Sentencia Contencioso-Administrativo 223/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 580/2020 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- Interpone la actora el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica de 16 de marzo de 2020, dictada en el expediente NUM000, que impone a la actora una sanción de 400 € de multa, por infracción leve del art. 116,3 d) del TRLA en relación con el art. 315 c) del RPPH y se ordena la reposición del terreno a su estado anterior en el plazo de 15 días, esta medida quedara suspendida y a resultas de lo que se resuelva en el expediente de autorización que se tramita bajo referencia NUM001, procedimiento diferente al presente. Y todo ello por haber realizado una ampliación de construcción existente en la zona de policía del rio Argos-margen derecha, polígono NUM002, parcela NUM003 coordenadas ETRS 89-600782-4217536 del TM de CARAVACA DE LA CRUZ - MURCIA, sin la preceptiva autorización administrativa de este Organismo, según Informe propuesta del servicio de actuaciones en Cauces de 26 de junio de 2018-ref-AP 318/2018 y denuncia del servicio de Policía y Cauces de 8 de mayo de 2018. Expediente NUM000).

Alega la parte recurrente como fundamentos de su pretensión los siguientes:

-Prescripción de la sanción impuesta.

- Prescripción de la infracción.

Y señala que el Recurso de Reposición presentado en fecha 22/02/2019 se resuelve por resolución de la Presidencia de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA, de 16/03/2020, notificada el día 29/06/2020, esto es, más de un año después de su presentación y desde que la resolución recurrida era ejecutiva, incluso descontando los días no computables por declaración de Estado de Alarma motivado por la crisis sanitaria COVID19, por lo que procede alegar la prescripción de la sanción impuesta, cuyo plazo de prescripción viene fijado en el Art 30 de la Ley 40/2015, y cita la Sentencia nº 139/2020 de fecha 23/03/2020 dictada por la Sala.

Así lo señala dicha Ley 40/2015, en el art. 30 , aplicable con carácter retroactivo teniendo en cuenta que estamos en materia sancionadora y se trata de una Ley que en este aspecto es más favorable para el interesado.

Y que en este sentido se vienen pronunciándose los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Murcia al resolver recursos formulados con sanciones en materia de transportes, como por ejemplo el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº. 5, que en el recurso 377/18.

Y cita la Sentencia 1.328/2020 del Tribunal Supremo de fecha 15 de Octubre.

Y que igualmente, procede mantener la prescripción de la propia infracción, alegada en el trámite de audiencia del expediente sancionador, no habiendo admitido la prueba documental aportada, según consta en la propia resolución del Recurso de Reposición objeto de litis, por no contener la declaración jurada aportada del constructor una URL válida, lo cual, sinceramente es dudosamente exigible a un trabajador autónomo quién no obstante certificó y ratificó los datos de su factura, que obra en el expediente, y cuya ratificación mediante testifical se propone en la presente demanda, pudiendo no obstante, haber requerido dicha testifical en el propio procedimiento, lo cual sin embargo no tuvo lugar por única decisión del Sr. Instructor del procedimiento.

Además, y aunque no obra en el expediente administrativo remitido por Confederación a la Sala, se adjunta como Documento nº 1, justificante de presentación electrónico de la declaración jurada, firmado y presentado por el propio constructor emisor de la factura cuya validez probatoria es negada en la resolución recurrida.

Y señala que comprobado que la denuncia rectora de las actuaciones data de fecha 8 de mayo de 2018 y no ha sido notificada a la parte denunciada hasta el mes de septiembre de 2018, en el que se notifica el pliego de cargos, de conformidad con lo dispuesto en el Art 327 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en relación con el Art 30 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, la infracción que se imputa calificada como leve, habría prescrito, al haber transcurrido más de 6 meses desde la fecha en que se cometió, acreditada con factura de las obras y certificación del albañil constructor, hasta la fecha en que se notificó dicha infracción al denunciado.

-Prescripción de la sanción impuesta por resolución del expediente sancionador de referencia NUM000 dictada en fecha 08/01/2019, recurrida en reposición en fecha de 22/02/2019, habiendo recaído resolución desestimando dicho recurso en fecha 16/03/2020 notificado en fecha 29/06/2020, habiendo transcurrido más de un año desde que la resolución adquirió el carácter de ejecutiva, sin que por la Administración demandada se haya realizado actuación alguna encaminada al cobro de la sanción impuesta, la cual ha prescrito al haber transcurrido más de un año desde que la misma se pudo ejecutar, todo ello de conformidad con el criterio jurisprudencial mantenido en la Sentencia del TSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso nº 2, nº 139/2020, así como en la Sentencia del Tribunal Supremo 1328/2020 de 15 de octubre.

-PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN

1) Considera prescrita por el transcurso de más de 6 meses desde la fecha en que se ejecutó la obra denunciada hasta la fecha en que se interrumpe el plazo de prescripción fijado en el Art 30 de la Ley 40/2015 mediante notificación del pliego de cargos1)Que mediante Orden del Comisario de Aguas de fecha 15 de agosto de 2015 se inicia expediente sancionador NUM004, según de denuncia de fecha 5 de junio de 2015, con n° de referencia NUM005 del Servicio de Policía de Aguas y Cauces, donde se informa que, según el servicio de vigilancia efectuado, se observa que en el paraje del Río Argos coordenadas X603653 e Y4217379, parcela NUM006 perteneciente al polígono NUM007, "la MARRA" el RIO ARGOS, se ha efectuado una construcción de 20 m.2 en el Dominio Público Hidráulico en rio Argos.

2) Que se dictó propuesta de resolución en la que con base a los arts. 2 y 6 del Texto Refundido de la Ley de Aguas por los cuales se delimitan las zonas de servidumbre y policía, a 5 y 100 metros, respectivamente, así como amparándose en la presunción de veracidad de la propuesta formulada en los boletines de denuncia, entendiéndose incumplidos los arts. 72 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y 77 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en función de los cuales, para la realización de obras en dominio público se requiere autorización administrativa.

3) Que se dicta Resolución por la que se consideran los hechos constitutivos de infracción del Art. 116.3 d), e) y g)) del RD Legislativo 1/2001 de 20 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, así como el Art. 315) del RD 849/1986 de 11 de abril por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, calificando la infracción como leve y se ordena la reposición del terreno a su estado anterior.

TERCERO.- La Administración demandada se opone al recurso solicitando la confirmación de la resolución impugnada por sus propios fundamentos. Tras señalar es el acto impugnado que reproduce.

Niega la prescripción de la sanción.

Considera el demandante que la sanción impuesta estaría prescrita al haber transcurrido un año entre la fecha de la desestimación del recurso de reposición por silencio administrativo (22 de marzo de 2019) y la fecha en que se le notifica la resolución del mismo (29 de junio de 2020) dictada el 16 de marzo de 2020. Todo ello como consecuencia de la interpretación realizada por esta Sala y Sección en sentencia de 8 de julio de 2019 (rec. 78/2018) y confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de octubre de 2020 (rec. 7337/2019).

No obstante, considera esta parte que no concurre la prescripción invocada de contrario.

En lo que sigue, debe distinguirse entre la prescripción de la multa y la prescripción de la medida de reposición, a pesar de que el recurrente las trata de manera unitaria. Y ello porque la resolución impugnada tiene un doble contenido: imponer una multa de 400 euros y ordenar la reposición de las cosas a su estado anterior.

1.1. Sobre la supuesta prescripción de la multa

Considera esta parte, frente a lo sostenido de contrario, que no ha transcurrido el plazo de prescripción por haberse interrumpido el mismo.

El instituto de la prescripción en materia sancionadora tiene su fundamento en la objetiva inactividad de la Administración en orden al ejercicio de su potestad sancionadora, implicando la presunción de abandono de dicha potestad por parte de la Administración competente.

La prescripción responde, de acuerdo con asentada doctrina jurisprudencial, a una doble finalidad. Por un lado, con ella se trata de evitar la inacción de la Administración en la actuación de sus potestades. Por otro lado, mediante la misma se contribuye al principio de seguridad jurídica consagrado constitucionalmente en el art. 9.3 nuestra Carta Magna.

En el caso que nos ocupa, consta en los folios 81 y ss. del expediente que el interesado compareció en el seno del procedimiento de recurso durante su tramitación, concretamente el 11 de febrero de 2020 y por tanto antes de transcurrir el plazo de prescripción. Esta comparecencia y las manifestaciones realizadas por el interesado atestiguan que el procedimiento de recurso contra la sanción estaba en tramitación y que dicha tramitación se hacía con pleno conocimiento del sujeto infractor. Esta circunstancia debe suponer que se tenga por interrumpido el plazo de prescripción.

Y cita el art. 30.3.II de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP, en lo sucesivo) solo contempla como causa interruptora del plazo de prescripción de sanciones la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución de la resolución sancionadora.

Sin embargo, entendemos que ello no implica que esta sea la única posible causa de interrupción del plazo de prescripción de las sanciones, al menos por los siguientes motivos.

En primer lugar, porque el art. 30.3.II de la LRJSP no se pronuncia en ese sentido. Así, no dice que el plazo de prescripción de las sanciones solo se pueda interrumpir de manera única y exclusiva por ese singular motivo. El precepto no realiza una enumeración tasada de las causas que interrumpen la prescripción, sino que se limita a enumerar una de las posibles.

En segundo lugar, porque interpretar el art. 30.3.II de la LRJSP en el sentido de que solo el inicio del procedimiento de ejecución con conocimiento del interesado interrumpe el plazo de prescripción daría lugar a que el plazo de prescripción de sanciones recurridas nunca podría interrumpirse, en la medida en que mientras están recurridas no son ejecutivas.

En tercer lugar, porque la circunstancia verdaderamente relevante a la hora de entender interrumpida la prescripción no es la mera iniciación del procedimiento de ejecución, sino que dicha iniciación se efectúe con conocimiento del interesado. Por tanto, es el conocimiento del interesado lo que se erige como elemento fundamental que permite entender interrumpida la prescripción. Lo importante a estos efectos no es que se esté tramitando el procedimiento, sino que el interesado lo conozca. Ello es coherente con la finalidad de protección de la seguridad jurídica que inspira la institución jurídica que nos ocupa.

En el presente caso concurren diversas circunstancias que demuestran improcedente el juego de la prescripción, por no concurrir los fines que la justifican.

Por otro lado, porque concurre además la circunstancia excepcional de que la resolución que desestimó el recurso de reposición se dictó antes de que transcurriera un año de la desestimación del recurso de reposición por silencio administrativo y por tanto antes de que transcurriera el plazo de prescripción alegado de contrario. Y si no se notificó tal resolución dentro de dicho plazo fue a causa de la suspensión del procedimiento como consecuencia de la declaración del estado de alarma.

Ello constituye un elemento adicional que evidencia que no hubo abandono alguno de la potestad sancionadora por parte de la Administración.

Y, entiende que la comparecencia del interesado en el procedimiento de recurso a requerimiento de la CHS debe considerarse como una circunstancia que interrumpe el plazo de prescripción de la sanción impuesta, de suerte que el mismo no habría transcurrido a la fecha de notificación de la resolución desestimando el recurso de reposición.

-. Sobre la prescripción de la medida de reposición acordada.

Aun en el supuesto de que se entendiera que la sanción ha prescrito, lo que en ningún caso habría prescrito sería la medida de reposición impuesta, que no tiene naturaleza sancionadora (cfr. STS 553/2015) y por tanto no se rige por el plazo de prescripción de un año previsto para las sanciones por infracciones leves en el art. 30.1 de la LRJSP sino por el plazo previsto en el art. 327 del RDPH para la reposición de las cosas a su estado primitivo.

Todo ello sin perjuicio de lo manifestado en el resuelto segundo de la resolución sancionadora, donde suspende la obligación de reponer a resultas del expediente de autorización de obra incoado.

-Inexistente prescripción de la infracción

Subsidiariamente, entiende la parte actora que la infracción habría prescrito al haber transcurrido más de seis meses entre la comisión de la misma y la notificación de la iniciación del procedimiento sancionador.

No obstante, considera esta parte que no concurre la prescripción invocada de contrario.

Para analizar la prescripción invocada de contrario es preciso determinar la naturaleza de la infracción cometida para así determinar el dies a quo del plazo de prescripción.

La sanción se impone por la infracción prevista en el art. 116.3.d) del TRLA.

Y entiende que nos encontramos ante una infracción permanente, definida en la STS de 4 de noviembre de 2013 (rec. 251/2011) como aquella que "no requiere un concurso de ilícitos, sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta".

En efecto, nos encontramos ante una única acción de carácter duradero - la construcción y mantenimiento de la ampliación de una nave- cuyo contenido antijurídico se prolonga a lo largo del tiempo -la valla permanece ocupando una zona sujeta a limitaciones de uso- de manera que hay que concluir que se trata de una infracción permanente.

Y considera que estamos ante una infracción de carácter permanente y dado que el art. 327 del RDPH establece plazo de prescripción, pero no reglas para su cómputo, debemos acudir a la LRJSP. Y cita el art. 30.2.I.

En el presente caso y dado que la ampliación de la nave sigue existiendo, la conducta infractora aún no ha finalizado, de manera que no cabe apreciar prescripción de la infracción.

Subsidiariamente, y para el caso de que se entendiera que no estamos en presencia de una infracción permanente, tampoco resulta acreditado que la construcción se realizase en la fecha indicada por el actor ni que la factura se refiera a los trabajos realizados en la parcela donde fueron denunciados los hechos.

Por tanto, descubierta la infracción el 8 de mayo de 2018 y acreditado que la ampliación se había construido hacía menos de seis meses, la notificación de iniciación del procedimiento en septiembre de 2018 interrumpe el plazo de prescripción.

Por ende, el motivo de impugnación debe decaer.

CUARTO.- El actor no niega la ejecución de la obras, consistentes en la ampliación (la construcción al parecer realizada en el año 2002) consistente en un patio o corral y un cobertizo, ni que la ampliación de la construcción en el DPH, que efectuó en el año 2018, sea en la zona de servidumbre de policía y solamente cuestiona la prescripción de la sanción de multa de 400 € por transcurso del plazo legal. Por cuanto el Recurso de Reposición fue presentado en fecha 22/02/2019 y se resuelve por resolución de la Presidencia de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA, de 16/03/2020, notificada el día 29/06/2020, esto es, más de un año después de su presentación y desde que la resolución recurrida era ejecutiva, incluso descontando los días no computables por declaración de Estado de Alarma motivado por la crisis sanitaria COVID19, por lo que procede estimar la prescripción de la sanción impuesta, cuyo plazo de prescripción viene fijado en el Art 30 de la Ley 40/2015, y cita la Sentencia nº 139/2020 de fecha 23/03/2020 dictada por la Sala.

Y también es cierto, que solicitó una autorización a la CHS para la legalización de las obras.

La SALA considera que ha prescrito la sanción de 400 € de multa, siguiendo el criterio mantenido por el TS en la Sentencia 1.328/2020 del Tribunal Supremo de fecha 15 de Octubre, en la que se indica que: La actual Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuya aplicación al caso en virtud de lo dispuesto en el art. 26.2 , retroactividad de las normas sancionadoras más favorables, no se cuestiona en este recurso, señala con toda claridad en el art. 30.3, que el plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla, precepto que ha de completarse con lo dispuesto en el art. 98 de la Ley 30/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , según el cual: los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que: "se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición". De esta forma se mantiene el criterio de la ejecutividad de la resolución sancionadora en relación con su firmeza en vía administrativa, para el cómputo del plazo de prescripción de la sanción impuesta. Sin embargo, este criterio, ya desde la regulación anterior, suscitaba preocupación desde el punto de vista de la seguridad jurídica, en cuanto la inactividad de la Administración podía dar lugar a situaciones manifiestamente perjudiciales para el administrado, permaneciendo de manera indefinida la sanción imprescriptible y por tanto ejecutable mientras no se resolviera el correspondiente recurso administrativo, situación que se justificaba, como se recoge en la sentencia antes citada de 22 de septiembre de 2008 , señalando que "la tardanza de la Administración en la resolución del recurso de alzada, aparte de permitir que el interesado formule impugnación en vía jurisdiccional contra la desestimación presunta, podrá tener diversas consecuencias, como pueden ser la responsabilidad personal de la autoridad o funcionario negligente o la responsabilidad patrimonial de la Administración incumplidora, pero en ningún caso esa tardanza determinará la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución sancionadora; y sin ello no podrá iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción."

En semejantes términos se pronuncia el Tribunal Constitucional en sentencia 37/2012 de 19 de septiembre . Sin embargo, el legislador, consciente de la inseguridad que pudiera derivar del mantenimiento indefinido en el tiempo de resoluciones sancionadoras ejecutables, ha considerado necesario atender esa situación y, a tal efecto, incluye en el art. 30.3, párrafo tercero, una corrección del criterio general para el caso del silencio administrativo, disponiendo que: "en el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente establecido para la resolución de dicho recurso".

Se plantea la duda de la aplicación de dicho criterio en relación con el recurso potestativo de reposición, por cuanto la norma no se refiere al mismo, sin embargo, en una interpretación conforme a su finalidad y teniendo en cuenta la identidad de situaciones y contenido de ambos recursos, la respuesta ha de ser positiva. Así y como resulta del art. 112 de la Ley 30/2015 , ambos recursos, de alzada y de reposición, pueden fundarse en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los arts. 47 y 48 de la Ley, su resolución estimatoria o desestimatoria producen los mismos efectos en cuanto al reconocimiento del derecho controvertido, ambos recursos tienen establecido un plazo para dictar y notificar su resolución, transcurrido el cual podrán entenderse desestimados, de todo lo cual resulta que la inactividad de la Administración en su resolución, que puede ser igual y de la misma duración en ambos casos e, incluso, más relevante en el caso del recurso de reposición, para cuya resolución se apremia más a la Administración estableciendo el plazo de solo un mes, da lugar a una misma situación de pervivencia indefinida de la resolución sancionadora, que se trata de evitar por el precepto en cuestión, de manera que existiendo identidad de razón y en garantía del principio de igualdad en la aplicación de la ley respecto de los administrados que se encuentran en idéntica situación, ha de entenderse que el precepto resulta de aplicación al supuesto de desestimación presunta del recurso de reposición.

No se advierte que el carácter potestativo del recurso de reposición justifique una respuesta diferente, pues el ejercicio de tal facultad de impugnación exige la misma respuesta de la Administración cuya inactividad produce los mismos efectos que se tratan de solventar con la aplicación del referido art. 30.3, párrafo tercero.

En consecuencia y en relación con la primera cuestión planteada en el auto de admisión ha de entenderse que el cómputo del plazo en los términos establecidos en el art. 30.3, párrafo tercero, para el recurso de alzada es aplicable al supuesto de desestimación presunta del recurso de reposición ."

No obstante lo anterior, en ningún caso, habría prescrito la medida de restablecimiento de la legalidad, art. 118 TRLA, que prescribe a los quince años., la reposición del terreno a su estado anterior. Y sin perjuicio de su posible legalización como indica la propia resolución y a resultas de lo que se resuelva en el expediente de autorización que se tramita bajo referencia NUM001, procedimiento diferente al presente.

En cuanto a la prescripción de la infracción la SALA coincide con la administración de que se trata de una infracción continuada y permanente, hasta que se reponga el terreno a su estado anterior, caso de que así se acuerde por la CHS.

Y examinado el expediente administrativo la Sala llega a misma conclusión siendo una infracción permanente.

La sanción se impone por la infracción prevista en el art. 116.3.d) del

TRLA, a cuyo tenor:

"3. Se considerarán infracciones administrativas:

d) La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso.

Y en relación con ello, señala el art. 315.c) del RDPH que:

"Constituirán infracciones administrativas leves:

c) La ejecución sin la debida autorización administrativa o sin la presentación de la correspondiente declaración responsable de obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su uso, en los supuestos en que no se derivaran de tales actuaciones daños para el dominio hidráulico o, de producirse, su valoración no superara los 3.000.00 euros".

Y la SALA entiende que nos encontramos ante una infracción permanente, definida en la STS de 4 de noviembre de 2013 (rec. 251/2011) como aquella que "no requiere un concurso de ilícitos, sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta".

En efecto, nos encontramos ante una única acción de carácter duradero - la construcción y mantenimiento de la ampliación de una nave- cuyo contenido antijurídico se prolonga a lo largo del tiempo -la valla permanece ocupando una zona sujeta a limitaciones de uso- de manera que hay que concluir que se trata de una infracción permanente.

Sentado que nos encontramos ante una infracción de carácter permanente y dado que el art. 327 del RDPH establece plazo de prescripción, pero no reglas para su cómputo, debemos acudir a la LRJSP. Señala esta norma en su art. 30.2.I que:

"2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora".

En el presente caso y dado que la ampliación de la construcción sigue existiendo, la conducta infractora aún no ha finalizado, de manera que no cabe apreciar prescripción de la infracción.

En consecuencia, entiende la Sala, que las pruebas practicadas por la Administración en el procedimiento sancionador son suficientes para afirmar sin género de dudas que las obras referidas invaden la zona de policía de 100 metros establecida en el art. 6.1.b) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, que señala: " b) A una zona de policía de 100 metros de anchura en la que se condicionará el uso del suelo a las actividades que se desarrollen". Extremo reiteramos no discutido por el recurrente.

No puede considerarse vulnerado el principio de tipicidad, ya que los hechos denunciados están perfectamente tipificados en el art. 116.3 d) del TRLA 1/2001 que considera infracción:

d) La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso.

El actor no niega la ejecución de las obras y tampoco pone en duda que estas se encuentren dentro de la zona de policía del río ARGOS. Y ello teniendo en cuenta que el artículo 6.1.b) del texto refundido de la Ley de Aguas, señala:

" b) A una zona de policía de 100 metros de anchura en la que se condicionará el uso del suelo a las actividades que se desarrollen"

De ahí que como la zona de policía tiene una extensión legal, y que la obra se ha realizado dentro de esa extensión no cabe ninguna duda de la comisión de la conducta constitutiva de infracción.

La necesidad de pedir autorización de la CHS por otro lado se deriva de lo dispuesto en los arts. 77 TRLA y 78 RDPH.

QUINTO.- Para determinar si ha prescrito la infracción leve sancionada procede partir de lo dispuesto en el art. el art 327 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por R.D. 849/86, de 11 de abril, en la redacción dada por el R.D. 1771/94, de 5 de agosto, que dispone que " 1. La acción para sancionar las infracciones previstas en este Reglamento prescribirá en los plazos establecidos en el artículo 132 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años".

En el presente caso, tratándose de una infracción leve prescribe a los seis meses, según el artículo 132 de la Ley 30/92, que añade "El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable".

Pues bien, respeto a la infracción consistente en haber ejecutado obras en la zona de policía del rio sin autorización es evidente que el inicio del cómputo del plazo de prescripción se inicia en la fecha de la finalización de las obras, pero la infracción en este caso, pueda considerarse como permanente.

La STS, Sección 6ª, de 4-11-2013 (recurso de casación 251/11) distingue claramente las infracciones continuadas de las permanentes señalando:

" A la infracción continuada se refiere el artículo 4.6, párrafo 2º, del Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (RPEPS), que establece que "... será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión".

A diferencia de la infracción continuada que exige pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos, la infracción permanente no requiere un concurso de ilícitos, sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta.

En el ámbito del derecho penal la diferenciación entre las distintas clases de infracciones tiene trascendencia a los efectos de determinar la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción, como resulta del artículo 132.1 del Código Penal , que al lado de la regla general de que los plazos de prescripción se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción, establece reglas específicas para los casos de delito continuado y delito permanente, en que los plazos se computaran, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción o desde que cesó la conducta.

Estas reglas y criterios procedentes del Derecho Penal han tenido acogida en la jurisprudencia de esta Sala a la hora del cómputo de los plazos de prescripción de las infracciones. En materia de protección de datos como la que nos ocupa, esta Sala ha distinguido, en sentencias de 7 de marzo de 2006 (recurso 1728/2002 ) y 20 de noviembre de 2007 (recurso 170/2003 ), entre infracciones continuadas, en los términos que las define el artículo 4.6 del RPEPS antes citado, y las infracciones permanentes, entendiendo como tales "aquellas conductas antijurídicas que persisten en el tiempo y no se agotan con un sólo acto, determinando el mantenimiento de la situación antijurídica a voluntad del autor", y la sentencia de 23 de mayo de 2011 (recurso 912/2011 ), también contempla un supuesto que califica como infracción permanente, derivada en ese caso de mantener los datos inexactos en el fichero de morosos tras la cancelación de la deuda, con la consecuencia de considerar que el plazo prescriptivo no empieza a computarse mientras se mantiene la infracción."

Pues bien, como decíamos no existe infracción continuada al no haber llevado a cabo la actora diversas acciones a lo largo del tiempo que infrinjan el mismo o semejantes preceptos jurídicos en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. No hay un concurso real de ilícitos. Pero sí es permanente ya que se sanciona al actor por la ocupación permanente del cauce (art. 116.3. e)) y por la realización de la obra sin autorización (art. 116.3 d)). E incumplimiento de las obligaciones legales, art. 116,g)TRLA.

Por lo que, aunque dice la actora es evidente que había transcurrido el plazo de prescripción de 6 meses cuando fue notificado al interesado al ser infracción permanente no ha prescrito. Hay que recordar que las denuncias formuladas por la Guardería tienen presunción de certeza según el art. 137.3 de la Ley 30/1992, presunción que no ha sido debidamente desvirtuada por prueba en contrario.

SEXTO.- Por último procede señalar que la sanción impuesta en su grado mínimo de 400 euros, no viola el principio de proporcionalidad, ya que se ha impuesto atendiendo a las circunstancias concurrentes indicadas en la propia resolución sancionadora que se remite el art. 117 TRLA y al art. 131 de la Ley 30/1992. Dice el primero de dichos preceptos:

"1. Las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso, pudiendo ser sancionadas con las siguientes infracciones:

- Infracciones leves, multa de hasta 10.000 euros".

La infracción por lo demás ha sido calificada como leve precisamente por no constar que se hayan causado daños al dominio público, siendo notorio que para la consumación de la referida infracción leve no es necesario que se hayan producido dichos daños. Así se desprende del art. 315 c) RDPH que dice que constituirán infracciones leves entre otras: c) La ejecución sin la debida autorización administrativa o sin la presentación de la correspondiente declaración responsable de obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su uso, en los supuestos en que no se derivaran de tales actuaciones daños para el dominio hidráulico o, de producirse, su valoración no superara los 3.000.00 euros. Pero que, en este caso, como ya hemos indicado ut supra ha prescrito.

Por último, la prescripción no afecta a la orden de restauración del orden jurídico perturbado que tiene cobertura en el art. 118 TRLA consistente en que se reponga el terreno a su estado original, ya que es evidente que la referida medida va ligada a la infracción sancionada consistente en la ocupación la zona de policía de un cauce público y en tal sentido debe prevalecer el principio constitucional de que el dominio público es imprescriptible ( art. 132.1 CE y 52.2 TRLA 1/2001).

Dice el artículo 118.1 de la Ley de Aguas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio, establece:

"1.- Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior.

En consecuencia, la reposición del terreno a su estado anterior no es más que el restablecimiento de la legalidad vulnerada, y carece de contenido sancionador, sin perjuicio de que el actor pueda lograr legalizar las obras obteniendo la oportuna autorización. Y sin perjuicio de las autorizaciones que puedan concedérsele por la entrada en vigor del RD 638/2016, de 9 de diciembre, con entrada en vigor el 30-12-16.

SÉPTIMO.- En razón de todo ello procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo formulado, por ser el acto impugnado en lo aquí discutido conforme a derecho, en la medida de que el actor no ha aportado la autorización de la Confederación para la ampliación de la construcción, y pese a saber que debía conseguirla, siendo indudable que se da el presupuesto de culpabilidad, a título de dolo o al menos de simple negligencia exigido para considerar cometida la infracción. Y en este mismo sentido sentencia de esta SALA y Sección nº 669/16 de 19-09. Y a excepción de la sanción de multa de 400 € que ha prescrito.

OCTAVO.- Las costas no deben ser impuestas a la parte actora de acuerdo con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, modificado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre, que establece el principio del vencimiento y estaba en vigor cuando se inició el presente proceso el 9 de enero de 2012, al haberse estimado la demanda en parte.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,