.

-Tras el preceptivo sometimiento del Estudio de Impacto Ambiental a información pública, mediante acuerdo de la Comisión Técnica de Evaluación de Impacto Ambiental, de fecha 26 de mayo de 2006, se realizó la valoración de los impactos ambientales que ocasionaría la modificación puntual nº 86 , de las normas subsidiarias de Torre Pacheco, en el paraje Tres Molinos, Balsicas, en los términos planteados por el promotor y examinada toda la documentación obrante en el expediente, se informó favorablemente la citada modificación puntual.

-En fecha 31 de agosto de 2006, se informa favorablemente la Declaración de Impacto Ambiental de la modificación puntual nº 86 de las normas subsidiarias de Torre Pacheco, en el paraje Tres Molinos, Balsicas, a solicitud de su Ayuntamiento.

- Por el Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Transportes se suspende, en fecha 17 de diciembre de 2007, el otorgamiento de la aprobación definitiva de la modificación nº 86 de las normas subsidiarias de planeamiento de Torre Pacheco, hasta tanto se subsanen ante esta Consejería las deficiencias apuntadas por la Comisión de Coordinación de Política Territorial.

Tras ello el informe recoge la normativa aplicable, y resalta que, en fecha 31 de agosto de 2006, se emite la Declaración de Impacto Ambiental de la Dirección General de Calidad Ambiental relativa a la modificación puntual nº 86 de las NNSS de Torre Pacheco, en el paraje Tres Molinos, Balsicas, a solicitud de su Ayuntamiento. En ella se informa favorablemente la modificación al tiempo que en su apartado Tercero se dispone: Según lo establecido en la Disposición Final primera, Uno. Artículo 4 de la Ley 9/2006, de 28 de abril, que modifica el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, la Declaración de Impacto Ambiental resultado de la evaluación caducará si no se hubiera comenzado su aplicación en el plazo de cinco años.

En tal caso, el Ayuntamiento deberá iniciar nuevamente el trámite de Evaluación Ambiental del asunto referenciado, previa consulta al órgano ambiental. El Ayuntamiento deberá comunicar al órgano ambiental con la suficiente antelación, la fecha de comienzo de la aplicación de la misma.

Se pone en el informe de manifiesto que la DIA emitida incluía con acertado criterio un período de vigencia de 5 años siguiendo la previsión contenida en la citada Ley 9/2006, transcurrido el cual caduca con la consecuencia de la necesidad de realizar un nuevo trámite de evaluación ambiental. Ello porque tal y como establecen numerosas sentencias al respecto las Declaraciones de Impacto Ambiental requieren en esencia un límite temporal, no siendo una concesión "sine die" "ad perpetuam" o "eterna", proscrito en nuestro ordenamiento jurídico.

Recoge el informe como conclusión que:

"En definitiva la Declaración de Impacto Ambiental objeto de análisis está obsoleta y caducada tal y como dispone su dispongo tercero. En el mismo se establece un plazo de vigencia de cinco años, lo que supone una vigencia hasta el 31 de agosto de 2011 (hay que recalcar que con la legislación actual que habla siempre de publicación en el BOE o diario oficial que corresponda, la vigencia acabaría el 3 de octubre de 2011, cinco años después de su publicación). Y establece además dos consecuencias de la pérdida de vigencia:

- Caducidad de la evaluación ambiental.

- El Ayuntamiento deberá iniciar de nuevo el trámite de evaluación ambiental.

En relación a la primera de estas consecuencias, la caducidad, supone además que no existe posibilidad de prórroga de la vigencia de la DIA de 2006, puesto que a día de hoy ni siquiera se ha aprobado definitivamente la modificación puntual analizada y la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 21/2013, de 13 de diciembre (LEA), traslada las Directivas 2001/42/CE, de 27 de junio y 2011/92/UE, de 13 de diciembre, derogando la legislación ambiental anterior y estableciendo un derecho temporal (6 años) para el caso de la DIA estuviese vigente en el momento de su entrada en vigor, no caducada conforme a su normativa previa como es el caso en concreto, toda vez que la Disposición Transitoria citada no se aplica a las DIA anteriores que incurriesen en caducidad, que ya eran inexistentes y no existe ninguna prórroga, ni solicitud de la vigencia de la DIA.

En cuanto a la segunda de las consecuencias, es necesario pues un nuevo trámite de evaluación ambiental cuya regulación jurídica viene determinada por la Ley 4/2009, de 14 de mayo, de protección ambiental integrada, así como por la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, cuya Disposición Transitoria primera establece: 1. Esta ley se aplica a todos los planes, programas y proyectos cuya evaluación ambiental estratégica o evaluación de impacto ambiental se inicie a partir del día de la entrada en vigor de la presente ley. Supuesto de hecho que enmarca el posible inicio de una evaluación ambiental actual de la modificación puntual analizada.

Por tanto, se concluye en la aplicación del procedimiento ambiental previsto en la Ley 21/2013 a todos los planes, programas y proyectos cuya evaluación ambiental se inicie a partir de su entrada en vigor y que, no habiendo finalizado el procedimiento sustantivo de aprobación, autorización o control, tanto si anteriormente estuviesen sometidos o no a evaluación ambiental."

En consonancia con lo expuesto, consta también en el expediente administrativo, informe de fecha 16 de abril de 2021, de la Dirección General de Territorio Y arquitectura, de la Consejería de Fomento e Infraestructuras, en el que se pone de manifiesto que, "Una vez recibido el informe de Medio Ambiente, que concluye que la DIA está caducada y que perdió su vigencia el 1 de septiembre de 2011, el Ayuntamiento, como promotor del expediente, debe iniciar un nuevo trámite de evaluación ambiental, ya que la DIA constituye un documento esencial, preceptivo y determinante. Dicho informe fue remitido al Ayuntamiento de Torre Pacheco el 12/04/2021 por esta Dirección General."

Y a continuación se recoge la documentación que falta por aportar.

En cuanto a la Declaración de Impacto Ambiental aludida, consta también en el expediente administrativo; así aparece publicada en el BORM número 229, de fecha 3 de octubre de 2006.Y en el apartado Tercero de su parte dispositiva, en efecto se establece lo siguiente:

"Tercero. Según lo establecido en la Disposición final primera, Uno. Artículo 4, de la Ley 9/2006, de 28 de abril. que modifica et Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, la Declaración de Impacto Ambiental resultado de la evaluación caducará si no se hubiera comenzado su aplicación en el plazo de cinco años.

En tal caso, el Ayuntamiento deberá iniciar nuevamente el trámite de Evaluación Ambiental del asunto referenciado, previa consulta al órgano ambiental. El Ayuntamiento deberá comunicar al órgano ambiental con la suficiente antelación, la fecha de comienzo de la aplicación de la misma."

CUARTO.- Sentado lo anterior, lo que ha hecho el Ayuntamiento demandado es seguir las pautas fijadas en los informes referidos, en los que se ponía de manifiesto la caducidad de la DIA aprobada en su momento, así como la necesidad de iniciar un nuevo trámite de evaluación ambiental. Estas circunstancias se hacen constar en el acto administrativo impugnado, a efectos de justificar la decisión que se adoptaba.

En cuanto a la Modificación, esta inicialmente había sido promovida por la mercantil Mar Menor Capital, SL.

Como también se ha dicho, la DIA se concedió en fecha 31 de agosto de 2006, fijándose de manera expresa un plazo de caducidad de 5 años. Quiere ello decir que, como ponen de manifiesto los informes anteriormente recogidos, ese plazo había finalizado ya cuando los mismos se emiten.

En la tramitación se fueron sucediendo distintos tramites de subsanación de deficiencias, concretamente hasta octubre de 2010; y ya el 18 de octubre de 2010, se emite el último informe desfavorable por la Dirección General de Territorio y Vivienda. Y lo ocurrido ha sido que, desde esa fecha la mercantil promotora no realizó más gestiones. Por tanto, conforme a lo expuesto, la DIA caduco a fecha 31 de agosto de 2011.

No consta que desde ese momento la promotora realizara actuación alguna tendente a subsanar los diversos reparos del proyecto.

Y no es hasta el 25 de noviembre de 2019 cuando comparece la mercantil hoy recurrente manifestando que había adquirido un derecho de opción de compra sobre determinadas parcelas incluidas en el proyecto de reclasificación urbanística y manifestando su intención de continuar con él. En ese documento consta el contrato privado de opción de compra, suscrito en fecha 15 de marzo de 2019.No constan actuaciones anteriores a la personación referida por parte de la recurrente.

De lo expuesto resulta claramente que cuando la mercantil hoy actora suscribió el contrato de opción compra, la DIA ya había caducado. Ciertamente pudo, antes de suscribir dicho contrato informarse de la situación concreta en que se encontraba el proyecto urbanístico, comprobando así el estado de los distintos documentos, así como la evaluación de impacto ambiental; de haberlo hecho, habría constatado sin duda dicha caducidad. Ante una operación de esa envergadura, entendemos que se debió hacer dichas comprobaciones, lo que habría evitado su situación actual. Es decir, que pudo no haber asumido la condición de promotor, de haber hecho las comprobaciones correspondientes.

Por otro lado, puesto que faltaba documentación esencial, el expediente estaba incompleto, sin que se pueda asumir la pretensión de la actora de que se produjo el silencio positivo.

Todo lo expuesto nos lleva también a desestimar la pretensión indemnizatoria, ya que fue el propio promotor inicial el que con su pasividad provoco que la DIA caducara, siendo esa la situación existente cuando la mercantil recurrente, celebra el contrato de opción de compra y pasa a ser la promotora, situación que pudo evitar, haciendo las comprobaciones previas sobre el estado del expediente en cuestión. Por tanto, no cabe hacer recaer la responsabilidad en el Ayuntamiento accediendo a esa indemnización, como venimos diciendo.

En conclusión, el recurso se desestima, rechazando expresamente todos los motivos de impugnación.

QUINTO.- Conforme al artículo 139.1, de la LJCA, las costas del procedimiento son de imposición a la parte actora, si bien se limitan a la cantidad de 4.000 euros, por todos los conceptos.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,