Sentencia Contencioso-Administrativo 49/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 237/2022 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO. -Objeto del juicio; pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional la Orden Foral 30/2022, de 24 de mayo, del consejero de Cohesión Territorial, desestimatoria de la alzada contra el acuerdo de 24 de enero de 2022 de la Mesa de Contratación, que excluye a la Compañía Navarra de Autobuses, S.A. y a Automóviles Río Alhama, S.A., de la licitación del transporte de viajeros de uso general por carretera Pamplona-Tudela-Zaragoza, Zona Ribera Baja (NAV-003).

La citada resolución administrativa desestima la alzada presentada por la actora contra el acuerdo de exclusión referido, rechazando todas las alegaciones referidas a la efectiva viabilidad de la oferta (sobre la dotación mínima de conductores, su postergación a la ejecución, la caracterización de la oferta como anormalmente baja y el ahorro por aplicación de sinergias), así como la alegación relativa a la compensación excesiva al concesionario -que supondría la exclusión impugnada- , prohibida expresamente por el Reglamento (CE) nº 1370/2007 de 23 de octubre de 2007.

II/ Pretende la recurrente que la Sala "dicte sentencia en la que estime el presente recurso contencioso-administrativo, y, en consecuencia:

(i) Anule la Orden Foral 30/2022, de 24 de mayo, del Consejero de Cohesión Territorial.

(ii) Anule el acuerdo de 24 de enero de 2022 de la mesa de contratación que interviene en el procedimiento de licitación para la adjudicación del contrato de concesión del "servicio de transporte de viajeros de uso general por carretera entre Pamplona/Iruña-Tudela-Zaragoza, zona Ribera Baja (NAV-003)" por el que se resuelve la exclusión de las citadas empresas de dicha licitación.

(iii) Ordene al Gobierno de Navarra, como Administración demandada, y, en particular, al Consejero de Cohesión Territorial, como órgano de contratación, así como a la mesa de contratación que interviene en el procedimiento de licitación para la adjudicación del "contrato de concesión del servicio de transporte de viajeros de uso general por carretera entre Pamplona/Iruña-Tudela-Zaragoza, zona Ribera Baja(NAV-003)":

(1) La retroacción de actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior a la exclusión de la oferta de la Licitadora.

(2) La continuación de los trámites relativos a la valoración de las ofertas presentadas.

(iv) Reconozca, como situación jurídica individualizada, el derecho de COMPAÑÍA NAVARRA DE AUTOBUSES, S.A. y AUTOMÓVILES DEL RÍO ALHAMA, S.A. a resultar adjudicataria del "contrato de concesión del servicio de transporte de viajeros de uso general por carretera entre Pamplona/Iruña-Tudela-Zaragoza, zona Ribera Baja(NAV-003)", como licitadora que presentó la oferta de mayor puntuación -mejor relación calidad precio, y condene a la Administración demandada:

(1) A estar y pasar por ese reconocimiento, adjudicando el referido contrato a su favor en un plazo máximo de dos meses; o bien

(2) Subsidiariamente, y para el caso de que lo anterior no pueda ser objeto de cumplimiento pleno, o de que concurran causas de imposibilidad material, a satisfacer a COMPAÑÍA NAVARRA DE AUTOBUSES, S.A. y AUTOMÓVILES DEL RÍO ALHAMA, S.A. la correspondiente indemnización, de importe económico a fijar, en su caso, en fase de ejecución de sentencia.

(v) Condene en costas a la Administración demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA ."

Explica la demanda cuáles son los detalles de la decisión combatida: la licitación, el pliego, el objeto, el contrato, el marco jurídico ( Reglamento CE 1370/2007, Ley de Transportes Terrestres y su Reglamento, así como la Ley Foral 2/2018, de Contratos Públicos).

Explica también los pormenores de duración, presupuesto, condiciones económicas, criterios de adjudicación (cualitativos, por un lado, y mediante fórmulas, por otro; de entre estos, la oferta económica, con 35 puntos, formada por las variables PKS, o pago por kilómetro de servicio, de 23 puntos, y OSP, compensación por obligación de servicio público, con 12 puntos), o los criterios para determinar cuándo una oferta es anormalmente baja, tanto en relación con el PKS como con el OSP (apartado 11.2 de la parte A del pliego).

A continuación, se centra en la admisibilidad de las ofertas (aptitud y solvencia, después criterios cualitativos, y, por último, automáticos), así como en el informe económico-financiero de justificación de la oferta y la documentación en él contenida, que se considera documento en esencial de la oferta, con causas tasadas para su rechazo por la mesa, con comunicación debida a la licitadora para alegaciones en plazo de 5 días (apartado 10.3 del pliego).

En el siguiente epígrafe, narra los antecedentes del procedimiento de licitación: la existencia de 4 ofertas, la ausencia de traslado para subsanación en 5 días a la actora del sobre A -a diferencia de otras empresas-, la aprobación de los criterios para valoración con juicios de valor del sobre B, la puntuación superior, (en este apartado B) de la oferta de la actora, la apertura de los sobres C y el informe de los miembros técnicos de la Mesa, con la consideración de oferta anormalmente baja (apartado 11.2 del pliego), y el consiguiente traslado para justificaciones en 5 días, en sesión del 9 de noviembre de 2021 (folios 480 y 481 del expediente).

Realizadas las justificaciones y presentaciones documentales en plazo, en sesión del 24 de enero de 2022 la Mesa acordó, tras el examen de la documentación, la exclusión de la actora. Contra esta exclusión presentó alzada la actora (folios 1313 a 1348 del expediente, con informe de auditoría adjunto, en los folios 1091 a 1107), incorporando petición de suspensión cautelar desestimada por Orden Foral 19/2022, de 3 de marzo; la desestimación de la alzada la efectúa la Orden Foral 30/2022, de 24 de mayo, objeto del contencioso.

Formula cuatro motivos, (más un quinto en el que argumenta la procedencia del reconocimiento del derecho a la adjudicación por las puntuaciones comparativas: la actora fue la más puntuada en los criterios cualitativos, 38'5 de 45, y en los cuantitativos, 55 de 55 puntos, con un total de 93'5):

1.- El supuesto incumplimiento del requisito de dotación mínima de conductores no constituye un requisito de solvencia que justifique la exclusión.

Arguye la actora que la verdadera causa de exclusión no es la falta de viabilidad de la oferta, sino el incumplimiento de dotación mínima de conductores, que la Administración erige, errónea, tardíamente y contra el pliego (véase apartado 11.1, X2.1, con puntuación de 6 puntos, y cláusula 2.7 de la parte B), en requisito determinante, de solvencia técnica, apreciado al hilo de iniciar el procedimiento del artículo 98 de la LFCP, sobre temeridad o anormalidad: de otra manera no habría tenido tal consideración de requisito de solvencia, sino de ejecución (véase apartado 20.1.2 de la parte A del pliego, y la relación del personal adscrito, a entregar semestralmente).

Recuerda la actora que su oferta cumplió con todas las exigencias de solvencia, pues fue admitida sin requerimiento de subsanación. Cita las SSTS de 15 de marzo de 2004 y de 23 y 24 de enero de 2006, sobre criterios de solvencia, y niega que éste sea uno. Añade la STS de 11 de junio de 2006 o la STSJ de Navarra 21 de enero de 2005 sobre los criterios de adjudicación, y estima que la oferta también cumplió con ellos, obteniendo la puntuación más alta (38'35 puntos de 45); entiende que, si la dotación de personal fuera uno de estos criterios, debería haber obtenido 0 puntos por ese criterio, pero no la exclusión.

Por ello, a su juicio ha existido confusión de trámites y valoraciones, debiendo limitarse, en trámite de valoración de ofertas, a apreciar si existe solvencia, si las ofertas son admisibles, y cuál es la mejor oferta económica y técnicamente; en fase del art. 98 LFCP y la anormalidad, a verificar la viabilidad. En sede de ejecución, a comprobar cómo debe cumplirse la obligación de dotación mínima de conductores, so riesgo de vulnerar la libre concurrencia e incurrir en desviación de poder, adelantando o atrasando, según se mire, los análisis.

2.- La licitadora justificó adecuadamente la viabilidad de su oferta.

Indica la actora que la presunción de anormalidad se fijó en 1.402 euros para el PKS, y en 464.414,68 euros para la OSP, mientras que la oferta de la actora era de 1.396 euros y 456.960,38 euros, respectivamente, lo que representaba una desviación de nada más un 0'006% y un 1'60%, con la consiguiente desproporción de la consecuencia; repite que, si hubiera superado esos umbrales, ni siquiera se habría cuestionado la viabilidad por la Mesa.

Se refiere a varias resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales sobre el particular (resoluciones 188/2018, 411/2021 y 328/2021), así como al contenido de los apartados 2 y 3 del art. 98 LFCP, en cuanto a las cuestiones que pueden ser objeto de justificación en el trámite de la anormalidad, y la causa de rechazo de las ofertas, que incluye incumplimiento en materia social o laboral; aduce el escrupuloso respeto de los derechos laborales de los conductores (folios 526 a 550), y niega que el papel de la Mesa sea el de verificar la rentabilidad. Añade que eran las compañías prestadoras, incumbentes.

Examina la justificación de su viabilidad, basada en el ahorro derivado de las sinergias y de su extensa red (Grupo Alsa y Jiménez; folio 534 y siguientes). Observa el detalle en su justificación (resolución TACRC 328/21, precitada): la exclusión no fue por falta de justificación, sino el incumplimiento de la dotación mínima de personal y la falta de inclusión de determinados costes en el estudio económico-financiero; por ello, estima que la oferta, que justificó el ahorro (escrito de alegaciones de 15 de noviembre de 2021, folios 526 y siguientes; alzada, folios 1313 a 1348) y el cumplimiento en materia laboral (destacando el silencio al respecto de los informes de la Administración), debió ser admitida.

3.- La oferta no incumplía la dotación mínima de personal: a lo sumo, existió un diferente criterio interpretativo sobre el alcance de la obligación, que debe ser dirimido en la ejecución.

Empieza la actora por subrayar que el requisito no es de un número de conductores, sino de una equivalencia (34 a jornada completa). Se remite a su escrito de alegaciones de 15 de noviembre de 2021 (folio 540 y siguientes). En él muestra la pregunta al Gobierno de Navarra y su respuesta, refiriéndose al anexo 4 del pliego de prescripciones técnicas (PPT) y la adscripción actual de 31 conductores, pero solamente de 21'49 a jornada completa, calculando la necesidad, la actora, de solamente 25'57 a jornada completa, no de 34.

Para demostrar la correcta imputación de los costes laborales, se remite de nuevo al informe adjunto a la alzada (folios 1091 a 1107). Dicho informe de auditoría concluye que la actora ha trasladado correctamente los costes necesarios (horas de disponibilidad, tareas de posicionamiento, tiempo de toma-deje y carga-descarga al inicio y fin de cada servicio y pausas establecidas en el Reglamento CE 561/2006), "si bien trasladó a costes una cantidad de horas inferior a las totales, en base a las sinergias analizadas"; no pretendería incumplir el número físico de conductores adscritos, sino que niega que los costes equivalgan -cumpliendo la normativa- a 34 conductores.

Se apoya en la resolución 1947/2021 del TACRC, sobre justificación de la viabilidad atendiendo a la estructura empresarial particular. Repite que el pliego no prevé esta consecuencia, que la actora ha incluido todos los costes -también los de subrogación, recordando su naturaleza de incumbente, pues ya presta el servicio-, y que ha justificado su oferta (art. 98.2 LFCP). Añade que las autoras de los informes técnicos de 4 de noviembre y 17 de diciembre de 2021 (E. M. Sarasa y R. B. Perales), así como del informe de 20 de mayo de 2022 (I. S. Hermoso) pueden haberse visto afectadas en su doble rol de vocales de la Mesa y de informantes técnicas, desconociendo además la autora su formación.

4.- La exclusión implicaría una compensación por OSP excesiva para el concesionario, prohibida por el Reglamento UE 1370/2007.

Se refiere a los artículos 1.1 y 4.1 del Reglamento, y a los derechos exclusivos como contrapartida de las OSP, que no deben ser excesivas: no pueden superar la incidencia financiera neta, con unos beneficios razonables (art. 5.2, 5.4, 5.5 y 5.6). Observa que un procedimiento concurrencial reduce ese riesgo, pero no lo elimina, ni el deber de impedir la compensación excesiva.

Por ello, al excluir la oferta calculada por la actora, que trasladaba un PKS calculado con un importe equivalente a 25'57 trabajadores -asumiendo su propio riesgo empresarial y en base a sus circunstancias, experiencia y sinergias en la zona-, la Administración habría impuesto una compensación excesiva.

En el último motivo de la demanda, recuérdese la alegación, antes aludida, sobre la procedencia del reconocimiento del derecho a la adjudicación.

III/ Se opone la Comunidad Foral de Navarra. Aborda en primer lugar los hechos, con matizaciones respecto de los presentados por la actora (por ejemplo, en cuanto a la confusión de la tarifa máxima por km con el PKS, o en cuanto a referencias incompletas sobre el pliego); empero, juzga que los hechos, en realidad, no son controvertidos, como se verá. Entiende que "los extensísimos hechos de la demanda incorporan extremos no debatidos e innecesarios para la resolución del pleito" (página 26). Y reputa innecesaria la práctica de la prueba (página 26):

"... ni se discute la escasa desviación de la oferta actora a la baja, ni el posible o no respeto a la normativa del convenio colectivo, ni la justificación del coste de determinadas las horas de disponibilidad, posicionamiento, tiempo de toma-deje y de carga y descarga, ni la valoración de la relación calidad-precio de la oferta de la demandante respecto de otras, dado que no se discute la puntuación, sino la exclusión de la actora del proceso. En consecuencia, el punto de hecho único sobre el que la prueba actora podría hipotéticamente versar sería el señalado como ii (1): "cumplimiento por la oferta del Demandante del requisito de dotación mínima de personal según el apartado 2.7 de la Parte B del Pliego (34 conductores a jornada completa)". No obstante, ese punto no parece exigir tipo alguno de prueba adicional más allá de la mera contemplación de su oferta."

Sobre el planteamiento de la cuestión, advierte la incompatibilidad de los puntos III y IV del suplico: o retroacción, o reconocimiento del derecho a ser adjudicataria. Indica también imprecisiones de los párrafos 52 (falta de literalidad de las sentencias invocadas y extracto de los informes de la Junta de Contratación Pública de Navarra), 64 (informe de la Cámara de Cuentas de Aragón, que no es doctrina), y 102 (milésimas, no diezmilésimas).

Formula los siguientes motivos:

1.- La exigencia legal de incluir la dotación mínima de personal en los pliegos. Su cumplimiento en el PPT examinado.

Alega la demandada que la LOTT, citada por la actora, impone en su artículo 72.3 g) incluir en los pliegos la dotación mínima del personal que el contratista deberá adscribir a la prestación del servicio. Precisando la letra h que cuando se trate de un servicio que ya venía prestándose, deberán fijar los empleados del anterior contratista en cuya relación laboral deberá subrogarse el adjudicatario para cubrir la dotación mínima señalada en el apartado anterior.

También el ROTT, en sus artículos 64.1.d), 64.4, 68.3.e) y 72.1 se refiere a este requisito (elemento del estudio económico, modo de cálculo de la dotación mínima, contenido del PPT y del pliego, respectivamente). Cita el artículo 20 de la LOTT y su definición de OSP, y transcribe la cláusula 2.7 del PPT (34 conductores a jornada completa). Arguye que la fijación de esas condiciones pertenece a la discrecionalidad de la Administración, sin que concurran ni se aleguen vicios que las hagan anulables ( STSJ de Asturias, 136/2016, confirmada por la STS nº 988/2019, de 4 de julio de 2019, dictada en el recurso de casación nº 1134/2016).

2.- La inobservancia de un requisito mínimo incluido en los pliegos impone la exclusión del proceso de licitación. Las circunstancias de los emisores del informe técnico y de los miembros de la Mesa que la deciden.

Cita la demandada el art. 53 de la LFCP y el art. 10.1 del pliego, sobre aceptación incondicionada del mismo. Menciona varias SSTS sobre la vinculación del licitador a las bases (por ejemplo, la STS, sección 4ª, de 28 de junio de 2004, en casación nº 7106/2000, confirmada por la misma Sala en sentencia de 26 de junio de 2013, en la casación nº 4254/2011, FJ 7º por remisión al 3º). Para la demandada, no habiendo alegado la actora discriminación, arbitrariedad, error, desproporción o carácter incomprensible del pliego, no cabe desvincularse del mismo: la consecuencia de no respetarlo es la exclusión (74 LOTT, 98.3 LFCP), por "la ignorancia en la oferta actora de la exigencia de dotación de personal."

La cuestión -según la demandada- no es dirimible en la ejecución del contrato; cita la STS 404/2021, de 22 de marzo (casación nº 4334/2019, FJ 7º), sobre correlación entre oferta técnica y económica, y la SAN de 23 de abril de 2019 (recurso 1214/2017), sobre exclusión con pliegos consentidos por oferta inviable en las condiciones de aquéllos. Finalmente, además de algunas resoluciones administrativas, también menciona la STSJ de Madrid nº 783/2018, de 28 de diciembre recurso 887/2016), sobre exclusión por incumplimiento de requisitos técnicos mínimos, o la STSJ de Navarra, nº 112/2021, de 27 de abril (recurso 355/2019), sobre exclusión al no justificar gastos de subrogación del personal.

Considera extemporáneo el cuestionamiento de los miembros técnicos, recuerda que están sujetos al régimen de abstención y recusación de los arts. 23 y 24 de la Ley 40/2015, subraya que la actora, conocida la composición de la Mesa (cláusula 8 del pliego) no las ha recusado, señala la estructura orgánica del Departamento y su conexión con las funciones como miembros de la Mesa, y añade que aunque no se ha solicitado prueba, la formación de las funcionarias indicadas es, respectivamente, de Ingeniería de Caminos, Economía y ADE.

3.- El requerimiento de justificación del estudio de costes por la baja en la oferta.

Según la demandada, "no hay una escisión insalvable entre una oferta económica anormalmente baja y el desglose de esa oferta en partidas que se justifiquen debidamente". Narra que, constatada la concurrencia de una oferta anormalmente baja, se requirió justificación sobre una serie de extremos, de los que destaca la dotación mínima de 34 conductores. Se requirió estudio económico-financiero (10.3 de las condiciones particulares), y a su vez, la resolución excluyendo a la licitadora, el 24 de enero de 2022, contenía informe cuya lectura merece la pena -dice la contestación-.

En él, se alude al apartado 11.2 de las condiciones particulares del pliego, en relación con el 98.2 de la LFCP (folio 109), como base de los requerimientos, a pesar del mínimo porcentaje de baja en la oferta (0'71%). Examinada la documentación, el informe concluyó que "la oferta económica presentada por la licitadora incumple el Pliego de la licitación y que, con la documentación presentada por ésta en el trámite de aclaración, no se puede justificar que con los costes de personal de conducción ofertados se pueda dar cumplimiento a las prestaciones objeto del contrato, respetando las condiciones establecidas en el pliego. Por lo que se propone la exclusión de la licitadora."

Se refiere de nuevo a sentencias ya citadas, así como a varias resoluciones de tribunales administrativos de recursos contractuales, como la invocada por la actora 1240/2021, de 23 de septiembre, del TACRC, o la 446/2018.

4.- Otras cuestiones; sinergias e informe económico de la demandada.

Niega la Administración la posibilidad de "soslayar el pliego con sinergias, o con ventajas de cualquier otro tipo"; se remite de nuevo a la resolución 446/18 del TACRC. Con carácter subsidiario de esta razón, la contestación analiza las citadas sinergias, y observa que en el Anexo 2 ("hojas de servicio diarias"), no se justificó a qué contrato se imputaban las horas de espera, con un mismo autobús realizando servicios escolares y regulares.

Se remite al informe obrante a los folios 936 a 968 del expediente, y transcribe las conclusiones del informe pericial por ella presentado, no solamente sobre la dotación mínima de personal, sino sobre otros requerimientos como la desviación de los criterios de normalidad, cumplimiento de los parámetros aplicables a los trabajadores, o inclusión de la totalidad de horas y de la totalidad de los costes, siendo las conclusiones, en todos los casos, negativas para la actora (páginas 23 y 24 de la contestación).

SEGUNDO. - Normativa aplicable; LOTT. ROTT. Ley Foral de Contratos Públicos. Pliego (condiciones particulares y prescripciones técnicas).

I/ El artículo 72.3 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de Transportes Terrestres, establece -al igual que el artículo 68.3.e del ROTT, que lo califica la previsión que se verá como "prescripción técnica"- que:

"El pliego de condiciones que haya de regir el contrato, que tomará como base el proyecto aprobado por la Administración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70, fijará las condiciones de prestación del servicio.

En todo caso, se incluirán en dicho pliego los siguientes extremos:

(...)

g) La dotación mínima del personal que el contratista deberá adscribir a la prestación del servicio.

(...)"

Además, el artículo 74.4 de la misma ley dispone lo siguiente:

"En cualquier caso, deberán desestimarse las ofertas que establezcan condiciones desproporcionadas o anormales, técnicamente inadecuadas, o que no garanticen debidamente la continuidad del servicio o su prestación en las condiciones precisas".

Por otro lado, siguiendo con el mismo cuerpo normativo, los artículos 19.2 y 20, primer párrafo, tienen el contenido que se expresa a continuación:

"2. La estructura de la tarifa de los transportes señalados en el punto anterior se ajustará a las características del servicio de que en cada caso se trate, teniendo en cuenta lo que al efecto se determina en esta ley y en las disposiciones de la Unión Europea en materia de servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, y, en su caso, en las normas reglamentarias dictadas para su ejecución y desarrollo.

Las tarifas así establecidas, junto con las demás compensaciones, económicas o de otra índole, a que, en su caso, tenga derecho el contratista, deberán cubrir la totalidad de los costes de explotación del transporte en las condiciones señaladas en el correspondiente contrato de gestión de servicio público y permitirán una adecuada amortización de aquellos activos necesarios para su prestación y que hayan de ser aportados por el contratista, así como, un razonable beneficio empresarial, en circunstancias normales de productividad y organización. A tal efecto, la Administración deberá desestimar la contratación de tales servicios con quienes oferten prestarlos aplicando precios que no cumplan la referida condición. La desestimación de una oferta no se hará sin permitir su justificación por parte del licitador que la presentó."

"De conformidad con lo que se dispone en la reglamentación de la Unión Europea sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, se consideran obligaciones de servicio público las exigencias determinadas por la Administración a fin de garantizar los servicios públicos de transporte de viajeros de interés general que un operador, si considerase exclusivamente su propio interés comercial no asumiría o no asumiría en la misma medida o en las misma condiciones sin retribución."

II/ El artículo 64.1 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre (ROTT), sienta lo siguiente:

"1. El estudio económico de las condiciones de explotación del servicio contenido en el anteproyecto deberá reflejar, al menos, los siguientes extremos:

(...)

d) La dotación de personal mínima con que sería necesario contar para garantizar la adecuada prestación del servicio."

Su artículo 64.4, además, prescribe que

"Para determinar la dotación mínima de personal, el estudio económico únicamente tendrá en cuenta el número de conductores que resultaría imprescindible para atender las expediciones previstas cumpliendo las condiciones establecidas en la reglamentación sobre jornada laboral y sobre tiempos de conducción y descanso de los conductores".

Por último, de acuerdo con el artículo 72.1 del citado ROTT,

"A los efectos previstos en el artículo 68.3.e), el pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas determinará la dotación mínima de personal que el contratista deberá adscribir a la prestación del servicio, atendiendo al resto de características de este y, muy especialmente, al número mínimo y frecuencia de expediciones a realizar.

La dotación mínima de personal se constreñirá al número mínimo de conductores necesario para cubrir las expediciones señaladas en el propio pliego, teniendo en cuenta, a tal efecto, la reglamentación sobre jornada laboral de los conductores, así como el tiempo máximo de conducción que permite a un conductor la reglamentación sobre tiempos de conducción y descanso de los conductores."

III/ Por otro lado, el artículo 53.1 de la Ley Foral 2/2018, de Contratos Públicos, advierte de que

"Las proposiciones, que comprenden tanto la oferta técnica, si la hubiera, como la oferta económica, deberán ajustarse a los pliegos que rigen la licitación, y su presentación supone su aceptación incondicionada sin salvedad o reserva alguna".

Es esencial para el presente pleito el artículo 98 de dicha ley foral:

"Artículo 98. Ofertas anormalmente bajas.

1. El pliego determinará, por referencia al precio de licitación o al resto de ofertas presentadas, las condiciones para considerar anormalmente baja una oferta atendiendo al objeto de la prestación y las condiciones del mercado.

Cuando se presente una oferta anormalmente baja que haga presumir que no va a ser cumplida regularmente, antes de rechazar la oferta se comunicará dicha circunstancia a la persona afectada para que en el plazo de cinco días presente la justificación que considere oportuna.

La petición de información que se dirija a la licitadora deberá formularse con claridad de manera que esté en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta, especificando el parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta.

2. La justificación de la oferta podrá referirse, entre otras cuestiones, a las siguientes:

a) El ahorro que permite el procedimiento de fabricación de los productos, la prestación de servicios o el método de construcción.

b) Las soluciones técnicas adoptadas o las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone quien licita para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.

c) La originalidad de los suministros, servicios u obras propuestos por quien licita.

d) El cumplimiento de las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión Europea, el Derecho nacional, los convenios colectivos o en las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo XIV de la Directiva 24/2014.

e) El cumplimiento por parte de los subcontratistas, de las obligaciones recogidas en el apartado anterior.

f) La posible obtención de una ayuda estatal por parte quien licita. Si el órgano de contratación decide rechazar la oferta por considerar que la ayuda estatal es ilegal, deberá informar de ello a la Comisión de la Unión Europea.

3. La mesa de contratación o, en su caso, la unidad gestora evaluará la información proporcionada por quien licita y solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no justifiquen satisfactoriamente el precio o los costes propuestos.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico de las personas cuyo conocimiento se considere apropiado para valorar los extremos contemplados en la justificación."

4. En todo caso, se rechazarán las ofertas si se comprueba que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimientode los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en la presente ley foral."

IV/ Finalmente, siguiendo el apartado 10.1 de las condiciones particulares del pliego, en su párrafo 4, tiene casi idéntico contenido que el art. 53.1 de la LFCP.

Del apartado 10.3 de las condiciones particulares, destacaremos el apartado 4 y después la página 24. Según el primero,

"4) Incremento de expediciones

Se indicarán los itinerarios, paradas, horarios y calendarios con los que, en su caso, se incrementará la oferta de expediciones respecto a la establecida en el Anexo 1 "Proyecto de explotación" de las Prescripciones Técnicas, cumplimentándose conforme al modelo que se incorpora como Anexo VI a estas Condiciones Particulares.

Podrá ofertarse el incremento de expediciones en itinerarios completos, en parte de los mismos y uniendo paradas establecidas en una misma línea por infraestructuras distintas a las indicadas en los itinerarios recogidos en el Anexo 1.

Se establece un máximo de 50.000 kilómetros anuales de incremento de expediciones a ofertar.

Las expediciones ofertadas deberán estar comprendidas entre las 9:30 y las 19:30 horas.

En ningún caso podrán modificarse los horarios de las expediciones establecidos en dicho Anexo 1. Serán excluidas las ofertas que modifiquen los horarios de las expediciones establecidos en dicho Anexo 1.

Se indicarán expresamente las expediciones ofertadas que se correspondan con posicionamientos desde el lugar de estacionamiento o pernoctación de los vehículos hasta las cabeceras o viceversa, así como los trayectos en vacío. Dichas expediciones no se valorarán, no se incorporarán al contrato ni se considerarán a efectos de determinar los kilómetros del Servicio conforme a lo establecido en la cláusula 21.2.1 de estas Condiciones Particulares.

En el caso de que se prevea el enlace de alguna expedición propuesta como incremento con alguna de las establecidas en el Anexo 1, se indicará el número de itinerario y expedición con la que enlazaría, así como la parada de enlace prevista, de acuerdo con la codificación expuesta en dicho Anexo 1.

La licitadora analizará el volumen de población de las localidades incluidas en las expediciones ofertadas; la demanda potencial y/o las necesidades de movilidad que puedan ser atendidas por dichas expediciones (por destino, por segmentos de población, etc.) y la adecuación de sus horarios al objetivo; la complementariedad de sus horarios y calendarios con los establecidos en el Anexo 1 "Proyecto de Explotación" de las Prescripciones Técnicas; los kilómetros de las expediciones ofertadas; así como aquéllas otras consideraciones que la licitadora estime que justifican las expediciones propuestas por su contribución al incremento de la calidad del Servicio.

El incremento del número de expediciones respecto de las establecidas en el Anexo 1 "Proyecto de Explotación" en ningún caso supondrá el incremento de la compensación económica de la Administración por las nuevas expediciones ofertadas."

De acuerdo con la página 24, además,

"A estos efectos, la Mesa de Contratación no considerará válida dicha documentación cuando:

(...)

- Los gastos de explotación indicados en el estudio económico-financiero no reflejen la previsión de personal de conducción necesario o no reflejen las condiciones salariales del personal derivadas de los Convenios Colectivos de aplicación en el momento de presentación de la oferta o las derivadas de la subrogación del personal.

- La documentación justificativa sobre la previsión de personal o de vehículos modifique los horarios de las expediciones o la duración completa (tiempo) de las expediciones establecidos en el Anexo 1 "Proyecto de Explotación" de las Prescripciones Técnicas.

- La documentación justificativa sobre la previsión de personal incluya cuadros o diagramas del personal de conducción en los que no se puedan precisar los tiempos de conducción y descanso de cada conductor/a, o que no cumplan la normativa en dicha materia, incluido el Convenio Colectivo de aplicación en el momento de presentación de la oferta.

- La documentación justificativa sobre la previsión de vehículos no contenga el número mínimo de vehículos exigidos en el apartado 2.5.1 de las Prescripciones Técnicas o contenga cuadros o diagramas de utilización de los vehículos en los que no es posible determinar cómo se utiliza cada vehículo para la realización de las expediciones. Cuando la Mesa de Contratación considere que la documentación justificativa de la oferta económica no es válida por incurrir en alguno de dichas circunstancias, antes de excluir la oferta, lo comunicará a la licitadora afectada para que en el plazo de 5 días pueda alegar lo que estime conveniente."

Y terminamos la cita normativa con el fundamental apartado 2.7 de las prescripciones técnicas del pliego:

"La dotación mínima de personal que la contratista deberá adscribir para la prestación de los servicios establecidos en el apartado 2.2 de estas Prescripciones Técnicas, será equivalente a treinta y cuatro (34) conductores a jornada completa."

TERCERO. - Jurisprudencia.

No reviste gran relevancia, aunque sí cierto interés, la alegada SAN de 30 de diciembre de 2019, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 703/2017:

"TERCERO: Por lo que respecta a las cuestiones de fondo planteadas, tampoco el recurso puede tener una acogida favorable y ello por incurrir en errores de cálculo relevantes en relación con el proyecto de costes e ingresos aportado tal y como se explicita en la resolución recurrida y se reproduce a continuación en términos que asumimos plenamente:

1.En relación con el cálculo de los costes:

La licitadora realiza el cálculo del kilometraje estrictamente sobre el ofertado, a pesar de que hace referencia a un porcentaje del 2,37 adicional de recorridos en vacío.

A pesar de que la cláusula 1.9 del Pliego señala que deben adscribirse 5 vehículos al servicio, la recurrente solo imputa el 100% de los costes de cuatro, calculando en una mínima parte la amortización y seguros del quinto.

Por lo que al personal respecta, 19 conductores y 4 empleados más, solo contempla la recolocación de los 9 conductores sobrantes con la nueva concesión en otros servicios que tiene concedidos.

(...)

En el FJ 4º in fine se añade que

"En la misma línea debemos situar las críticas realizadas por la recurrente a los gastos móviles y de personal, pues las explicaciones de la recurrente se sitúan al margen de las exigencias de los pliegos (en concreto la cláusula el 1.8 del pliego de condiciones para el personal y 1.9 en relación con la exigencia de contar con 5 vehículos).

La recurrente ignora dichas cláusulas, que son la base de la resolución y ofrece explicaciones alternativas a las mismas, que justamente por ese carácter y desconocer el claro mandato de los pliegos, no puede tener acogida favorable su alegato.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el presente recurso."

Por otro lado, la respuesta que la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS en su sentencia 404/2021, de 22 de marzo, (sección 4ª), dictada en el recurso de casación número 4334/2019, en cuyo fundamento de derecho 7º in fine da "a la cuestión que, con arreglo al auto de admisión de este recurso de casación, tiene interés casacional objetivo es la siguiente: al aplicar el criterio de adjudicación de la oferta económicamente más ventajosa, debe verificarse la correlación de la oferta técnica y la oferta económica."

Previamente, razonaba que:

"Pero hay más: aun haciendo abstracción de la Directiva 2014/25/UE y concentrándonos únicamente en los citados arts. 60 y 61 de la Ley 31/2007 , debe llegarse a idéntica conclusión. De entrada, asiste la razón a la recurrente cuando dice que excluir que la falta de correlación entre la oferta técnica y la oferta económica tenga influencia en la validez de la adjudicación, remitiendo todos los posibles problemas a la fase de ejecución del contrato, puede favorecer comportamientos poco serios y leales por parte de los licitadores y, desde luego, enturbiar la competencia entre ellos. A esto cabe añadir otras dos consideraciones, igualmente de índole teleológica. Una es que, al razonar así, se penaliza a los licitadores que han preparado cuidadosamente su oferta, asegurándose de que el importe propuesto está en sintonía con los aspectos técnicos de la prestación y, en suma, que la relación contractual es viable. La otra consideración tiene que ver con la salvaguardia del interés público: no asegurarse de la correlación entre la oferta técnica y la oferta económica -remitiéndose, en cambio, a la fase de ejecución del contrato- favorece la celebración de contratos que no puedan cumplirse con exactitud; algo que no redunda en el interés de la Administración u organismo contratante."

En realidad, la misma lectura de los pasajes extractados de las múltiples resoluciones judiciales y administrativas citadas por las partes descarta, claramente, la aplicabilidad de la solución de alguna de ellas a la presente, por sus visibles diferencias con el caso que nos ocupa. Es el mejor ejemplo -y sin embargo es la que más se aproxima a nuestro estudio- la resolución 1240/21 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, con las diferencias, significativamente, de la numeración de los trabajadores, o de la concreta previsión de exclusión como sanción regulada en el pliego caso de incumplir la dotación de aquéllos (se refiere a esta resolución, entre otros pasajes, la página 36 de las conclusiones de la demandada).

CUARTO. - Juicio de la Sala; procedencia del requerimiento. Justificación de la viabilidad. Compensación excesiva.

I/ En el primer fundamento, la actora cuestiona en realidad la procedencia del requerimiento efectuado en el trámite del artículo 98 de la LFCP, arriba transcrito, al socaire de la detección de la anormalidad de su oferta. En realidad, la demanda asume que su oferta era anormalmente baja -por mucho que lo fuera de modo mínimo-, de suerte que la primera parte del supuesto de hecho concurre.

A partir de ahí, aunque asiste razón a la actora sobre la ausencia de inclusión expresa -en el pliego- de la dotación mínima de conductores como criterio de solvencia o de adjudicación, la propuesta de reducirlo a una obligación del contrato, verificable exclusivamente en sede de ejecución, desconectada de la viabilidad de la oferta, no es compartida por esta Sala.

De entrada, el contenido del requerimiento ofrece una conexión explícita de la petición documental con la viabilidad de la oferta:

"...se solicita que la licitadora, presente toda la documentación que considere oportuna para justificar la viabilidad de su oferta, y en particular para justificar los costes de personal de conducción ofertados de manera que se acredite que con dichos costes se puede cumplir regularmente con las prestaciones objeto del contrato y las ofertadas por la empresa, debiendo aclarar las cuestiones arriba planteadas y que son:

* La dotación mínima de conductores considerados por la empresa (25,57 conductores) frente a los que obliga el Pliego a adscribir a este contrato (34 conductores).

* Qué horas de disponibilidad ha considerado en los costes del personal de conducción de este contrato y que horas de disponibilidad de los cuadrantes no han sido trasladadas a los costes.

* Si ha considerado en su oferta los tiempos necesarios para realizar las tareas de posicionamiento de los vehículos desde cocheras a cabecera al inicio del día y desde parada de fin de ruta a cocheras al final del día, el tiempo que dedica el conductor a la toma-deje y las tareas de carga/descarga del vehículo al inicio/fin de cada servicio.

* Cómo ha trasladado a los costes los tiempos que se derivan de realizar las pausas establecidas en el Reglamento 561/2006. Así mismo debe justificar la repercusión del error detectado en los seguros en el estudio económico- financiero presentado. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 98.4. de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos de Navarra, se rechazará la oferta si se comprueba que es anormalmente baja por vulnerar la normativa sobre subcontratación o por no cumplir las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de los establecido en dicha Ley Foral.

Cabe precisar que las justificaciones que presente la licitadora a este respecto no pueden conllevar la modificación de la oferta económica presentada.

Por lo expuesto, de acuerdo con el citado artículo 98, se le requiere para que, en el plazo de 5 días naturales contados a partir del día siguiente a la recepción de esta notificación, presente la justificación que considere oportunas teniendo en cuenta las cuestiones planteadas.

Pamplona, 9 de noviembre de 2021.

LA SECRETARIA DE LA MESA DE CONTRATACIÓN"

En segundo lugar, se apoya la actora en el contenido del apartado 20.1.2 del pliego. Pero éste únicamente prevé el cumplimiento de obligaciones en materia laboral en sentido amplio ("fiscalidad, de Seguridad Social, protección del medio ambiente, protección del empleo, igualdad de género, de acoso por razón de sexo o acoso sexual, condiciones de trabajo, prevención de riesgos laborales y demás disposiciones en materia laboral, inserción sociolaboral de las personas con discapacidad, y a la obligación de contratar a un número o porcentaje especifico de personas con discapacidad").

Se incluye la obligación de subrogación con los trabajadores, así como la de "presentar a la Administración durante el primer trimestre de cada año natural la relación actualizada del personal adscrito al Servicio." Pero no hay elemento de peso que lleve a pensar en la dotación mínima de conductores como una obligación de este género, o exclusivamente de este género, al menos.

No se mencionan aquí los términos de "dotación mínima". La relación actualizada bien puede referirse a una nominal. Y, en cualquier caso, esto no excluye su examen anterior o su doble naturaleza, en cuanto ligada también a la vertiente de la viabilidad, o a la de los cumplimientos en materia laboral apreciables en sede del artículo 98, tal y como prevé su apartado 4 -y además de la interpretación que se dirá del apartado 3-.

Finalmente, el juego de los artículos 72.3.g de la LOTT (junto con el 68.3.e del ROTT, que califica la dotación mínima como "prescripción técnica"; la misma naturaleza tiene el controvertido 2.7 del pliego, parte B) y 74.4 también conduce a apreciar la base para el requerimiento realizado con el contenido concretamente expuesto, sin perjuicio de lo que se verá.

El motivo, por tanto, no puede acogerse.

II/ Acerca de la justificación de la viabilidad, la actora continúa, en buena medida, con parte de las alegaciones ya examinadas, en cuanto a la supuesta imposibilidad de verificación de los extremos analizados.

En primer lugar, debemos circunscribir el análisis, de acuerdo con la contestación y las conclusiones de la demandada, a la dotación mínima de conductores, quedando fuera del estudio las demás cuestiones.

Esto es así porque, como se avanzó en el FJ 1º, III, la parte demandada, a pesar de alguna afirmación contradictoria en la contestación, indicó expresamente en su delimitación de hechos controvertidos para la prueba, lo siguiente:

"...ni se discute la escasa desviación de la oferta actora a la baja, ni el posible o no respeto a la normativa del convenio colectivo, ni la justificación del coste de determinadas las horas de disponibilidad, posicionamiento, tiempo de toma-deje y de carga y descarga, ni la valoración de la relación calidad-precio de la oferta de la demandante respecto de otras, dado que no se discute la puntuación, sino la exclusión de la actora del proceso. En consecuencia, el punto de hecho único sobre el que la prueba actora podría hipotéticamente versar sería el señalado como ii (1): "cumplimiento por la oferta del Demandante del requisito de dotación mínima de personal según el apartado 2.7 de la Parte B del Pliego (34 conductores a jornada completa)". No obstante, ese punto no parece exigir tipo alguno de prueba adicional más allá de la mera contemplación de su oferta."

La posible contradicción o error de tal delimitación de hecho controvertido queda salvada en las conclusiones, pues en la página 4 se repite tal delimitación. Y no deja de ser llamativo que pese al reconocimiento de que estamos ante una cuestión básicamente jurídica, no fáctica, la prueba sea de la extensión de autos. Así lo expresaba la propia demandada en la página 26 de la contestación; sin embargo, véanse las 27 páginas de aclaraciones por ella solicitadas al informe pericial judicial.

Sentado lo anterior, los argumentos de la actora en este punto han sido fundamentalmente contestados. Convenimos esencialmente con ella en cuanto a la causa de la exclusión, que no versa tanto sobre la falta de justificación (aunque también; véase infra), sino el incumplimiento de la dotación mínima de personal y la falta de inclusión de determinados costes en el estudio económico-financiero.

Esto se desprende con claridad de los folios 946 y 967 del expediente, en el informe de 17 de diciembre de 2021, emitido por los tres miembros de la Mesa, a resultas del análisis de la documentación presentada por la actora para la justificación de su oferta. En el folio 946 se exponía ya que:

"Por lo expuesto cabe concluir lo siguiente:

- La licitadora no ha justificado que el contrato pueda realizarse por 25,57 conductores frente a los que obliga el Pliego a adscribir como dotación mínima a este contrato (34 conductores a jornada completa).

- La licitadora no ha traslado a costes en su estudio económico financiero la dotación mínima de conductores establecida en las Prescripciones Técnicas.

- El incumplimiento de la exigencia de dotación mínima de personal fijada en los pliegos, cuando ésta se configura como un requisito imperativo, es causa de exclusión de la licitadora.

No obstante, las conclusiones anteriores, se procede a valorar las distintas cuestiones objeto de aclaración: (...)"

Y se examinaba entonces, a fortiori, la existencia de defectos justificativos adicionales. En el folio 967 se recogen las conclusiones finales:

"Tras haber analizado toda la documentación, se considera que en relación con las cuestiones planteadas objeto de aclaración:

*La dotación mínima de conductores considerados por la empresa (25,57 conductores) frente a los que obliga el Pliego a adscribir a este contrato (34 conductores):

- La licitadora no ha justificado que el contrato pueda realizarse por 25,57 conductores frente a los que obliga el Pliego a adscribir como dotación mínima a este contrato (34 conductores a jornada completa).

- La licitadora no ha traslado a costes en su estudio económico financiero la dotación mínima de conductores establecida en las Prescripciones Técnicas.

- El incumplimiento de la exigencia de dotación mínima de personal fijada en el apartado 2.7. de las Prescripciones Técnicas, como requisito imperativo, es causa de exclusión de la licitadora.

*Qué horas de disponibilidad ha considerado en los costes del personal de conducción de este contrato y que horas de disponibilidad de los cuadrantes no han sido trasladadas a los costes:

Se considera que la licitadora sí ha indicado qué horas de disponibilidad ha trasladado en los costes del personal de conducción de este contrato, si bien no ha presentado documentación que permita comprobar que las horas trasladadas a costes son suficientes para realizar el resto de tareas consideras tiempos de trabajo. Asimismo, tampoco ha presentado información que permita verificar que las horas de disponibilidad no trasladadas a costes no debían haberse trasladado.

-Si ha considerado en su oferta los tiempos necesarios para realizar las tareas de posicionamiento de los vehículos desde cocheras a cabecera al inicio del día y desde parada de fin de ruta a cocheras al final del día, el tiempo que dedica el conductor a la toma-deje y las tareas de carga/descarga del vehículo al inicio/fin de cada servicio:

Se considera que con la documentación aportada no se puede comprobar si la licitadora ha considerado correctamente en su oferta los tiempos necesarios para realizar las tareas de posicionamiento de los vehículos desde cocheras a cabecera al inicio del día y desde parada de fin de ruta a cocheras al final del día y en su caso entre expediciones.

Se considera, que la licitadora no ha presentado información que permita verificar si ha considerado en su oferta el tiempo de trabajo necesario para realizar las tareas de carga/descarga del vehículo al inicio/fin de cada servicio.

*Cómo ha trasladado a los costes los tiempos que se derivan de realizar las pausas establecidas en el Reglamento 561/2006 .

Se considera que la licitadora no ha justificado cómo ha trasladado a los costes los tiempos que se derivan de realizar las pausas establecidas en el Reglamento 561/2006 .

*Así mismo debe justificar la repercusión del error detectado en los seguros en el estudio económico- financiero presentado:

Se considera que, dado el bajo importe relativo de los seguros en la estructura de costes, la viabilidad del proyecto no se vería afectada por esta cuestión.

Por todo lo expuesto, se concluye que la oferta económica presentada por la licitadora incumple el Pliego de la licitación y que, con la documentación presentada por ésta en el trámite de aclaración, no se puede justificar que con los costes de personal de conducción ofertados se pueda dar cumplimiento a las prestaciones objeto del contrato, respetando las condiciones establecidas en el pliego. Por lo que se propone la exclusión de la licitadora."

Este informe es aprobado por la resolución de exclusión, de 24 de enero de 2022, recurrida en alzada (folio 931 del expediente). Pero nótese cómo debe restringirse el enfoque por la delimitación de hechos controvertidos antes apuntada, quedando únicamente la dotación mínima de personal.

En cuanto a si debió ser o no admitida la oferta, la cuestión entronca con el epígrafe siguiente.

III/ No es controvertida tampoco la falta de ajuste de la oferta a la dotación mínima de personal. O, mejor dicho: no es controvertida la ausencia de traslado, a los costes considerados, de los 34 trabajadores a jornada completa. La pericial judicial así se pronuncia, y las partes, en cualquier caso, han coincidido en esta afirmación.

Esta dotación mínima -recuérdese- viene impuesta por el apartado 2.7 de las prescripciones técnicas del pliego.

En lo que sí disienten las partes es en la interpretación de la cláusula : "La dotación mínima de personal que la contratista deberá adscribir para la prestación de los servicios establecidos en el apartado 2.2 de estas Prescripciones Técnicas, será equivalente a treinta y cuatro (34) conductores a jornada completa."

Defiende la actora que los términos empleados no implican el traslado a costes, en la oferta, de 34 conductores. Se apoya en el vocablo "equivalente", así como en la ausencia de previsión de exclusión del pliego si se incumple esta dotación, contrariamente a la consecuencia que sí prevé para el mínimo de vehículos.

También se basa en la respuesta a una aclaración solicitada en otra concesión (aclaración número 2, publicada en el Portal de Contratación de Navarra el 13 de septiembre de 2021 por la Mesa de Contratación, en relación con el Pliego Regulador de Contratación publicado relativo a la licitación del contrato de "Concesión del Servicio de transporte público regular de viajeros de uso general por carretera entre Pamplona/Iruña-Altsasu/Alsasua-Vitoria/Gasteiz, NAV-004). Consta a los folios 540 y 939.

Pero en el primero, en el escrito de alegaciones de la actora de 15 de noviembre de 2021, no consta completa la pregunta ni constan, así, los datos del contexto, según la demandada. En el folio 939 y siguientes sí. Y esta observación de la demandada no ha encontrado debida respuesta por parte de la actora, que habría omitido el detalle de la diferencia entre el personal susceptible de subrogación -en aquella ocasión mayor- y la dotación mínima de personal, como antecedente de la respuesta en la que la Administración instaba a considerar los gastos del personal "necesario".

Esta respuesta, por consiguiente, desde un punto de vista triple no permite soslayar la previsión del pliego. Ni el término equivalente puede llevar a considerar que se trata de una aproximación (en cualquier caso, ignorada por la abundante diferencia entre los 34 conductores y los 25'57 estimados en costes), ni parece razonable construir una oferta con una dotación, pero no trasladar a costes la totalidad de la misma, ni se puede desconocer la regulación antes apuntada de la LOTT y el ROTT.

Concretamente, el artículo 72.3.g de la LOTT, 68.3.e del ROTT, que califica la dotación mínima como "prescripción técnica"; la misma naturaleza tiene el controvertido 2.7 del pliego, parte B). Y es importantísimo el 74.4 de la LOTT, así como el artículo 72 del ROTT.

La conjunción de los artículos imponía la exclusión, conectada con el artículo 98.3 de la LFCP. Se ha incumplido una prescripción de carácter técnico, y se ordena la desestimación de la oferta. La consideración de la falta de justificación de los precios del 98.3 es una posible incardinación de la exclusión empleada; el resultado contrario repugna al buen sentido. Constatado un incumplimiento así de los pliegos -con una previsión mínima prescrita, en cuanto a su existencia, por la normativa; previsión que sin embargo es laminada por la oferta- pretender que no pueda rechazarse la oferta no puede ser admisible.

Además, vista la indudable conexión de la dotación mínima del personal con las obligaciones laborales y la justificación de precios y costes derivados, también se podría reputar incluida en el apartado 4 del artículo 98 de la LFCP. En ese sentido, la pericial de la demandada, que señala la ausencia de justificación del cumplimiento de obligaciones laborales para el excedente de los 25'57 trabajadores hasta los 34 adscritos. Pero el cumplimiento de obligaciones laborales ha sido retirado de la controversia por la propia demandada.

La alusión, por el escrito de 15 de noviembre de 2021, al anexo 4 tampoco obtiene el éxito pretendido. Se dirime ahí el personal objeto de subrogación (31 trabajadores, según la propia actora), y es un problema distinto. En cuanto a las quejas sobre las miembros de la Mesa, la demandada ha expuesto su titulación (ingeniera de caminos, economista y licenciada en ADE); no habiendo sido recusadas, ni explicando en qué causa de abstención incurrirían, la cuestión no puede prosperar.

Por todo ello, juzga la Sala que la actuación de la Administración se ajustó a Derecho, a reservas del examen de la cuestión siguiente.

IV/ En lo tocante a la supuesta existencia de una compensación excesiva, prohibida por el Reglamento (CE) 1370/2003, se basa la alegación de la actora en el artículo 4.1.b de dicha norma.

Este artículo 4.1.b tiene el contenido siguiente:

"1. En los contratos de servicio público y en las reglas generales se deberán:

(...)

b) establecer por anticipado, de modo objetivo y transparente:

i) los parámetros sobre cuya base ha de calcularse la compensación, si procede, y

ii) la naturaleza y el alcance de cualesquiera derechos exclusivos de manera tal que se evite una compensación excesiva. En el caso de los contratos de servicio público adjudicados con arreglo al artículo 5, apartados 2, 4, 5 y 6, esos parámetros se determinarán de forma que ninguna compensación pueda exceder en caso alguno del importe necesario para cubrir la incidencia financiera neta en los costes e ingresos derivados de la ejecución de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes conservados por el operador de servicio público y la existencia de unos beneficios razonables."

Ni la demanda (págs. 45 a 48) ni las conclusiones de la actora (págs. 48 a 51) desarrollan argumentos o alegaciones sobre la incidencia financiera neta, los ingresos y los beneficios razonables. Solamente se halla, en la página 51 de las conclusiones, una simple alusión a la oración del perito sobre la ineficiencia económica: "Trasladar a la oferta costes superiores a los que se consideran necesarios para la prestación del servicio, cuando los propios pliegos ya garantizan unas líneas, itinerarios, calendarios, horarios y duraciones, sería ineficiente desde un prisma económico al incrementar los costes para la correspondiente Administración Pública, al tratarse de una licitación en la que se pondera, entre otros aspectos, la oferta económica".

En este estado de cosas, no se ha justificado la supuesta vulneración del artículo 4.1.b del Reglamento CE 1370/2007.

Por lo demás, conviene la Sala con la cita -efectuada por la Orden Foral recurrida- de la STS 438/2021, de 24 de marzo (recurso 7844/2019), al hilo de la interpretación de los artículos 32 y 44 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011 (ambos dictados en virtud del título 149.1.18, legislación básica de contratos administrativos; en Navarra, véanse los artículos 116, 122 y 124 de la Ley Foral 2/2018).

Dicha STS contiene los siguientes razonamientos, en los fundamentos 4º y 5º:

"CUARTO. - A la vista de lo que se acaba de exponer, esta Sala no puede por menos de confirmar la posición sustancialmente similar de ambas partes acerca de la cuestión que, con arreglo al auto de admisión de este recurso de casación, presenta interés casacional objetivo. Se trata de una visión correcta. Tal como esta Sala ha expuesto en su reciente sentencia nº 398/2021 -que resuelve el recurso de casación nº 4883/2019 , citado en el auto de admisión-, la respuesta a la pregunta acerca de la posibilidad de impugnación indirecta de los pliegos de cláusulas particulares de la contratación pública es la siguiente:

"[...] Cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello deben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren en motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva."[...].

A este criterio jurisprudencial debe ahora estarse. Y en cuanto a la pregunta adicional que también formula el auto de admisión -esto es, si la impugnación indirecta puede formularla incluso el adjudicatario en fase de adjudicación del contrato-, la respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. En la medida en que el adjudicatario tenga algún interés legítimo que pueda verse afectado, es claro que puede impugnar indirectamente los pliegos de cláusulas particulares. Lo contrario conduciría a dejarlo indefenso y, por consiguiente, a conculcar el art. 24 de la Constitución . Ni que decir tiene que ello en nada relaja las estrictas condiciones, arriba expuestas, en que es legalmente posible la mencionada impugnación indirecta.

QUINTO. - Una vez que se ha dado respuesta a la cuestión con interés casacional objetivo, este recurso de casación queda limitado a dilucidar si la sentencia impugnada, al acoger la impugnación indirecta del Anexo 3 del Pliego de Cláusulas Administrativa Particulares, se ajustó a lo exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la jurisprudencia de esta Sala.

Ciertamente, como quedó dicho más arriba, la sentencia impugnada conoce ambas líneas jurisprudenciales. Sin embargo, no puede decirse que su decisión de estimar la impugnación indirecta del referido Anexo 3 se base en ellas. Efectivamente, por lo que se refiere a la causa excepcional de impugnación indirecta admitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la sentencia impugnada ni siquiera explica por qué las exigencias impuestas en materia de justificación de la solvencia técnica por el Anexo 3 serían oscuras e incomprensibles para un licitador informado y diligente. No hay ningún atisbo de motivación al respecto. La razón que conduce a la sentencia impugnada a un fallo estimatorio es, más bien, entender que las mencionadas exigencias son desproporcionadas y discriminatorias; no oscuras.

Y en cuanto a la causa de impugnación indirecta admitida por la jurisprudencia de esta Sala, tampoco aporta razones convincentes. Afirmar que el Anexo 3 contiene exigencias desproporcionadas por no guardar relación con el objeto del contrato no equivale a motivar debidamente que concurre una de las causas de nulidad de pleno Derecho enumeradas taxativamente en el art. 47 de la Ley 39/2015. Ello es particularmente claro, habida cuenta de que la sentencia impugnada no examina detalladamente las exigencias recogidas en el citado Anexo 3, ni explica por qué sostiene que demostrar una previa experiencia contractual sobre el servicio a prestar nada tiene que ver con el contrato licitado.

A ello hay que añadir que tampoco desarrolla una argumentación articulada tendente a justificar que el Anexo 3 es discriminatorio; es decir, no explica por qué favorecería, según ella misma afirma, a los licitadores que ya han contratado en el pasado con la Administración. Como recuerda la recurrente y resulta del propio Anexo 3, la experiencia previa requerida para justificar la solvencia técnica podía ser tanto en contratos con la Administración como en contratos con particulares.

Así las cosas, debe concluirse que la sentencia impugnada no se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ni a la de esta Sala. Ello implica que, tal como denuncia la recurrente, la sentencia impugnada vulnera el art. 44 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , de conformidad con el cual los pliegos de cláusulas particulares -al igual que otros actos en la contratación pública- deben ser impugnados directamente. Dicho de otro modo, no hay más excepciones a dicha impugnación directa que las jurisprudencialmente contempladas, excepciones cuya concurrencia en el presente caso no han sido justificadas por la sentencia impugnada. Ésta debe, así, ser casada."

Sintetizando la posición de la sentencia, los pliegos deben ser objeto de impugnación directa, en principio. Cabe la impugnación indirecta, pero es excepcional, y se puede basar únicamente en la oscuridad de los mismos para un licitador informado y diligente, o en las causas de nulidad de pleno derecho.

Ninguna de las dos posibilidades ha sido debidamente justificada en el caso que nos ocupa. La diligencia del licitador no puede admitirse cuando no ha efectuado, en el presente, pregunta o aclaración alguna, y pretende basarse en la respuesta antes expuesta, en el seno de otro procedimiento y sin atención o exposición del contexto y contenido completo. Tampoco se ha justificado la oscuridad, en cualquier caso y como se ha visto.

En cuanto a las causas de nulidad de pleno derecho, ni se indica cuál concurriría, ni, incluso recogiendo como tal una supuesta vulneración del Derecho de la Unión, se ha acreditado su concurrencia, como expusimos en el inicio de este número IV.

Esto no significa que no existiera ninguna base para la impugnación. La alusión, por la demandada, al carácter funcional, y no formal, de la adscripción de trabajadores, y su supuesta necesidad de 34 a jornada completa contrasta -no ha sido este punto suficientemente explicado- con la previsión de itinerarios expediciones adicionales en los pliegos (en cualquier caso, se trata de una dotación mínima, obsérvese).

Pero indica reiteradamente la actora que era la incumbente, la prestadora del servicio con anterioridad, y que tenía por conocido un número determinado de trabajadores (31) para la dotación mínima del servicio. Por lo que se hallaba inmejorablemente posicionada para la impugnación directa del pliego cuando previó éste (apartado 2.7 de las prescripciones técnicas) los 34 trabajadores a jornada completa.

No habiendo impugnado directamente el pliego, su participación en la licitación con la proposición implicaba una "aceptación incondicionada sin salvedad o reserva alguna" del pliego (53.1 de la LFCP), sin que su impugnación indirecta en ese momento revista los caracteres exigidos para prosperar -si es que concurre la impugnación indirecta, porque más bien defendería una discrepancia interpretativa, que la eximiría de haber impugnado temporáneamente; ninguna de las dos posibilidades tiene éxito-.

Y llama la Sala la atención sobre la consecuencia que acarrearía entender lo contrario: una quiebra de la competencia o concurrencia en la licitación en condiciones de igualdad con los demás licitadores, que partieron de la dotación mínima en sus ofertas y entendieron la misma con el debido sentido imperativo que resultaba de su redacción.

V/ Por todo ello, el recurso contencioso debe ser desestimado, sin que haya lugar, ya en este punto y como consecuencia de lo analizado, a mayor examen del reconocimiento del derecho a la adjudicación, incluidos los problemas del suplico a este respecto.

QUINTO. - Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Entonces, conforme a lo dispuesto en el artículo 139, procede su imposición a la parte actora.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente