Sentencia Contencioso-Administrativo 253/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 220/2022 de 30 de mayo del 2024

PRIMERO.- D. Arturo, funcionario de carrera del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa con destino en la UPAD del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Murcia permaneció en situación de incapacidad temporal en los periodos comprendidos entre el 14 de octubre de 2019 y el 3 de agosto de 2020 y desde el 26 de marzo de 2021 hasta el 1 de junio de 2021.

Mediante escritos presentados el 26 de octubre de 2020 y 30 de agosto de 2021 formuló solicitud a la Gerencia Territorial de Justicia de Murcia de abono de las guardias previstas para su UPAD de destino y no realizadas durante los periodos de incapacidad.

Dichas solicitudes fueron desestimadas por sendas resoluciones de 15 de marzo y 15 de septiembre de 2021.

Interpuestos los correspondientes recursos de alzada fueron desestimados de forma acumulada por resolución de la Directora General para el Servicio Público de Justicia del Ministerio de Justicia de 13 de abril de 2022 que constituye el objeto del presente recurso.

Como fundamento de la pretensión anulatoria que se ejercita alega el actor que la cuestión aquí planteada está resuelta de forma favorable por distintos pronunciamientos judiciales recaídos en asuntos idénticos a este según los cuales las guardias que se reclaman no deben ser entendidas como servicios extraordinarios o excepcionales, sino que forman parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios obligados a ellas y, por tanto, debe reconocerse el derecho a que se remuneren las guardias dejadas de percibir durante el periodo en que el funcionario estaba en incapacidad temporal.

La realización de dichas guardias va unidas al puesto desempeñado en el Juzgado de Instrucción con funciones de Guardia, en este caso al n.º 2 de Murcia, que las realiza cada 9 días, siendo obligatorias para toda la plantilla del Juzgado y cobrándose con carácter mensual. Las guardias no son elementos variables, ni quedan a disposición del funcionario.

Frente a lo argumentado en la resolución recurrida, considera que el hecho de que el trabajador no pueda realizarla por estar enfermo no quiere decir que no deba cobrarla, ya que este tipo de guardias se engloban dentro de la jornada laboral normal de los funcionarios de justicia, que como esta parte, realizan guardias en un Juzgado de Instrucción y, su retribución se engloba dentro de la retribución ordinaria del mismo y no como una retribución por servicio extraordinario o especial, razón por la cual, la jurisprudencia prevé que se cobren también en periodo de vacaciones, incapacidad temporal, ... aunque no se realicen efectivamente.

Invoca la STS de 24 de enero de 2017 y las posteriores dictadas por los Juzgador reconociendo el derecho reclamado a funcionarios de distintos cuerpos que realizan guardias.

SEGUNDO. - Por su parte, el Abogado del Estado se opone al recurso mantiene la conformidad a derecho de la resolución recurrida y alega, en síntesis, que la retribución por el servicio de guardia, es una retribución complementaria que va asociada a la prestación efectiva de dicho servicio, con certificación de quien la ha ordenado.

Así resulta de la Orden PRE/1417/2003, de 3 de junio, por la que se regulan las retribuciones complementarias por servicios de guardia del personal al servicio de la Administración de Justicia que se dicta de acuerdo con las facultades conferidas por el artículo 13 de la Ley 17/1980, de 24 de abril, de Régimen Retributivo de los Funcionarios de la Administración de Justicia, en la redacción dada por los artículos 56 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, y 112 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre.

Reproduce en lo que interesa el artículo Decimosexto de dicha Orden y recuerda que la situación de incapacidad temporal tiene la consideración de licencia regulada en el artículo 504 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por ello, y al considerarse dentro de esta denominación no se pudo realizar el servicio de guardia, ni por tanto ser remunerado el actor por ello.

Insiste en que de conformidad con las Instrucciones de obligado cumplimiento no puede ser certificada la realización de las guardias interesadas por no haberse realizado, lo cual no es un hecho discutido, y sin dicha documentación esencial, no puede expedirse la orden de pago por tal concepto.

Concluye, finalmente, que teniendo en cuenta que la compensación por prestar el servicio de guardia es una retribución complementaria de carácter variable, que únicamente se devenga cuando se presta el servicio, y que, en el caso que nos ocupa, no se devengó dicha retribución complementaria por haber estado el recurrente en situación de baja para el servicio por enfermedad común, su pretensión no puede ser estimada.

TERCERO.- Visto el planteamiento de las partes, nos encontramos ante una cuestión esencialmente jurídica y se circunscribe a determinar si las retribuciones por servicios de guardia forman parte de la jornada normal del actor, como se sostiene en la demanda, de modo que el mismo tendría derecho a su abono aunque no las hubiera realizado durante su incapacidad temporal por enfermedad común o, por el contrario, constituyen un servicio extraordinario que solo ha de ser retribuido si se produce su realización efectiva como mantiene la Administración demandada.

No se discuten los periodos de incapacidad, ni que el actor, funcionario del cuerpo de Gestión se encontraba destinado en el Juzgado de Instrucción n.º 2 de los de esta ciudad, que según certificado de su Letrado de la Administración de Justicia tiene asignadas las funciones de Juzgado de Guardia cada 9 días y que estas tienen carácter obligatorio, estando programadas para todo el año, teniendo que ser realizadas por toda la plantilla, siendo remuneradas mensualmente.

Tampoco se discute que conforme a lo dispuesto en el dispongo segundo de la Resolución de 6 de noviembre de 2018, de la Dirección General de la Administración de Justicia, sobre retribuciones en los casos de incapacidad temporal por contingencias comunes de los miembros del personal al servicio de la Administración de Justicia, en el ámbito territorial gestionado por el Ministerio de Justicia "2.1 Se aprueba para todo el personal a que hace referencia el apartado primero incluido en el Régimen General de la Seguridad Social que el complemento retributivo desde el primer día en situación de incapacidad temporal o licencia por enfermedad, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance el cien por cien de sus retribuciones ordinarias del mes de inicio de la incapacidad temporal.

2.2 Se aprueba para todo el personal a que hace referencia el apartado primero incluido en el Régimen de la Mutualidad General Judicial en situación de incapacidad temporal al que se le haya expedido la correspondiente licencia, que las retribuciones a percibir durante el período que no comprenda la aplicación del subsidio por incapacidad temporal previsto en dicho Régimen sean del cien por cien de las retribuciones, básicas y complementarias, correspondientes a sus retribuciones ordinarias del mes de inicio de la incapacidad temporal; complementando el Ministerio de Justicia las cantidades que correspondan a partir del día ciento ochenta y uno con el fin de que los funcionarios adscritos a este régimen no perciban una cantidad inferior a la que corresponda a los funcionarios adscritos al régimen general de la Seguridad Social." [el subrayado es nuestro]

La cuestión, en consecuencia, es determinar si las retribuciones por guardias constituyen retribución ordinaria o por el contrario se trata de una retribución o gratificación extraordinaria ligada a la ejecución de una determinada función.

Con relación a las guardias médicas el Tribunal Supremo, ya en sentencia de 17-1-2000 dictada en recurso 1820/1999, rechazó que la retribución por los servicios de guardia médicos pudiera calificarse como gratificación extraordinaria, puesto que son una parte de la jornada normal que han de realizar estos funcionarios; y la SAN de 5-10-2016, recurso 87/2016, señaló que la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable y de devengo periódico puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro hospitalario. En posterior sentencia de 19 de diciembre de 2011, el Tribunal Supremo volvió a rechazar que estemos ante retribuciones extraordinarias.

En la primera de las sentencias citadas se establecía: < artículo 23.3.d) de la Ley 30/1.984. La Sala de instancia, para resolver la cuestión, tomando en cuenta lo expuesto en anteriores fallos, partía de los hechos siguientes: 1) Que con los servicios de guardia se realizaba en los Centros Hospitalarios la asistencia médica calificada de urgencia; 2) Que esas guardias médicas las realizaban la casi totalidad de los médicos de dichos Hospitales, aunque existían algunos colectivos de médicos que dedicaban su actividad de forma exclusiva a la realización de guardias; 3) Que la distribución de las guardias se hacía de conformidad con los criterios preestablecidos en el Acuerdo del Consejo de Gobierno Regional; 4) Que su retribución se realizaba mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia. De tales hechos la Sala deducía que en dichos Hospitales se distinguía dentro de la actividad asistencial entre la que era de urgencia y la que no lo era, y asimismo que los Médicos de dichos centros atendían esta última actividad mediante un turno de guardias en la que casi todos participaban y cuya forma de distribución era preestablecida por la propia Administración; para concluir afirmando que, siendo esa actividad de urgencia un servicio permanente y normal dentro de los referidos Centros Hospitalarios, el tiempo que los médicos invertían en ella no tenía encaje en los servicios extraordinarios a que se refieren los artículos 23.3.d) de la Ley 30/1.984 y 68.d) de la Ley Regional 3/1.986 (no cuestionado en el presente recurso de casación en interés de la Ley), sino que de tal informe (el de la Administración que se tenía en cuenta para la fijación de los hechos) se deduce que los citados médicos, funcionarios de la Administración demandada, lo que tienen es una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Por lo tanto, las guardias médicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos de la Administración demandada y, consiguientemente, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio no puede calificarse como gratificación sino como retribución ordinaria>>

Mas recientemente, en sentencia 157/2023 de 9 Feb. 2023, Rec. 1047/2021señala: <

Se trata, por tanto, de una ampliación de jornada que se puede exigir a determinados trabajadores y a la que se le asigna un régimen jurídico diferenciado y aparte de la regulación de horas extraordinarias, a determinar, de ahí su naturaleza obligatoria, por la propia dirección de los centros sanitarios, en su programación funcional, lo que significa que no tiene por qué ser objeto de negociación con los representantes del personal.>>

Aunque se refiere al servicio de atención continuado -antes guardias- del personal estatutario de los servicios de salud, las conclusiones son perfectamente válidas para nuestro caso, en el que la guardia forma parte de la jornada ordinaria del funcionario adscrito a un Juzgado de Instrucción, las guardias no son voluntarias y están predeterminadas con carácter previo para atender de forma continua un servicio público.

En idéntico sentido se pronunció el Tribunal Supremo Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 997/2022 de 14 Jul. 2022, Rec. 7102/2020. En este caso, la cuestión que presentaba interés casacional era la siguiente: <>

En su argumentación mantiene que <

Por tanto, son tiempos de trabajo obligatorios para el personal, que no tienen la consideración de horas extraordinarias, y que, en el caso de autos, no se cuestiona que su realización era obligatoria para la profesional recurrente. El complemento de atención continuada constituye, en consecuencia, una retribución ordinaria y estable en su devengo, lo que no es incompatible con su naturaleza de retribución complementaria y variable en su cuantía según el número de horas realizadas en cada periodo de devengo mensual.>>

Respecto de los funcionarios de prisiones, se ha pronunciado la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 17 Feb. 2021, Rec. 6/2021, con remisión a sentencias anteriores:

< Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en su sentencia de fecha 28 de diciembre de 1999, en la línea establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia 30 de enero de 1998 , recaída en un recurso de casación en interés de ley. Así, se considera que el complemento de productividad, conforme al artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 , en la redacción dada por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, añade la retribución de la «dedicación extraordinaria», lo que permite retribuir con dicho complemento la jornada de 40 horas semanales superior a la normal. La doctrina legal que fijó la sentencia del Alto Tribunal es precisamente la de que «El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana». Por tanto, la conformidad a derecho de la utilización por la Administración del citado complemento de productividad para retribuir el exceso de horario sobre la jornada ordinaria en nada desvirtúa la consideración de que las guardias médicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos de la Administración demandada y, consiguientemente, procede percibir su retribución también en período vacacional.

Precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 (error judicial número 19/2015 ), aprecia error judicial en una sentencia de un Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo que resolvió sobre la cuestión del pago de guardias a través del complemento de productividad, entre otros temas, pero sin pronunciarse sobre el abono de guardias sanitarias durante las situaciones de ausencia laboral del recurrente por licencia y/o permiso por enfermedad, vacaciones y demás permisos establecidos en el Estatuto Básico del Empleado Público, que era el suplico de la demanda.

Se advierte igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que, sobre la cuestión relativa a que la retribución satisfecha por guardias médicas no puede calificarse como gratificación, sino como retribución ordinaria, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, excluyendo que pudiese integrarse en el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 , como «gratificación por servicios extraordinarios», pues las guardias médicas son una parte de la «jornada normal» que han de realizar los sanitarios de la Administración demandada, y, por ello, no pueden calificarse como horas extraordinarias, sino como jornada especial al constituir la jornada ordinaria o normal para quienes la tienen establecida. Consiguientemente, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio tiene la consideración de retribución ordinaria, ya que el tiempo invertido en las guardias médicas tiene la consideración de tiempo complementario de la jornada normal, y, por tanto, su importe forma parte de las retribuciones generales de dicho personal.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (casación en interés de ley 1820/1999) se acoge la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 31 de diciembre de 1998 -que reitera varios pronunciamientos de la Sala- y se acuerda la improcedencia de declarar la doctrina legal que se pide en el recurso de casación en interés de la Ley de «que a los efectos del artículo 23 de la Ley 30/1.984 las guardias médicas constituyen un concepto retributivo encuadrado en el apartado 3.d) del citado artículo 23, por cuanto su percepción no es fija en su cuantía ni su devengo tiene carácter periódico, debiendo depender su remuneración de la previa prestación del servicio». Y en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2011 (casación en interés de ley 61/2010), también se desestima el recurso, referido al complemento de atención continuada, porque la sentencia recurrida recoge o sigue la establecida en la sentencia de 17 de enero de 2000 del Tribunal Supremo , razonando que «El hecho de que se refiriera a las retribuciones correspondientes a las guardias médicas mientras que aquí se habla de un complemento de atención continuada, no es óbice para entender que ha de seguir el mismo tratamiento porque, por las mismas razones por las que la remuneración de las guardias se consideró una retribución fija y periódica, ha de concluirse que también la posee este complemento».

En conclusión, se dice en la repetida sentencia de 5 de octubre de 2016 . la interpretación que ha seguido la jurisprudencia al decir "debemos en este punto ratificar y hacer nuestras las razones expuestas detenidamente por la sentencia de instancia", es que la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable -la retribución se realiza mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia, y de devengo periódico, puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro hospitalario.

Recapitulando, como se expone en la sentencia de esta Sección de 17 de abril de 2013 , citada y en la que también se basa la sentencia impugnada:

«[L]o que no puede pretender la Administración es optar por la utilización de un mecanismo retributivo para desvirtuar el concepto que se remunera, por eso tanto la Sentencia apelada como todas las emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan por el apelado se fijan en las características de los servicios -ordinarios- que se prestan para determinar las retribuciones -también ordinarias- que, en el caso de las complementarias, están ligadas al desempeño concreto de un puesto de trabajo, teniendo su reflejo, en concreto, en las pagas extraordinarias, por cuanto, según el apartado 4 del artículo 22 del indicado Estatuto, comprenden las retribuciones básicas y «la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquellas a las que se refieren lo apartados c) y d) del artículo 24», es decir, de las que remuneran «el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos» [letra c)] y «los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo» [letra d)], sin que esta última excepción sea, por las razones señaladas, aplicable a las guardias.

A cuanto se lleva expuesto no obsta el carácter variable de la retribución percibida por la realización de guardias, por cuanto se trata de un factor que, como ha considerado el Juez Central, permite una concreta precisión con referencia anual, sin que, según se ha dicho, la opción de la Administración por un determinado complemento retributivo pueda, en atención a su características, desvirtuar los principios del sistema retributivo de los empleados públicos; por el contrario, lo que ha de hacerse es acomodar a dichos principios todos los elementos del sistema».

Se añade igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que la Instrucción 1/13 , de 25 de octubre de 2013, posterior a la repetida sentencia de 17 de abril de 2013 , no ha venido a variar el régimen del servicio de guardias médicas analizado, explicando, entre otros extremos, que:

«[E]l personal sanitario de Instituciones Penitenciarias tiene una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Estos funcionarios sujetos a horarios de especial dedicación pueden cobrar ese complemento de productividad, junto con el específico, conforme a la doctrina legal plasmada.

La productividad retribuye, para este colectivo, la «dedicación especial», artículo 24.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, o 23.3.c) de la Ley 30/1984 . En caso de vacaciones o incapacidad temporal, que son las situaciones de ausencia laboral cuestionadas en este caso, el funcionario no realiza ninguna jornada, ni el horario general, ni las guardias, constituyendo la suma de ambos la jornada especial del personal sanitario. Quiere decirse que la jornada ordinaria o normal de este personal se verá afectada en igual medida en caso de vacaciones, pues si no atiende las urgencias, tampoco hay una dedicación propia de su jornada general, sin que esto último haya venido suponiendo ninguna disminución de haberes al ser derecho del funcionario que sus vacaciones sean retribuidas. Y la plantilla efectiva debe ajustarse por igual para cubrir la jornada de trabajo y las urgencias, afectando las vacaciones por igual a toda la plantilla.

En consecuencia [...], lo relevante es que las guardias médicas deben tratarse como jornada ordinaria, siendo irrelevante que su abono sea a través del complemento de productividad o de la denominación que finalmente se determine en las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público, según resulta del artículo 24 y disposición adicional cuarta del mismo»".

Precisándose, igualmente, que "no se trata de remunerar guardias no realizadas, como equivocadamente sostiene la Administración, sino de que el complemento de productividad, desvirtuado por la propia Administración, aunque lo niegue, se proyecte en determinados ámbitos teniendo en cuenta las guardias efectivamente desempeñadas. En este sentido, la sentencia de esta Sección de 7 de junio de 2017 (recurso de apelación 16/2017 ) ha explicado que:

«[...] el devengo del complemento no se genera por el disfrute de vacaciones o de licencias y por la genérica sujeción, en un periodo de referencia, a la obligación de realizar de guardias, sino el efectivo cumplimiento de dicha obligación en el sujeto que las realiza, o, en palabras utilizadas en otras sentencias, el desempeño concreto de un puesto de trabajo.

No puede [...] prescindirse de los elementos personales concurrentes, pues la cuantía del complemento de productividad -y el mismo derecho a percibir dicho complemento- se determina a tenor de las guardias realizadas en señalados periodos de tiempo en los que, además, se han disfrutado vacaciones o licencias, y proporcionalmente al importe percibido.

Este esquema falla cuando la referencia para el cómputo y, en definitiva, para el reconocimiento individualizado del derecho al complemento, pretende prescindir de los indicados elementos personales, pues si, como es el caso, existen amplios lapsos de tiempo en los que falta la sujeción a la obligación de realizar guardias, es improcedente acudir a la media de las desempeñadas por el resto del personal del centro de destino, como pretendía el actor en su reclamación a la Administración y, con carácter principal, en su demanda, introduciendo un criterio igualitario contrario a la esencia del repetido complemento»".

Consecuencia de lo expuesto es la revocación de la sentencia apelada, la estimación del recurso contencioso-administrativo en este punto y la anulación de la resolución administrativa impugnada en la primera instancia, con reconocimiento del derecho de los recurrentes a percibir el complemento de productividad por guardias sanitarias, como retribución ordinaria, durante los periodos vacacionales y bajas por enfermedad y demás permisos y licencias por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018 y desde el 1 de enero de 2019 hasta el 19 de marzo de 2019 y en lo sucesivo, mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas, cuyo cálculo ha de fijarse en ejecución de sentencia, pues en el supuesto de autos se carece de datos contrastados al respecto.>>

En el ámbito social se mantiene igual criterio. Valga de ejemplo Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 334/2023 de 9 May. 2023, Rec. 3337/2021:

<>

La Audiencia Nacional reitera este criterio, entre otras, en Sentencias de 3 Nov. 2022, Rec. 65/2022; de 24 May. 2023, Rec. 11/2023 y 15 de noviembre de 2023, Rec. 69/2023, todas de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª.

Esta misma Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión, aunque con referencia al personal sanitario del Servicio Murciano de Salud en Sentencia n.º 45/21, de 11 de febrero, recaída en el rollo de apelación n.º 236/20 de la Sección 2ª. En ella se argumenta: << En cuanto al fondo, tiene razón el Letrado de la Administración autonómica, cuando advierte que nos encontramos ante dos situaciones distintas y que no debe confundirse la mejora a la seguridad Social prevista en caso de Incapacidad laboral y las licencias o permisos que gozan los funcionarios o personal estatutario por razón de matrimonio, o acumulación de lactancia, y la sentencia toma en consideración su distinta naturaleza jurídica, sin perjuicio de que le dé un tratamiento conjunto al considerar que en todos los casos la retribución a percibir es la misma a los efectos analizados en atención a la propia naturaleza del complemento de atención continuada, como concepto retributivo ordinario, no extraordinario ni excepcional, de carácter variable pero susceptible de precisión.

La Disposición adicional segunda del Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia regula la "Mejora voluntaria sobre la acción protectora de la Seguridad Social" en los siguientes términos (Redacción vigente en 2016 y 217): "1. El personal funcionario y estatutario al servicio de la Función Pública Regional que se halle en la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, acogimiento previo, paternidad, riesgo durante la lactancia natural, procesos derivados de enfermedades oncológicas así como de procesos que requieren hospitalización, tendrá derecho a percibir desde el primer día un complemento salarial que sumado a las prestaciones económicas a las que tenga derecho conforme a la normativa de Seguridad Social le permita alcanzar el 100% de los conceptos retributivos que devengue mensualmente con carácter fijo.

Asimismo, se percibirá el 100% de este complemento en el caso de enfermedad grave prevista en el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, BOE no 182, de 30 de julio.

Dichos conceptos retributivos son los siguientes: sueldo, trienios, complemento de destino, complemento específico, productividad fija y, en su caso, carrera profesional/promoción profesional y complemento personal transitorio."

Es indiscutible que entre los conceptos retributivos citados no se incluyen las guardias o complemento de atención continuada que percibe el personal estatutario, por lo que hay que decidir si esta relación es meramente enumerativa o si tiene carácter exhaustivo y solo podrán incluirse en el cálculo de dicha mejora los conceptos citados y no otros.

El complemento de atención continuada regulado en el art. 43.2.d de la Ley 55/2003, de 26 de diciembre, del Estatuto del personal estatutario de los servicios de salud, que recibe dicho personal cuando permanece en activo esta "destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada"

Como acertadamente recuerda la sentencia de instancia la naturaleza de este concepto retributivo ha sido objeto de análisis por el Tribunal supremo en sentencias de 17 de enero de 2000 y 19 de diciembre de 2011 , dictadas desestimando sendos recursos en interés de la ley y que rechazan que se trate de retribuciones extraordinarias.

Se trata, pues, de retribución ordinaria y no extraordinaria, periódica en el tiempo y aunque sea mas discutible que pueda ser calificada de "fija" cuando su cuantía varia en atención a las guardias realizadas y el carácter de las mismas, de lo que no cabe duda, como señala la sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de abril de 2013 (Rec. 6/2013 ) citada en la sentencia apelada, es susceptible de fijación o determinación.

Como acertadamente razona el Juez de instancia "Según la prueba documental traída a la vista de juicio por la parte demandada entre el 1-1-2016 y el 3-10-2016, realizó o debió realizar un total de 36 guardias de presencia física, (con un promedio de 4 guardias por mes). Ello prueba que la realización de las guardias no es voluntaria, excepcional, extraordinaria, esporádica sino obligatoria, programada y periódica a realizar de forma rotatoria lo que permite afirmar que las guardias que realiza forman parte de su jornada normal de trabajo y que su retribución debe considerarse ordinaria en tanto en cuanto es una retribución de actividades de tal naturaleza y características."

...

Llegados a este punto, resultando que el complemento de atención continuada forma parte de las retribuciones ordinarias de la actora no es posible excluirlo para el cálculo de la mejora a las prestaciones de la Seguridad Social establecido para el personal estatutario en la norma citada, debiendo entender que la enumeración de conceptos retributivos que se contiene en el último párrafo del primer apartado de la Disposición adicional Segunda, antes trascrita es meramente enunciativa y no exhaustivo y no impide la inclusión del complemento de atención continuada.

Téngase en cuenta que esta DA se incluye en la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia y entre los conceptos retributivos que se incluyen en la mejora recoge todos los previstos como retribuciones básicas y complementarias en los artículos 67 y 68 de dicha Ley a excepción de las pagas extraordinarias y las gratificaciones por servicios extraordinarias lo que induce a pensar que se ha omitido o no se ha tenido en cuenta los conceptos retributivos que integran las retribuciones del personal estatutario y las especialidades de su régimen. Sí, como hemos dicho, el complemento de atención continuada, forma parte de las retribuciones ordinarias del personal estatutario y la Administración le atribuye el carácter de fijo, periódico y de devengo mensual, ningún sentido tiene la diferencia o discriminación que se produciría respecto de este personal, de tal manera que, si de las retribuciones de los funcionarios solo se excluyen del cálculo de la mejora las gratificaciones extraordinarias carece de justificación que se excluyeran de las retribuciones del personal estatutario el complemento de atención continuada que no tiene tal concepto.>>

Consecuencia de todo lo expuesto resulta procedente estimar la demanda reconociendo el derecho del actor a que se le abone el importe dejado de percibir, por las guardias que no pudo realizar durante los periodos en los que permaneció en situación de incapacidad temporal referidos en demanda.

CUARTO.- Las costas del recurso no deben ser impuestas de forma expresa atendiendo a la complejidad de las cuestiones planteadas que han dado lugar a numerosos pronunciamientos judiciales, en algunos casos contradictorios. Ello de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo