Sentencia Contencioso-Administrativo 10/2000 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 29/1999 de 08 de enero del 2000

PRIMERO.- Se aceptan los hechos de la sentencia apelada.

El Juzgado en primera instancia dicta sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto, y ello por las siguientes razones: 1) En cuanto al procedimiento, el acto no ha sido dictado por órgano manifiestamente incompetente. 2) Por lo que se refiere al fondo, el actor disfrutó del permiso para asuntos personales sin que proceda hacer pronunciamiento sobre su integración en los Equipos de Atención Primaria. Esta sentencia es la aquí apelada.

SEGUNDO.- El apelante concreta la impugnación, que son los temas aquí debatidos, en los siguientes extremos:

1) El hecho que motivó su solicitud de nulidad del procedimiento no era la incompetencia del órgano para resolver el recurso ordinario interpuesto, sino el fraude de ley que supone que el titular del órgano que dictó la resolución impugnada sea el mismo que resuelva el recurso ordinario interpuesto con la misma, vulnerando con ello lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 30/92 , que quiere que el recurso ordinario sea resuelto por el superior jerárquico del que dictó la resolución. Con ello se ha limitado su derecho de defensa y además se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE en relación con los artículos 117.1 y 9.3 de la misma y los artículos 114, 62.1 y 62.2 de la Ley 30/92 ).

2) Incongruencia de la sentencia de primera instancia al pronunciarse sobre causa distinta a la solicitada por el recurrente y omisión de pronunciamiento sobre la integración o no del recurrente en los E.A.P. y de cuyo resultado se podrá saber si realizó un horario adecuado a las características de su puesto de trabajo y por tanto no hizo uso del permiso solicitado, o si por el contrario, el horario realizado no era el que debía. En definitiva sostiene la no integración del actor en los Equipos de Atención Primaria, y el derecho a que se le haga una oferta de integración voluntaria en dichos equipos, esperando de la Sala un pronunciamiento al respecto.

TERCERO.- El primer motivo denuncia la vulneración del artículo 114 de la Ley 30/92 , que quiere que el recurso ordinario sea resuelto por el superior jerárquico del que dictó la resolución. Con ello se ha limitado su derecho de defensa y además se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE en relación con los artículos 117.1 y 9.3 de la misma y los artículos 114, 62.1 y 62.2 de la Ley 30/92 ).

El artículo 114 de la citada Ley 30/92 dispone que las resoluciones y actos a que se refiere el artículo 107 (resoluciones que no pongan fin a la vía administrativa y actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión), podrán ser recurridas ante el órgano superior jerárquico del que los dictó. Se trata de un recurso jerárquico que sirve para agotar la vía administrativa respecto de aquellos actos y resoluciones que por sí no la agoten, constituyendo un presupuesto necesario o condición para poder interponer el recurso contencioso-administrativo. Su finalidad es el sometimiento a la superior jerarquía administrativa de las cuestiones que ya habían sido discutidas en grados inferiores, constituyendo la terminación de la vía administrativa como trámite previo a la jurisdicción, siendo obligación de ese órgano superior dictar una resolución sobre el fondo de la cuestión que ha sido sometida a su conocimiento, a no ser que existiera un motivo de tipo formal que impidiera esa decisión. Así se viene reconociendo por la jurisprudencia (respecto del recurso de alzada S.8 de mayo de 1984 ). Desde esta perspectiva, ninguna vulneración se ha producido del artículo 114 de la Ley 30/92 , puesto que la resolución dictada por el Gerente del Servicio Murciano de Salud fue impugnada mediante recurso ordinario, siendo resuelto el recurso por el Consejero de Sanidad. Por consiguiente, ninguna indefensión se ha producido ni se ha privado al actor del medio de impugnación que concede dicho precepto.

CUARTO.- Se denuncia también la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que obviamente no puede predicarse de las actuaciones practicadas en vía administrativa, teniendo en cuenta que el artículo 24 de la CE confiere derecho a la obtención de la tutela efectiva de jueces y tribunales. Y dentro del ámbito judicial, la tutela es el derecho a conseguir una resolución fundada en derecho y el de obtener la ejecución de sentencia, además del derecho a ejercitar todos los recursos legalmente previstos ( STC 102/84 y 190/93 ). El precepto también prohíbe la indefensión, pero siempre dentro del proceso judicial, no resultando suficiente además, para que pueda apreciarse su existencia, con que haya tenido lugar una vulneración meramente formal fe las normas que rigen el proceso ( STC 98/87 ). A la vista de lo expuesto, ninguna vulneración se ha producido de la normativa que se cita como infringida, de carácter administrativo.

QUINTO.- Sin más fundamento jurídico que el expuesto anteriormente, el actor sostiene que se ha producido un fraude de ley porque la resolución inicialmente dictada cuya competencia para dictarla se atribuye al Gerente del Servicio Murciano de Salud, y sin embargo fue firmada por el Consejero de Sanidad, siendo este el órgano resolutor del recurso ordinario. En definitiva señala que el fraude existe porque amparado en un nombramiento legítimo, el titular del órgano que dictó la resolución impugnada es el mismo que resuelve el recurso ordinario, vulnerándose con ello el artículo 114 de la Ley 30/92 , que quiere que el recurso sea resuelto por el superior jerárquico del que dictó la resolución.

La figura del fraude de ley surgió en el área civil a través de una depurada construcción doctrinal, que la desarrolla en una doble vertiente: objetiva --defensa del cumplimiento de la norma-- y subjetiva -- ánimo defraudatorio o de engaño--. La jurisprudencia ( TS 1 SS 14 Feb. 1986, 12 Nov. 1988 y 26 May. 1989 y 22 Dic. 1997 , entre otras) pronto se hizo eco de la referida construcción científica, pero llegando a una conjunción de dichas teorías subjetiva y objetiva. Así, el TS ha caracterizado el fraude de ley como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad pro ética de una ley material, mediante el uso de otra que sirve de cobertura para ello, llegando al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal. Se define el fraude de ley como sinónimo de daño o perjuicio conseguido mediante un medio o mecanismo utilizado a tal fin, valiendo tanto como subterfugio o ardid, con infracción de deberes jurídicos generales que se imponen a las personas, implica, en el fondo, un acto contra legem, por eludir las reglas del derecho, pero sin un enfrentamiento frontal, sino, al revés, buscando unas aparentes normas de cobertura o una cobertura indirecta, respetando la letra de la norma, pero infringiendo su espíritu, de forma que el fraus alterius implica, con carácter general, un fraus legis, y requiere, como elemento esencial, una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la ley (Véase también TS SS 6 Feb. 1957, 13 Jun. 1959, 2 May. 1984, 1 Feb. 1990, 20 Jun. 1991, 17 Mar. 1992 y 29 Jul. 1996 ). Finalmente, el concepto de fraude de ley ha sido ampliamente precisado por la doctrina y por la jurisprudencia ( TS 1.SS 14 Nov. 1996, 17 Abr, 19 May. y 1 Dic. 1997 ), en el sentido de que: a) consiste en la elección de una ley de cobertura para perseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico; b) constituye un acto humano por el que se trata de obtener la tutela de una norma jurídica, establecida para un concreto fin, y en el que el causante del fraude pone en juego los medios suficientes para otra distinta y contrapuesta finalidad; c) exige una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético del precepto legal en que se amparan, y d) supone la realización de uno o varios actos productores de un resultado contrario a una ley que aparece amparado por otra ley dictada con una finalidad diferente, integrándose así por un acto realizado al amparo de una norma, la llamada ley de cobertura, y por la persecución de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a la ley defraudada, produciendo el fraude de ley el resultado de no impedir la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

Es inevitable examinar si las resoluciones están viciadas en cuanto a la competencia del órgano y órganos que las dictan o si se acomodan a derecho, para poder apreciar la existencia del fraude denunciado. Reiterada jurisprudencia viene manteniendo que lo que daría lugar a la nulidad absoluta del art. 47 a) LPA es la falta de competencia ratione materiae o ratione loci, pero no la falta de competencia jerárquica.. que lleva aparejada la mera anulabilidad del acto, según el art. 48.1 del mismo texto legal , ya que, además, es susceptible de convalidación, conforme al art. 53.2 , por el superior jerárquico ( TS SS 20 May. 1968, 16 Ene. 1980, 10 de nov.1988, 17 de sep.1992, 20 Feb y 9 abril. 1996 ), y si bien la competencia ha de ser ejercitada precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, puede ser ejercitada por un órgano distinto, como indica el art. 4 LPA , por vía de delegación, sustitución o avocación, en los casos previstos por la Ley ( TS S 11 May. 1992 ), que es lo aquí sucedido, en cuanto que el Consejero de Sanidad sustituye en supuestos de vacante al Gerente del Servicio Murciano de Salud, por lo que formalmente la resolución fue dictada por el órgano competente.

En el orden jurisdiccional penal, mucho más severo que el administrativo, se ha entendido por el Tribunal Constitucional ( TC Pleno S 55/90, de 28 de marzo ), que el conocimiento de los recursos con efecto devolutivo se atribuye por la Ley a órganos superiores del que ha dictado el acto impugnado, lo que supone la atribución del control a un órgano no sólo superior en la escala jerárquica. Por ello puede hablarse de una mayor idoneidad técnica del órgano decisor de superior grado y la asignación de esta competencia al órgano de superior grado no puede ser considerada como un privilegio en favor de una de las partes, sino, más genéricamente, una garantía de una decisión judicial más ajustada a Derecho; el cambio de órgano puede ser considerado así como una mayor garantía de acierto, y como tal es un reforzamiento de garantías de carácter bilateral, pues puede y debe beneficiar tanto al imputado como al acusador. Debe añadirse que el recurso de alzada y en general los recursos administrativos se formulan ante el órgano superior jerárquico del que dictó el acto recurrido, pertenecientes ambos a una misma Administración, por lo que el acto originario y resolución del recurso son imputables a una misma persona jurídica ( TS S 2 Nov. 1993 ) y en nuestro caso, el Consejero es la máxima autoridad dentro de la Consejería, del que cabe predicar lo expuesto en la doctrina señalada, actuando dentro de la legalidad al resolver inicialmente por sustitución del Gerente del Servicio Murciano de Salud, órgano competente pero inferior jerárquico de aquél.

SEXTO.- La única razón que podría hacer vulnerable la decisión del recurso ordinaria en vía administrativa, sería la concurrencia de alguna causa de abstención o recusación, tema realmente no planteado por las partes, a cuyo efecto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que es obligado determinar en cada caso concreto la naturaleza del acto asumido por el órgano correspondiente, y si su realización pudo o no comprometer su imparcialidad ( TS S 12 Nov. 1998 ), declarando que la imparcialidad ha de ser presumida mientras no se demuestre lo contrario, como viene diciendo la jurisprudencia ( TEDH S.23 jun.1981 y TS S 15 Abr. 1998 ). Por otro lado, en el procedimiento administrativo, según se desprende del art. 20.3 LPA y ha precisado la jurisprudencia, la actuación de funcionarios en que concurran motivos de abstención no implica necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido, a menos que se demuestre la influencia que esa intervención haya podido tener en la decisión finalmente aprobada y, por supuesto, la ilicitud objetiva de esa decisión ( TS SS 19 y 28 Feb. 1975, 16 Jul. 1984, 9 oct.1995 y 27 Mar. 1996 ). Al contrario que en el proceso judicial, en el procedimiento administrativo la actuación del recusado o recusable en el procedimiento previo no implica necesariamente la invalidez de los actos en que haya intervenido, sino que dependerá de la importancia de su intervención y de lo decisivo de la misma - art. 20.3 LPA -. ( TS S 16 Oct. 1989 .) En el presente caso ningún motivo se ha alegado y menos probado de la que pueda concluirse en la ilegalidad de la resolución. Ciertamente y aún reconociendo la anormalidad ocurrida en el presente caso, que la Administración debe evitar en lo sucesivo para eliminar cualquier sospecha en el orden ético de sus actuaciones, aún de reconocer que la resolución que resuelve el recurso fuese nula, dada la identidad de firmantes de la resolución recurrida y de la que resuelve el recurso, por razones de economía procesal, este orden jurisdiccional puede entrar a resolver en cuanto al fondo, evitando las dilaciones indebidas que supone retrotraer actuaciones a trámite de dictar nueva resolución por el órgano llamado a sustituir al titular de la Consejería, tema que aquí no está planteado, para concluir en el mismo resultado, dado que se conoce el criterio de la Consejería, procede entrar a conocer el fondo, resolviendo lo que proceda.

SÉPTIMO.- Se alega por la apelante que la sentencia dictada por el Juzgado incurre en incongruencia, pronunciándose sobre causa distinta a la solicitada por ella, pues se basa para desestimar la demanda en la parte dispositiva de una sentencia dictada por esta Sala que resuelve sobre la conformidad a derecho de una disposición de carácter general, para aplicarla a una situación individualizada, la del actor, en forma distinta a lo enunciado en dicha sentencia, sin consideración a los pedido y reiterado por el actor. Lo que en definitiva denuncia el actor es que se ha omitido un pronunciamiento sobre si está o no integrado en el EAP, siendo ello necesario para saber su horario y si disfrutó del permiso solicitado, pretendiendo de esta Sala un pronunciamiento sobre la referida integración.

Sobre la repetida integración en el EAP alega la errónea interpretación del D.R. 93/89 excluyendo de las ofertas de incorporación a los EAP a los funcionarios que hubieran accedido a dicho condición mediante concurso-oposición, con posterioridad a la vigencia de dicho Decreto. Sin embargo, la Sentencia apelada da un réplica plenamente acertada a lo solicitado por el hoy apelante, al poner de manifiesto que lo resuelto por la Sentencia 381/95 de 5 de julio , se limitaba a denegar el pronunciamiento sobre la petición de oferta de incorporación al EAP, puesto que ello suponía el reconocimiento de una situación jurídica individualizada que exigía su petición previa a la Administración, lo que no había efectuado el recurrente, apreciándose desviación procesal sobre tal extremo, todo lo cual es aquí predicable.

El objeto real del recurso contencioso administrativo, y único que debe ser resuelto en relación con el suplico de la demanda, que se limita a solicitar la nulidad del acto impugnado y se declare el derecho del actor a disfrutar de los días de permiso que tenía solicitados, o subsidiariamente su compensación metálica, también se resuelve con pleno acierto por la sentencia impugnada, que señala que el éste acudió a su puesto de trabajo en horario distinto al establecido, bastante reducido, hecho reconocido por el propio actor, haciendo uso en definitiva del permiso solicitado, teniéndose en cuenta además que el propio actor conocía que estaba siendo sustituido por otro ATS. No puede pretender que el Juzgado y menos la Sala presuponga que el acto no está integrado en el EAP ni que se pronuncie sobre tal extremo, lo que constituye claramente desviación procesal, como ya se ha indicado en repetidas ocasiones al actor.

OCTAVO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación formulado; con expresa imposición de las costas a la parte apelante ( art.139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,