Sentencia Contencioso-Administrativo 13/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 384/2021 de 13 de enero del 2023

PRIMERO .- Actos administrativos recurridos. Motivos de la demanda y de la contestación.

Se impugna ante esta Sala Acuerdo 74/2021 , de 5 de agosto, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, por el que se estima parcialmente la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por la ASOCIACIÓN NAVARRA DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTE POR CARRETERA Y LOGÍSTICA (ANET) frente al pliego regulador del contrato "Transporte escolar con vehículos de más de nueve plazas 2021-2022", licitado por la Dirección General de Recursos Educativos del Departamento de Educación.

Acuerdo 94/2021, de 20 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, por el que resuelve INADMITIR la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por ANET frente al pliego regulador del contrato de "Transporte escolar en vehículos de más de nueve plazas 2021-2022", dividido en 85 lotes, licitado por la Dirección General de Recursos Educativos del Departamento de Educación el 17 de agosto de 2021.

Dice la parte actora: " Estos dos acuerdos constituyen el objeto dela presente litis, el primero por el conjunto de infracciones que detallaremos a continuación, y, el segundo, al ser una continuación y reproducción sin solución de continuidad de las mismas infracciones que el primero, de tal modo que la anulación de este, conllevarán necesariamente la de aquel."

El primero de los Acuerdos recurridos estimó una de las pretensiones referida a la cláusula 29.4 del Pliego que topaba el pago a un máximo de 175 días para todo el curso escolar, que entendía el órgano de contratación son los días a que se limita el curso escolar, y el TACPN al poner en relación esta cláusula con la cláusula 19, concluye que esta limitación en el pago no aparece prevista en esta última, de modo que aun cuando el curso escolar tenga 175 días lectivos, el abono ha de realizarse atendiendo al servicio efectivamente prestado conforme a lo exigido por el art 43.1 LFCP. Recordar que en este Acuerdo se planteaba por una de las Vocales, voto particular en relación a la valoración de la proporcionalidad del requisito de solvencia técnica (fundamento 12) y en relación con el cálculo del coste de la persona acompañante (fundamento 15)

El Acuerdo 94/2021 es "mixto", si se nos permite la expresión,, porque, por un lado inadmite la reclamación especial con respecto a los motivos de impugnación esgrimidos en la reclamación anterior que da lugar al anterior Acuerdo 74/2021, porque ya se han sido resueltos de modo que se ha puesto fin a la vía administrativa y solo cabe la interposición de rca, y, porque, por otro, desestima la cuestión relativa a la subrogación de trabajadores, se remite a Acuerdo anterior 55/2021 por el que se anuló clausula 28 pliego; sobre esta cuestión no hay debate.

Se ha de advertir, en buena técnica procesal, y a fin de delimitar con precisión el objeto del presente proceso que no obstante ser dos los actos recurridos, lo cierto es que la demanda únicamente se circunscribe en realidad al Acuerdo 74/2021 pues se centra en los motivos de impugnación referidos al primero de los Acuerdos, pero nada dice ni objeta sobre la inadmisión de la reclamación especial formulada frente al pliego de condiciones elaborado en agosto de 2021 .aun siendo cierto, y lo decimos obiter dicta, que, tal y como se infiere de la pericial aportada por la Administración, algunas de las cuestiones suscitadas en la segunda reclamación no lo fueron en la primera, por lo que no habrían sido resueltas en el primero de los Acuerdos, pero, insistimos, aun recurrido el Acuerdo 94, entendemos que la nula argumentación de la actora sobre la inadmisión de la reclamación especial, ya podemos anticipar que impide a esta Sala apreciar la existencia de motivo alguno de nulidad del Acuerdo 94 . Lo cierto es que, si los motivos esgrimidos en la segunda reclamacion especial coincidieran con los esgrimidos en la primera, ya estarían resueltos por el TACPN, ab initio, y por tanto la vía procedente seria, como dice este, la judicial, que es precisamente en la que nos encontramos. Y en todo caso, en línea con lo expuesto, la actora ni identifica ni explica motivos diferentes a los esgrimidos en el primer recurso especial ante el TACPN. Así entonces, los pronunciamientos de esta Sala que seguidamente se van a exponer van a venir referidos básicamente, al Acuerdo 74/2021

Sentado lo anterior, son básicamente tres cuatro las cuestiones planteadas por la parte demandante, a saber:

La primera cuestión que se plantea es la referida a la determinación del precio contractual y ello al considerar en este caso, se incurre en graves errores y omisiones en el Informe sobre el cálculo de las tarifas elaborado por la Administración porque desvirtúan por completo la validez de los precios calculados por el Departamento de Educación, que ni son de mercado, ni adecuados

Y ¿Cuáles son esos errores? Los enunciamos así:

1º Error en el cálculo del coste temporal adicional de 15 minutos en los tramos adicionales de 20 km (40km, 60km, 80km, 100km, 120km, etc.,

2º Error en el cálculo de las rutas dobles por aplicación del 20% del coste fijo.

3º Concepto "hasta x plazas" paso de tarifas vehículo "m" a "a" en anexo ix

4º Costes indirectos según el cálculo del observatorio de costes

5º Error coste del acompañante en vehículo tipo a +

6º Error coste del geoposicionamiento no incluido

7º Absentismo y formación en el cálculo de la jornada

8º Error en el cálculo del personal acompañante (imputar el 100% del sueldo bruto no el 50%).

Se opone el Gobierno de Navarra, se remite, literalmente a informe de Secretaria Técnica. Y a los informes de economista externo, y transcribe los mismos.

La segunda de las cuestiones planteadas se refiere al modo de acreditación de la solvencia técnica que en su sentir resulta discriminatoria, desproporcionada y contraria a los principios de concurrencia y de igualdad de trato siendo además que consta voto particular de una vocal del TACPN lo que afectaría a la cláusula 8ª de las bases reguladoras y ello a los efectos de lo dispuesto en art 17 de la LFCP

Se opone el Gobierno de Navarra, en síntesis, porque la mejor manera de acreditar la disponibilidad de los vehículos es ostentar la titularidad oficial de los mismos, lo que resulta conforme al artículo 17.2.j) de la LFCP, cuestión respecto de la que la doctrina reconoce la discrecionalidad del órgano de contratación.

Tercera Cuestión. El modo de acreditación del kilometraje de los vehículos en los criterios de adjudicación es erróneo y contrario al principio de igualdad de trato. Infracción del artículo 64.1.C) de la LFCP.

Y pone en cuestión la cláusula 9.2 de las bases de modo que el medio de acreditación contemplado en las bases reguladoras no permite conocer de ningún modo cuál es el kilometraje real de los vehículos al tiempo de presentación de la oferta.

El Gobierno de Navarra vuelve a referirse en este punto a la potestad discrecional y señala también que ya las bases permiten sustituir la presentación de dicha certificación por una declaración responsable, acompañada de la impresión de la actividad del tacó grafo y se remite a las consideraciones contenidas en el Acuerdo 74/2021 del TACPN.

Cuarta cuestión. No es admisible que en determinados días de servicio no se abone precio alguno. Enriquecimiento injusto a favor de la administración en referencia a la base 29 que se ha de poner en relación con la 17 y la 19, de modo que se ha de compensar económicamente al licitador adjudicatario, pues de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto a favor de la Administración.

Se opone el Gobierno de Navarra porque no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar el enriquecimiento injusto en el patrimonio de la Administración Foral ni un correlativo empobrecimiento en el patrimonio de la Asociación recurrente. Los Pliegos no tienen un contenido económico que pueda conllevar el enriquecimiento de esta Administración Foral demandada.

SEGUNDO. - Antecedentes relevantes para el caso. Contexto.

Como antecedentes relevantes para la solución del caso se han de señalar los siguientes. La actora ANET, es una asociación de ámbito navarro dotada de personalidad jurídica y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, entre los que se encuentran precisamente la tutela y defensa de los intereses generales y comunes de sus asociados ante cualquier organismo, impulsar el adecuado desarrollo del sector, conseguir una mayor y mejor ordenación del sector, etc. En la actualidad, ANET integra a 24 de las 36 empresas navarras de transporte de viajeros por carretera.

Con fecha 11 de mayo de 2021, la Dirección General de Recursos Educativos del Departamento de Educación del Gobierno de Navarra publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea anuncio de licitación para la adjudicación de la contratación del servicio de transporte escolar con vehículos de más de 9 plazas durante el curso 2021-2022.Un día antes lo había hecho en el Portal de Contratación de Navarra.

El contrato se dividía en 81 lotes a adjudicar (cada uno de ellos con, a su vez, varias rutas), con una duración de un año y la posibilidad de cuatro prórrogas anuales. Por su parte, en el Anexo IX se recogían las rutas, lotes y precios, y en el Anexo XIII las tarifas.

La actora interpuso contra la anterior licitación recurso especial en materia de contratación pública, al entender que las bases reguladoras se encontraban viciadas con infracciones legales, tanto de tipo económico como de tipo puramente jurídico. Se acaba dictando el Acuerdo 74/2021 en los términos arriba expuestos.

Al mismo tiempo, Comisiones Obreras, ELA, UGT, Autobuses Pamplona-Madrid, La Burundesa y Compañía Navarra de Autobuses interpusieron también contra la misma licitación recurso especial en materia de contratación pública, al entender que los servicios debían ser objeto de subrogación. Esta dio lugar a Acuerdo 55/2021.

El Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, con fecha 17 de agosto de 2021, volvió a publicar el anuncio de licitación con los pliegos corregidos de conformidad con lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra. Consta en autos nuevo Informe sobre el cálculo de las tarifas de referencia para la licitación, de julio de 2021, sustancialmente idéntico al de abril de 2021 que obra a los folios 209 y sgs del expediente.

En 27 de agosto de 2021 ANET presenta una nueva reclamación especial en materia de contratación pública que da lugar al Acuerdo 94/2021, con el resultado arriba expuesto.

TERCERO.- Doctrina sobre la determinación de los criterios de adjudicación . Discrecionalidad del órgano adjudicador y sus límites.

La "cuestión iuris" debatida en la presente Litis versa sobre la adecuación o no a derecho del Acuerdo 74/2021 , de 5 de agosto, del TACPN, por el que se estima parcialmente la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por dicha Asociación frente al pliego regulador del contrato de "Transporte escolar con vehículos de más de nueve plazas 2021-2022"; y, por ende, la del Acuerdo 94/2021, de 20 de septiembre, del TACPN, en cuanto que inadmite la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesto por ANET frente al pliego regulador del contrato de "Transporte escolar con vehículos de más de nueve plazas 2021-2022". Se trata en fin de examinar el caso en orden a la determinación de los criterios de adjudicación del contrato público que nos ocupa en tanto que se impugna el Pliego de cláusulas de la licitación.

Así entonces y con carácter previo a la respuesta al caso concreto, conviene hacer algunas consideraciones generales sobre la determinación de los criterios de adjudicación en la contratación pública, y partiremos de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos, LFCPN y de su homóloga Ley Estatal la LCSP. Lo cierto es que, como se va a ver, la LFCPN contiene un régimen jurídico en línea con el texto estatal por lo que la doctrina desarrollada respecto de la normativa estatal nos sirve igualmente en orden a la interpretación y aplicación de la normativa foral.

Partiremos entonces del artículo 2 según el cual:

"Principios de la contratación pública. 1. Las entidades sometidas a esta ley foral la aplicarán respetando los principios de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad, transparencia e integridad, interpretados a la luz de las Directivas y la jurisprudencia europea. Igualmente actuarán de acuerdo con los principios de eficacia y eficiencia. 2. En la aplicación de esta ley foral se excluirá cualquier tipo de acuerdo, práctica restrictiva o abusiva que produzca o pueda producir el efecto de obstaculizar, impedir, restringir o falsear la competencia en los términos previstos en la legislación de defensa de la competencia".

Dicha regulación (como la estatal) parte de la necesidad de respetar la aplicación de los principios de igualdad, transparencia y libre competencia y de la obtención de la mejor oferta en base a parámetros de mejor calidad-precio, hoy, no se pretende conseguir la adjudicación del contrato al precio más barato, sino que, toda vez que los contratos públicos han pasado a ser considerados como instrumentos definitorios de políticas públicas, es necesario a obtener la mejor prestación desde la perspectiva cualitativa. Así, corresponderá al órgano de contratación determinar en cada contrato los criterios que considere más adecuados para seleccionar la mejor oferta, con la limitación de que los criterios de adjudicación que seleccione estén vinculados directamente al objeto del contrato y no a las características subjetivas de las empresas licitadoras.

Así el art 64 de nuestro Texto Legal establece:

"Criterios de adjudicación.

1. Los contratos se adjudicarán a la oferta con la mejor calidad precio. Los criterios que han de servir para su determinación se establecerán en los pliegos y deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Estarán vinculados al objeto del contrato.

b) Serán formulados de manera precisa y objetiva.

c) Garantizarán que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.

2. Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera a las prestaciones objeto del mismo, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen:

a) En el proceso específico de su producción, prestación o comercialización.

b) En un proceso específico de cualquier otra etapa de su ciclo de vida."

Por lo demás y de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, citando, a modo de ejemplo, la Sentencia de 10 de diciembre de 2009 del TJUE dictada en el asunto C-299/08, CAS República Francesa/Comisión Europea (EDJ 2009/270949), los criterios de adjudicación que establezcan los órganos de contratación deben respetar, en todo caso, los principios fundamentales del derecho comunitario , y, en particular, el principio de no discriminación que deriva de las disposiciones del Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios.

Al hilo de dicha afirmación, podemos tener en cuenta que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TARC), en su Resolución número 750/2022, de 23 de junio de 2022, argumenta que con la fijación de los criterios de adjudicación se pretende una comparación de ofertas que favorezca o posibilite la economía de escala, a fin de conseguir la mejor oferta, respetando en todo caso el principio de igualdad de trato. Dicha Resolución del TARC, además, señala que este principio de igualdad de trato es de tal relevancia que bien puede considerase la piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, tal y como se ha puesto de relieve en las Sentencias TJUE de 12 de diciembre de 2002 (Universale-Bau y otros) (EDJ 2002/61297), y de 19 de junio de 2003 (GAT) (EDJ 2003/16807), así como incide en que son manifestaciones particulares de este principio que los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora ( Sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, EDJ 1996/12235), que los criterios de adjudicación deben figurar en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, y que tanto en la interpretación a lo largo de todo el procedimiento, como en la evaluación las ofertas, los criterios de adjudicación deben aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores ( Sentencia de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, EDJ 2001/50462).

A su vez, el TARC, en la mencionada Resolución 750/2022 alude a la doctrina fijada por la STJUE de 19 de septiembre de 2013 (Comisión contra Reino de España) (EDJ 2013/182708), que en extracto nos dice:

"«66 El principio de igualdad de trato entre licitadores, que no es más que una expresión específica del principio de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C- 458/03 , Rec. p. I-8585, apartados 46 y 48, y la jurisprudencia allí citada; sentencia del Tribunal General de 12 de marzo de 2008, European Service Network/Comisión, T-332/03 , no publicada en la Recopilación, apartado 72) y que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una licitación, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores ( sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Rec. p. I-3801, apartado 110). De este modo, la entidad adjudicadora está obligada a respetar, en cada fase del procedimiento de licitación, el principio de igualdad de trato de los licitadores ( sentencia del Tribunal General de 17 de diciembre de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T- 203/96 , Rec. p. II-4239, apartado 85), y éstos deben encontrarse en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que éstas se someten a la evaluación de la entidad adjudicadora (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 2008, Michaniki, C-213/07, Rec. p . I-9999, apartado 45, y de 17 de febrero de 2011, Comisión/Chipre, C251/09 , no publicada en la Recopilación, apartado 39, y la jurisprudencia allí citada).

67 Por otra parte, el principio de igualdad de trato implica, en particular, una obligación de transparencia para permitir a la entidad adjudicadora garantizar su respeto (véanse las sentencias Lombardini y Mantovani, citada en el apartado 64 supra, apartado 38, y Comisión/Chipre, citada en el apartado 66 supra, apartado 38, y la jurisprudencia allí citada).

El principio de transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad de trato, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora (sentencias Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 66 supra, apartado 111) y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase la sentencia Parking Brixen, citada en el apartado 66 supra, apartado 49, y la jurisprudencia allí citada).

"Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar que efectivamente las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata (sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 66 supra, apartado 111). Por último, los principios de igualdad de trato y de transparencia constituyen la base de las Directivas referentes a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. En el deber que incumbe a las entidades adjudicadoras de garantizar la observancia de dichos principios reside la propia esencia de estas Directivas (véase la sentencia Michaniki, citada en el apartado 66 supra, apartado 45, y la jurisprudencia allí citada)». "

Por otra parte, el TARC, en su Resolución 972/2018, de 26 de octubre (EDD 2018/132036) determina que es conditio sine qua non que los criterios de adjudicación estén vinculados al objeto del contrato, entendiendo que esta vinculación existe cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, y ello porque, de otro modo, se estaría lesionando el principio de igualdad de trato dando lugar a una discriminación entre las ofertas.

Aun a riesgo de resultar reiterativos en línea con el TJUE ,se ha de señalar que la finalidad de los criterios de adjudicación es determinar qué oferta satisface mejor las necesidades de la entidad adjudicadora, de forma que su función consiste en permitir evaluar la calidad intrínseca de las ofertas, lo que supone -dato de especial relevancia- que deben tener relación directa con el objeto del contrato (sin que deban ser en todo caso reconducibles a criterios matemáticos, como recordara la Sentencia del TJUE de 17 de septiembre de 2002, Asunto Concordia Bus Finland (EDJ 2002/43157) y la STJUE de 24 de noviembre de 2005, Asunto ti. EAC srl (EDJ 2005/1888253);

En ese sentido vuelve a incidir el TARC en su Resolución 885/2021, de 23 de julio de 2021 (EDD 2021/36231), al afirmar que:

"Para resolver acerca de la admisibilidad de este criterio de adjudicación de carácter social hemos de atender a los principios que sobre la introducción de cláusulas sociales como criterios de adjudicación del contrato viene reflejando la doctrina de este Tribunal (por ejemplo, en la Resolución núm. 378/2019, con cita de la doctrina contenida en las Resoluciones número 234 y 235, ambas de 2019, atendiendo a las disposiciones de la Directiva 2014/24/UE (EDL 2014/35497) y de la LCSP), así como las más recientes número 298/2021 y 480/2021, a las que seguidamente haremos referencia. A tal respecto, hemos de partir señalando que solo son admisibles los criterios de adjudicación, incluidos los sociales y medioambientales, que sean objetivos (por recaer sobre el objeto a valorar y depender de factores comprobables apreciables), que permitan evaluar el rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato, las obras, los suministros y los servicios, tal y como estén definidos en los pliegos, y obtener los que mejor respondan a sus necesidades. Bajo tal premisa, las condiciones de empleo y las cualidades del personal empleado determinantes de la calidad en la ejecución del contrato, de la prestación que constituye su objeto, sí pueden emplearse como criterio de adjudicación, pero solo si ello es determinante para el nivel del rendimiento del contrato .En efecto, nuestra Resolución núm. 480/2021, ya indicaba que "si bien es cierto que el artículo 145.2 de la LCSP (EDL 2017/226876) admite que el órgano de contratación establezca criterios cualitativos para evaluar la mejor relación calidad-precio de la oferta y que tales criterios cualitativos incluyan aspectos sociales, no es menos cierto que el mismo precepto exige que los criterios que se establezcan estén vinculados al objeto del contrato en la forma dispuesta en el apartado 6 de ese mismo artículo 145, conforme al cual: "(...) se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida.

Se ha hablado (y se habla, en este pleito) mucho de la discrecionalidad técnica de la Administración en la determinación de los criterios de adjudicación lo que significa en línea con la doctrina expuesta que corresponde al órgano de contratación, de forma justificada, determinar en cada contrato los criterios que considere más adecuados para seleccionar la mejor oferta.

En dicha línea se pronuncia el TARC en su Resolución 690/2022, de 8 de junio de 2022.Por tanto, corresponde a la Administración, de forma justificada, prever cuáles son los criterios que, en relación al objeto del contrato, permitirán obtener la mejor relación desde la perspectiva calidad-precio.

Asimismo, y como señala la Resolución del TARC 750/2022, de 23 de junio de 2022, antes citada, toda regla de adjudicación y ponderación debe ser publicada y conocida con carácter previo por los licitadores, como bien advirtiera la STJUE de 24 de noviembre de 2008, Alexandroupulis (que valida el criterio ya adoptado por la STJUE de 24 de enero de 2008 (Lianakis) (EDJ 2008/1062), al afirmar que una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores. Dicha Resolución 750/2022, además, afirma que:

"Esta misma doctrina resulta aplicable a los criterios sujetos a juicio de valor, que exigen realizar una ponderación de su aplicación al caso y su justificación en cuanto a su elección, pero no así de los de índole automática, que por su propia naturaleza son de más fácil justificación. Así se ha concluido con el precio, que respeta el único límite fijado por la Ley, sin perjuicio de cumplir en cuanto a su fijación todas las disposiciones establecidas al efecto ya señaladas en el anterior Fundamento de Derecho, y que -en todo caso- es público, notorio y conocido por todos los licitadores que quieran tomar parte en esta licitación."

Citaremos a mayor abundamiento sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2005 según la cual decidir lo que sea más ventajosa tiene un fondo de discrecionalidad, pero matizándose que la determinación de lo que sea más ventajoso se encuentra siempre vinculada a los criterios de preferencia establecidos en el pliego de condiciones y a los aspectos reglados de todo tipo que se deduzcan del mismo y de la normativa de aplicación, y, a fin de evitar en lo posible la discrecionalidad del órgano de contratación, los criterios deben estar sujetos a unos baremos convenientemente ponderados. Los criterios deben tender a poder valorarse y puntuarse de una forma objetiva y automática mediante la mera aplicación de fórmulas contenidas en el pliego, si bien, excepcionalmente, su puntuación también podrá remitirse a juicios de valor (apreciación subjetiva) cuando así lo requieran o aconsejen las características del objeto del contrato.

Por lo demás, y desde la perspectiva foral en línea con lo anterior el lugar idóneo y obligado para establecer los criterios objetivos de adjudicación es el pliego de cláusulas administrativas particulares que se define por la jurisprudencia como autentica ley del contrato en el que se recogen los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes en sus aspectos jurídicos, económicos y administrativos. En todo caso, los criterios han de fijarse en atención a la finalidad de interés público perseguida por cada contrato en particular, estando por tanto, vinculados exclusivamente al objeto del contrato. Han de ser criterios objetivos, no subjetivos, en el sentido de que su aplicación se vea condicionada por la propia manera de pensar o sentir del órgano de contratación y referidos a la oferta de los licitadores y no a la propia empresa.

En lo que a la regulación de los pliegos reguladores de la contratación se refiere, el art 58 de la LFCPN establece:

"Artículo 58. Pliegos reguladores de la contratación.

1. En los procedimientos de licitación se fijarán previamente los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes, en sus aspectos jurídicos, administrativos, económicos y técnicos, que se denominarán pliegos reguladores de la contratación.

2. Los documentos de formalización del contrato se ajustarán al contenido de los pliegos de contratación, cuyas condiciones se considerarán parte integrante de aquello

Artículo 59. Condiciones particulares.

1. Los pliegos reguladores de la contratación contendrán las condiciones particulares de un contrato en sus aspectos jurídicos, administrativos y económicos.

2. Las condiciones particulares deberán especificar entre otras:

(...)

c ) Los criterios de adjudicación del contrato, la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, determinando si alguno es esencial, o si en alguno de ellos existe una puntuación mínima por debajo de la cual se excluye la oferta, sin perjuicio de la facultad de desecharlas ofertas técnicamente inadecuadas o que no garanticen adecuadamente la correcta ejecución del contrato.

Y hemos de transcribir de nuevo el Artículo 64 según el cual:

Criterios de adjudicación. Precisamente por su relevancia para el presente caso.

1. Los contratos se adjudicarán a la oferta con la mejor calidad precio. Los criterios que han de servir para su determinación se establecerán en los pliegos y deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Estarán vinculados al objeto del contrato.

b) Serán formulados de manera precisa y objetiva.

c) Garantizarán que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.

2. Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera a las prestaciones objeto del mismo, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen:

a) En el proceso específico de su producción, prestación o comercialización.

b) En un proceso específico de cualquier otra etapa de su ciclo de vida".

Por tanto, la determinación de los criterios en el pliego regulador de la licitación ha de hacerse a la luz de estas previsiones.

Sentado lo anterior, pasamos a analizar una por una las cuestiones planteadas por la parte actora y la respuesta que le ha dado el TACPN y el Departamento de Educación órgano adjudicador, así como, de tratarse de cuestión fáctica, procedemos a valorar la prueba propuesta que en este caso, dada su naturaleza técnica, es de tipo pericial.

CUARTO.- Primera de las cuestiones: precio del contrato.

Comenzaremos por señalar que el precio, tradicionalmente, ha sido considerado como el criterio de adjudicación básico a emplear en toda licitación de los contratos públicos. Y tal y como afirman las partes, la adecuada determinación del precio contractual es un elemento esencial para la conformación de la voluntad de las partes del contrato administrativo ;es un elemento esencial para la conformación de la voluntad de las partes del contrato administrativo que permite garantizar tanto a la Administración como al contratista una correcta ejecución de las prestaciones objeto del contrato, ya que permite establecer la justa correspondencia entre los derechos y obligaciones asumidas por cada una de las partes.

Partiremos de nuestra propia Ley, la LFCP que dedica varios preceptos a la materia que hoy nos ocupa, también al precio , entre ellos, en primer lugar , el artículo 42 , relativo al cálculo del valor estimado de los contratos, estableciendo en su apartado segundo que:

"2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta:

a) El importe de la licitación, que comprenderá como mínimo los costes derivados de la aplicación de los convenios colectivos sectoriales de aplicación y normativa laboral vigente, otros costes que se deriven de la ejecución material del contrato, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial.

(...)

Por su parte, el apartado 4º del mismo artículo 42 dispone que "El cálculo del valor estimado deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y será válida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato."

Al mismo tiempo, el artículo 43 establece que: "1 . Los contratos tendrán un precio cierto y adecuado al mercado, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. (...)5. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea el adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general del mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados."

Y, finalmente el artículo 138.3 de la misma LFCP reza que: "3 . El expediente de contratación se iniciará mediante un informe razonado de la unidad gestora del contrato, exponiendo la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse, idoneidad del objeto para satisfacerlas, características y valor estimado de las prestaciones objeto del contrato, adecuación del precio al mercado, la elección del procedimiento de contratación y, en su caso, los criterios de solvencia, los criterios de adjudicación, y su vinculación con el objeto del contrato, así como las necesidades específicas y circunstancias que afecten a las personas destinatarias de los bienes o servicios y cuantas otras se estimen necesarias."

En esta línea se ha de citar el apartado 2 del artículo 100 dela LCSP es la regla conforme a la cual "los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios de mercado". Sobre la base de esta premisa, la regulación del presupuesto base de licitación, exige su correspondiente desglose en los diferentes costes y gastos que influyan en la determinación de ese precio de mercado.

Pues bien; la parte actora sostiene y con apoyo en el informe de perito, auditor de cuentas, que se incurre en diversos errores y omisiones que desvirtúan los precios calculados por el Departamento de Educación que, ni son de mercado ni son adecuados.

Y hoy se acompaña nuevo informe pericial de la misma auditora de cuentas del que se deduce el alegado desequilibrio en las relaciones contractuales ya la infracción de los artículos 42, 43 y 138.3 de la LFCP, amén del principio nuclear de competencia.

Diremos con carácter previo que, tal y como se recoge en el Estudio sobre el cálculo de tarifas, el cálculo de las tarifas de aplicación al servicio son el resultado de aplicar la suma de costes anuales y el beneficio industrial más el IVA correspondiente a las jornadas lectivas en que se presta el Servicio (175) a los distintos ámbitos de referencia considerados para la licitación, es decir:

(1) Zonas Geográficas ("Mínima", "Intermedia" y "Máxima")

(2) Tipo de rutas (Simples o Dobles)

(3) Dotación de recursos humanos correspondiente a cada tipo de ruta ("sin acompañante" y "con acompañantes" diferenciando en cada caso el tipo de vehículo utilizado ("P", "M", "A" y "A+").

Dicho lo cual, ¿cuáles son esos errores en el sentir de la actora?; procederemos a su análisis, uno por uno no sin antes recordar que se trata en general de cuestiones de naturaleza técnica que requieren el auxilio de prueba pericial de experto en la materia, que en este caso se ha realizado por economistas. Lo cierto es que en materia de valoración de la prueba pericial hay que recordar que conforme a consolidada jurisprudencia en la valoración de las pruebas periciales ha de tenerse en cuenta que los informes de los peritos no acreditan pro sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana critica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

QUINTO.- Examen individual de los errores alegados.

Se aducía en primer lugar 1º error en el cálculo del coste temporal adicional de 15 minutos en los tramos adicionales de 20 km (40km, 60km, 80km, 100km, 120km, etc.

Afirma la parte demandante que el Departamento de Educación ha entendido que un incremento de 15 minutos por tramo equivale a un 0,15% de 1 hora, cuando en realidad, como es evidente, es un 0,25% de 1 hora (15 minutos es el 25% de 60 minutos implica que, por anualidad, la insuficiencia de presupuesto de licitación asciende a 675.962,83 euros (IVA incluido), y si tenemos en cuenta la duración completa del contrato atendiendo también a sus prórrogas, la licitación debería tener un precio contractual total con un valor de 3.379.814,15 euros superior. Dicho de otra forma, el importe de todos los lotes según los cálculos de la licitación del Gobierno de Navarra es de 12.022.377,50 euros (IVA incluido). Sin embargo, una correcta aplicación en la fórmula del porcentaje indicado incrementa el precio del contrato en la primera anualidada12.698.340,33euros, es decir, 675.962,83 euros más.

Sobre este concreto aspecto la perito de la actora en su informe pone de manifiesto este error y corrige el cálculo tal y como obra a la pág. 187 autos destacando que existe un error en cuanto a la determinación de las tarifas en tanto y cuanto no se ha tratado correctamente el incremento de los quince minutos y no de 0,25 que es el equivalente. Esto es, todas las tarifas de las Zonas 1, 2 y 3 en los tramos posteriores a 20 km están erróneamente calculados.

La perito sigue diciendo: " La forma de la que se compone la tarifa es la siguiente: TIPO DE VEHICULO: P TRAMO KM: 20 HORAS PARTIDA: 3,5 ZONA 1 COSTE TEMPORAL= 3,5 * 25,87 = 90,55 COSTE KILOMETROS =2 0 * 0,24 = 4,80 TOTAL COSTE = (90,55 + 4,80) *1,18 * 1,10 = 123,76 EUROS. Equivale a Simple sin Acompañante ZONA 1 MINIMA.

Si calculamos el siguiente tramo: TIPO DE VEHICULO: P TRAMO KM: 40 HORAS PARTIDA:3,5 + 0,25 = 3,75 ZONA 1 COSTE TEMPORAL = 3,75 * 25,87 = 97,05 COSTE KILOMETROS = 40 * 0,24 = 9,6 TOTAL COSTE = (97,05 + 9,6) * 1,18 * 1,10 = 138,43 EUROS. Según la tabla incluida en el estudio el importe debiera ser 134,74 euros. La diferencia es ideen: COSTE TEMPORAL = (3,5 + 0,15) * 25,87 = 94,46 COSTE KILOMETROS = 40 * 0,24 = 9,6 TOTAL COSTE = (94,46 + 9,6) * 1,18 * 1,10 = 135,07 EUROS. Que equivale al mismo que en el anexo incluido. De la misma manera están calculados el resto. Como las Zonas 2 y 3 dependen de las Tarifas de la Zona 1 también deben corregirse".

En informe posterior se ratifica lo anterior, señalando que se aplica una simple regla de tres.

Sobre esta cuestión el TACPN señala en su Acuerdo 74/2021 que "Respecto al error en la conversión en horas del incremento de 15 minutos, cabe indicar que la reclamante se refiere a sus cálculos sin especificar el concreto punto del error. Parece que se refiere a la asignación por zonas de la página 36 del informe, sin embargo, no se aclara el error concreto. Por tanto, consideramos que la comprobación del mismo corresponde, en todo caso, a quien lo alega, y no a este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 56/2019, de 19 de junio

El Gobierno de Navarra se opone a la tesis de la parte actora en base a informe pericial de economista externo (documento nº 1 que se acompaña al escrito de contestación y del mismo economista (documento nº 2 ) Se justifica y explica la aplicación en el cálculo de la tarifa por tramos del incremento sucesivo de 0,15 horas y no de las 0,25 horas que reclama ANET en el informe de 8 de octubre de 2021 y aduce que ANET no justifica, con datos, estudios etc., porque hay que aplicar 0,25 horas en lugar de 0,15 horas, mientras que el Gobierno de Navarra, sí lo justifica.

Haremos algunas consideraciones sobre el estudio del que parte la Administración.

Hemos de decir en primer lugar que la metodología empleada por el Estudio sobre el cálculo de las tarifas para la licitación de la contratación del transporte escolar que nos ocupa es la desarrollada por el Observatorio de Costes del Transporte de Viajeros en Autocar del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, fruto del consenso de los equipos técnicos del Comité Nacional del Transporte por Carretera (en el que están representadas las asociaciones profesionales de transportistas) y de la Dirección General de Transporte Terrestre; ya advertimos, por lo que luego se dirá, que se sobreentiende que se ha tomado como referencia para todos los aspectos, gastos y costes, también el referido a personal, y es que, no obstante lo dicho antes, no se reconoce en el citado Estudio un desglose detallado y preciso apartado por apartado, no obstante lo afirmado por el perito de la parte demandada en el sentido de que se ajusta en su totalidad a las definiciones y formulas del citado Observatorio) ;en cualquier caso, es cierto que el citado estudio adopta definiciones y fórmulas de cálculo de los conceptos de costes del citado Observatorio, aunque algún componente nuevo en alguno de los conceptos por ej costes de personal para contemplar las necesidades específicas del Servicio de transporte Escolar en la Comunidad Foral.

Sentado lo anterior, en relación con el concreto aspecto que ahora nos ocupa en el informe de octubre de 2021 al que se remite la Administración demandada, se dice, en línea con lo determinado en el citado Estudio que a cada zona considerada se le asigna de partida, en el primer tramo de recorrido, el coste correspondiente a un número de horas del componente coste temporal, zona 1, 3,5 horas, zona 2 3,67 hora s y zona 3, 3,85 horas, y a medida que se escala de tramo en cada una de las zonas se incrementa en 0,15 horas el tiempo asignado respecto al tramo inmediatamente anterior, lo que se justifica por el incremento de los costes temporales que se producen con cada 20 kilómetros añadidos de recorrido. Y señala "el procedimiento de cálculo de tarifas del Estudio, que tiene un fiel reflejo en las tablas adjuntadas a la licitación, es totalmente coherente con el conjunto del planteamiento metodológico desarrollado en el Estudio al referir las unidades de cálculo para las tarifas en términos de € por "fracciones porcentuales de hora" en lugar de € por "minutos". En concreto:

Páginas 31, 32, 33 y 34, relativas a los "Costes Unitarios" del Capítulo 3.2 "Cálculo de Costes del Servicio. Resultados de la estructura de costes por tipo de vehículo: la referencia para las unidades de ics mismos en el cálculo de la categoría de costes temporales utilizada es de "€/hora", o sea de "fracciones porcentuales de hora"

Páginas 36 y 37, relativas a la "Asignación por Zonas" del Capítulo 4.1 "Cálculo de las tarifas de aplicación al Servicio": la referencia utilizada para las unidades del componente fijo de la Zona 1 es dé "hora", o sea fracciones porcentuales de hora", más en concreto de 3,5 horas. A partir de ahí, la referencia utilizada para el componente fijo de las Zonas 2 y 3 se calcula en relación a la anterior, mediante un incremento porcentual de la misma (5% en el caso del componente fijo de la Zona 2 y 10 % en el caso del componente fijo de la Zona 3) y su expresión resultante es nuevamente en términos de fracciones porcentuales de hora" (3,67 horas y 3, 85 horas, respectivamente).

Páginas 39, 40 y 41, correspondientes a las tablas con los resultados de las tarifas a aplicar por ámbitos de referencia -Zonas; Tipo de Vehículo; Tramo de Recorrido; Dotación de Recursos Humanos-: en todas ellas se aplica el criterio metodológico general del Estudio relativo a "fracciones temporales por hora" que en el caso de los "tramos de recorrido" es el de aplicar un incremento de 0,15 horas sobre el componente temporal del tramo anterior".

En conclusión, no puede, como se desprende de la valoración conjunta de ambos informes periciales, y del resto de lo actuado, derivarse de la posible confusión a que pudiera dar lugar la redacción del texto citado de la página 36, la existencia de un error de cálculo por parte del Estudio y las tablas que acompañan a la licitación cuando queda claro el criterio metodológico general aplicado y su concreción en los cálculos realizados en ambos documentos de la Administración. Dicho de otro modo, la explicación y fundamentación coherente y lógica aportada por la pericial de la demandada a la luz de los parámetros establecidos por el Observatorio como organismo público neutral y objetivo, nos sugiere elementos de convicción suficientes que nos impiden constatar el error de cálculo pretendido. ANET por contra no justifica, de modo concluyente con datos, estudios etc., porque hay que aplicar 0,25 horas en lugar de 0,15 horas, mientras que el Gobierno de Navarra, sí lo justifica. El error en la redacción del Estudio (fracciones por minutos en lugar de fracciones porcentuales de hora), no obsta a esta conclusión, no siendo de recibo la aplicación se la regla de tres a que alude la perito de la parte actora, habida cuenta del criterio metodológico general del Estudio relativo a fracciones temporales por hora, de modo que en el caso de los tramos de recorrido, se aplica un incremento de 0,15 horas sobre el componente temporal del tramo anterior. Por lo expuesto, se desestima este motivo de impugnación y en esta medida se confirma la determinación del precio en este punto.

En segundo lugar, se alegaba por la demandante 2º error en el cálculo de las rutas dobles por aplicación del 20% del coste fijo. Según se infiere del Estudio de cálculo de tarifas se prevén dos tipos de rutas: simple y doble. La primera es aquella que incluye un solo recorrido con 2 viajes de ida y vuelta para el transporte del alumnado en e l autocar dentro del tramo de recorrido uy la segunda aquella que incluye dos rutas en un mismo tramo de recorrido. Pues bien; dice la actora en base a la pericial aportada que existe error en cuanto a la determinación de las tarifas, por no haberse tratado correctamente el incremento del 20% de coste en el caso de las rutas dobles y dada la variedad de casos, no se aumentan un 20% los costes temporales del resto de tramos kilométricos adicionales y lo correcto es aumentar los costes temporales en un 20% en cada tramo independientemente de cuál se trate. Así entonces la aplicación correcta del cálculo, con aumento de un 20% de los costes temporales en todos los tramos kilométricos (y no solo en el primero), implica nuevamente que de un precio de contrato de 12.022.377,50 euros se pasa a otro de 12.106.628,61 euros, y que en un marco de cinco años de duración contractual la diferencia asciende a 421.255,55 euros. Lo cierto es que la pericial se limita a afirmar el incremento del 20% en cada tramo sin distinción.

El Gobierno de Navarra se remite al Informe 8 de octubre 2021: El Apartado 7.3 (3.2.2.) argumenta la interpretación del Departamento de Educación a la hora de aplicar el incremento del 20%. Y se señala En cualquier caso ANET no aporta ninguna justificación (datos, estudios, etc.) de por qué hay que aplicar el 20% de incremento tramo por tramo en las rutas dobles frente al criterio del Departamento que justifica la aplicación del 20% en el primer tramo e incorporación de dicho resultado al resto de tramos superiores (Cap. 4.1.2 Cálculo de Tarifas de aplicación al Servicio. Asignación por tipo de Ruta), reclama que se aplique el incremento más elevado.

Pues bien, según se infiere de la prueba pericial practicada no constata esta Sala el error de cálculo reprochado por la parte demandante; tampoco en este punto se ha demostrado el citado error de forma concluyente maxime cuando el informe pericial de parte no justifica porque necesariamente se ha de aplicar el incremento del 20% en cada tramo, ni en qué modo y manera, el no haberlo hecho así, vulneraria los preceptos que se dicen infringidos ni, desde luego, singularmente como se vulnera la libre concurrencia en la licitación. Y es que se trataría de hacer una interpretación correcta del Estudio de cálculo de tarifas que se viene a explicar en el informe pericial de economista externo, que se echa de menos en el informe de la perito de la actora, lo que no se desvirtúa por medio de pericial judicial que no se ha practicado en los presentes autos, poniéndose el punto de atención en la diferenciación entre rutas simples y rutas dobles conlleva un incremento den la asignación del componente temporal fijo del 20% en favor de estas últimas respecto a las primeras para cualquiera de los tramos de recorridos de las disintas Zonas, algo que está justificado por el incremento de los tiempos necesarios para la carga y descarga de escolares en los centros de destino, así como por el derivado de las maniobras de aparcamiento y salida de los mismos". El "componente temporal fijo" de la tarifa es el que constituye la base fija para la asignación de los costes temporales, expresado en un número determinado de horas ("horas de partida") cuyo coste aparece incorporado para cualquier tramo de recorrido con el mismo valor, se el tramo que sea, tanto para el primero, (20 kms) como para el último (240 kms).Es decir, aplicado el incremento del 20% al "componente temporal fijo" de la ruta simple en cada Zona se obtendrá un nuevo componente fijo en la base de la tarifa de 4,2 horas en la Zona 1, frente a las 3.5 horas de la ruta simple, 4,4 horas en la Zona 2, frente a las 3,67 horas de la ruta simple, y 4,62 horas de la Zona 3 frente a las 3,85 horas en la Zona 3,, y de esta forma queda integrado dicho aumento para todos los tramos de recorrido, y esta es la interpretación que se ha considerado en el cálculo de las tarifas". Estas apreciaciones no han sido desvirtuadas por el informe pericial contrario, reconociendo esta Sala mayor poder de convicción a las explicaciones detalladas y exhaustivas aportadas por la pericial de la Administración en atención a los datos y proceso lógico de deducción al que esta se acoge.

Procede igualmente desestimar en este punto la demanda en orden a la determinación del precio del contrato.

Siguiendo con los errores imputados, en tercer lugar, se argumentaba 3º error en concepto "hasta x plazas" paso de tarifas vehículo "m" a "a" en anexo IX.

Tal y como alega la demandante, este error, afirma la perito, consiste en la aplicación en las rutas con vehículos de "hasta 36 plazas" de las tarifas del vehículo tipo "M" (autocares de entre 23 y 35 plazas) cuando debieran aplicarse las del tipo de vehículo "A" (autocares de entre 36 y 55 plazas) dado que son autobuses que han de tener en todo caso 36 plazas ello implicaría una diferencia en el precio del contrato.

Se opone el Gobierno de Navarra y se remite al Informe 8 de octubre 2021 que habla de error tipográfico. El Apartado 7.2 argumenta la interpretación del Departamento de Educación en relación a la no correspondencia en la tipología de autocares del Anexo IX del Pliego y la reseñada en la página 22 del Estudio.

Efectivamente a la luz de la prueba practicada se puede constatar que en la pág. 22 del citado Estudio se diferencia entre 4 tipos distintos de vehículos para la prestación del servicio que no se corresponden en lo relativo al número de plazas que los define con los relacionados en la Tabla del Anexo IX de la licitación y se dice lo siguiente:

"Efectivamente, existe una no correspondencia entre ambas referencias en lo relativo a la definición del segundo y tercer segmento de tamaño por vehículo:

Vehículo tipo "M":

Estudio sobre el cálculo de las tarifas: entre 23 y 35 plazas

Anexo IX (licitación): entre 23 y 36 plazas

Vehículo tipo "A":

Estudio sobre el cálculo de las tarifas: entre 36 y 55 plazas

Anexo IX (licitación): entre 37 y 55 plazas

Sin embargo, examinado el documento "Estudio sobre el cálculo de las tarifas" en su conjunto debe concluirse que la cita realizada por ANET corresponde a un error tipográfico puntual y exclusivo de la citada página 22 del Estudio, con lo que no puede utilizarse como argumento para justificar, tal y como, pretende ANET, un supuesto error en el cálculo de costes por parte de la Administración, y que por el contrario sigue siendo válido el tratamiento dado a la segmentación por tipos de vehículos del Estudio y del Anexo IX (Licitación) cuando la segmentación correcta por tipos de vehículos se detalla en otros apartados del Estudio.

En este sentido hay que señalar que las referencias a los tipos de vehículos para la licitación según tamaño se producen también en otros apartados del Estudio, no solo en la página 22 a la que alude exclusivamente ANET en su escrito, sino también en las páginas 18 y 42 del Estudio, no dejando lugar a dudas sobre el criterio y forma de proceder de la Administración el cálculo realizado en el Estudio y el Anexo que acompaña a la licitación, aun cuando ANET las ignora en su observación concluyendo erróneamente que la Administración ha errado en sus cálculos de cuantificación de los costes del Servicio. En concreto;

Página 18: texto correspondiente al Apartado 6 ("Costes relacionados con la aplicación del protocolo COVID al Servicio del Transporte Escolar en autocar") del Capítulo 2.4 (Criterios y fuentes de información para el cálculo de los distintos conceptos de coste). En el mismo se hace referencia expresa a "autocares de menos de 23 plazas y de 23 a 36 plazas", en su primer párrafo, y a "autocares de menos de 37 plazas", "autocares de 37 a 55 plazas" y "autocares por encima de 55 plazas" en su cuarto párrafo.

Página 42: texto explicativo correspondiente al "Precio de los vehículos". Su primer párrafo hace una referencia expresa a la misma segmentación del Anexo IX de la siguiente forma: "Se ha considerado la compra de autobuses nuevos de cuatro tipos: hasta 22 plazas, hasta 36 plazas, hasta 55 plazas y de más de 55 plazas".

En relación con ello, la lectura completa del Estudio deja claro que las tarifas del Servicio aplicadas en el Estudio se corresponden con la segmentación utilizada por el Anexo de la Licitación. De ahí que no cabe como pretende ANET aplicar las tarifas del vehiculó "A" en los vehículos de 36 plazas, por cuando queda claro que dichos vehículos quedan comprendidos en el segmento de 23 a 36 plazas. Aún más, ante posibles dudas solo queda recurrir al Anexo del Estudio en la ya citada página 42 en el que se justifican los precios de adquisición de los vehículos considerados para el cálculo de costes por la prestación del Servicio y en el que se informa de las fuentes de información utilizadas para aplicar en el Estudio, haciendo referencia expresa a la segmentación utilizada por el Anexo IX (licitación) y llevada a las tablas de costes del Estudio".

Como se ve, es necesario hacer una labor integradora de las previsiones contenidas en el Estudio al respecto de modo que las tarifas del servicio aplicadas en el Estudio en realidad se corresponden con la segmentación utilizada por el Anexo de la licitación, y esto es lo relevante de modo que no cabe aplicar las tarifas del vehículo A en los vehículos de 36 plazas; se ha producido si, un error tipográfico, pero no un error de cálculo, lo más que se podría acordar es la subsanación del tal error tipográfico para evitar confusiones y conflictos. Procede por tanto desestimar asimismo este motivo de demanda en relación con la determinación del precio, sin perjuicio de la conveniencia de la puntual subsanación del error tipográfico en el que se ha incurrido.

Merece ahora nuestra atención el capítulo de los costes indirectos según el cálculo del observatorio de costes.

Sostiene la parte actora que los costes indirectos no debían imputarse o repartirse proporcionalmente entre costes temporales y costes kilométricos, sino que, atendiendo al Observatorio de costes del transporte de viajeros en autocar del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana -Secretaria General de Transporte Terrestre, debían aplicarse únicamente a los costes temporales y ello porque están vinculados a la figura del autocar y no así a los costes de la prestación directa del servicio. Incide significativamente en el precio del contrato; ello implica una falta de presupuesto de 41.877,40 € (IVA incluido) en la licitación actual y 209.387,00 € en la totalidad del contrato (a 5 años).

Se opone el Gobierno de Navarra. Se limita a remitirse al Informe de la Secretaría Técnica del Departamento a las Alegaciones presentadas por ANET a la 1ª Licitación recoge en su respuesta a la CUARTA alegación (Costes Indirectos) los argumentos presentados al Tribunal en relación a este apartado que se pueden volver a utilizar si cabe contestar a ello. Obsérvese que transcribe literalmente lo manifestado por el perito de parte sr Héctor en informe en relación con el recurso interpuesto.

Pues bien a juicio de esta Sala, y puesto que el perito de parte demandada no se pronuncia sobre ello, no añade nada a lo indicado por el Informe de la Secretaria Técnica del Departamento (sic) sobre el capítulo de costes del servicio, ha resultado determinado que el Estudio del que se ha de partir, en línea con la metodología adoptada, que no es otra que la desarrollada por el Observatorio de costes del Ministerio de Transportes,, distingue entre " resultados por conceptos de coste" y " resultados de la estructura de costes por tipo de vehículo" .

Y dice: Los primeros constituyen una relación completa de las tablas correspondientes a cada concepto de coste objeto de cálculo en las que se detalla la cuantía anual correspondiente a sus distintos componentes en base a la información básica utilizada en la fórmula de cálculo, según la metodología adoptada. Todas las tablas expresan el resultado en términos de coste anual total y de coste unitario, expresado este último en forma de coste por jornada, en el caso de que se trate de un coste temporal -amortización, financiación, seguros, fiscales, protocolo COVID-, o de coste kilométrico combustible, urea, neumáticos, conservación y reparaciones-, en el caso de que se trate de un concepto de coste vinculado exclusivamente al recorrido kilométrico.

Los " resultados de la estructura de costes por tipo de vehículo" se detallan para cada tipo de vehículo mediante dos tablas. En la primera de ellas se ofrece el resultado del coste anual de cada concepto de coste (O, según se considere o no la inclusión del coste del personal "acompañante", y la participación (0/0) de cada concepto de coste en el coste total por vehículo. En la segunda tabla se recogen los resultados del coste total por categoría de coste, según formen parte de la categoría de costes temporales (€/hora) o de costes kilométricos (€/Km), diferenciando también la inclusión o no del coste por "acompañante" La perito de la parte actora sostiene en el informe pericial económico documento cuatro que el criterio de agrupar los costes se debe desarrollar conforme al criterio del Observatorio de Costes del transporte de viajeros en autocar del Ministerio de Transportes, y que si se siguiera el criterio de agrupación de costes, como lo realiza el Observatorio de costes del Ministerio de enero de 2021 costes indirectos se computarían exclusivamente junto con los costes temporales: Tabla extraía de la página 11 del Observatorio de Costes del Ministerio. Esto es, para los mismos conceptos de costes del estudio de abril 2021, se deberían agrupar los costes de este modo, para determinar las distintas tarifas del estudio: Costes a repartir por hora = (Costes Temporales + Costes indirectos) / 1770. Costes a repartir por kilómetro = Costes Kilométricos / Kilómetros. El Informe sobre el cálculo de las tarifas reparte proporcionalmente los costes indirectos entre los costes temporales y los kilométricos, cuando de acuerdo al Observatorio de Costes del Ministerio solo debe aplicarse sobre los temporales.

Sentado lo anterior, ha sido de interés de esta Sala examinar el aludido informe de Secretaria técnica que nada dice al respecto, por lo que nos centraremos en el informe económico obrante a los folios 193 y sgs, del Servicio de Financiación de Centros, Ayudas al Estudio y Servicios Complementarios del Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, según el cual el coste total del servicio está integrado por la suma de los costes directos e indirectos del servicio mismo. Y define como costes indirectos aquellos no vinculados directamente a la propia prestación del servicio como es el caso de los costes de administración comercialización y otros costes generales. Para su cálculo se ha aplicado el 12,5% del total de los costes directos en base a lo establecido por el Observatorio del Ministerio y es Estudio para su actualización. Sin embargo, nada se dice sobre la procedencia de aplicar los costes indirectos sobre los costes kilométricos es precisamente lo que niega la parte actora, y lo cierto es que, según se infiere de la pericial y de los datos del Observatorio de Costes del Ministerio de enero de 2021, los costes indirectos se aplican únicamente a los costes temporales de modo que el cálculo de las tarifas en la medida en que reparte proporcionalmente los costes indirectos entre los costes temporales y los kilométricos, no es correcta, y la pericial de la parte demanda no explica la razón de esa separación del criterio del Observatorio por lo que en este punto, habrá de estimarse la demanda pues el pliego de condiciones en este apartado no es correcto.

Llegados a este punto, y siguiendo con el análisis de los errores, se ponía de manifiesto por la parte actora la existencia de error coste del acompañante en vehículo tipo a +, señalando que aunque no implica que el precio de licitación deba ser superior, sino inferior, pone de manifiesto de manifiesto un nuevo error que, a mayor abundamiento, viene refrendado por el voto particular que figura en el Acuerdo nº 74/2021, del TACP y es erróneo porque el coste del acompañante no depende en absoluto del tipo de vehículo tal y como afirma la perito Sra. Vanesa que dice económicamente carece de sentido incrementar su coste, respecto a los vehículos de tipo A, por el hecho de que el autobús tenga más plazas.

Los argumentos del TACPN se concretan en que el órgano de contratación alude al Estudio de costes obrante en el expediente que señala que los costes del servicio dependen de la prestación del mismo en cada tipo de vehículo, y que el coste del personal acompañante es un coste unitario, y se remite a informe sobre el cálculo de las tarifas en el que se aprecia que el coste del personal acompañante en los vehículos tipo P, M y A coincide, pero cambia en el vehículo A+ aun cuando cuenta con la misma estructura conceptual de costes que los otros, presenta una enorme dificultad si, como dice la cocal discrepante, derivada de su carácter abierto más de 55 plazas, amplia casuística a la hora de concretar su cálculo, de ahí que se opte por tomar como referente de cálculo aplicar a los costes totales del vehículo A + un incremento del 12 % tomando a su vez como referencia el Observatorio. Que estima un incremento similar de costes al pasar del tipo de vehículo de 38- 55 plazas a vehículo mayores de 55 plazas.

Esta Sala no comparte este criterio, falto en todo caso de lógica pues, si como también señala la vocal discrepante, los costes del personal acompañante en los otros tipos de vehículo coinciden porque se trata de un coste temporal, y que se obtiene a partir del coste unitario de la hora de servicio por parte de dicho personal y si no varía en función del servicio en que se preste, no se alcanza a entender porque no se aplica ese mismo argumento a los vehículos tipo A+, sin que a ello obste su " carácter abierto" (sic), ni la alegada " amplia casuística " a los que se refiere la Administración en el informe mencionado, en ausencia de mayor explicación o justificación. Se trata entonces de un error, si, que implica un sobrecoste de la licitación nada desdeñable.

Procede en este punto estimar la demanda.

En sexto lugar se argüía por la parte demandante error coste del geoposicionamiento no incluido. Señalaba la parte actora que el coste del geoposicionamiento no está recogido en el estudio de costes, y es un requisito para la licitación.

Es cierto que ni en el informe económico ni en el Estudio, se incluye de modo litera y expreso este concepto.

Se habla eso sí, de costes, entre los cuales están los referidos a amortización de autocares y equipamiento auxiliar , sin más especificaciones. El Acuerdo de TACPN se refiere a esta cuestión en el fundamento jurídico 18 al señalar que:

" La cláusula 18.b) de las bases reguladoras establece que "El licitador remitirá el posicionamiento GPS de los vehículos, durante el transcurso de los servicios de transporte escolar, de todos los vehículos de los lotes de los que resulte adjudicatario y a lo largo de todo el periodo de ejecución del contrato, utilizando alguna de las alternativas que se especifican en el anexo XII".

Asimismo, el anexo XII ("Posicionamiento GPS en tiempo real") señala que: "Será obligación de los adjudicatarios proporcionar al Departamento de Educación la posición GPS de los vehículos durante el transcurso de los servicios de transporte escolar. Para ello se habilitarán dos alternativas: Utilizar una app móvil de acompañante proporcionada por el Departamento de Educación.

En caso de que el adjudicatario prefiera emplear localizadores GPS instalados en sus vehículos deberá remitir los datos a través de un Servicio web específico proporcionado por el Departamento de Educación"

En fin, no se niega la obligación impuesta, ni que ello tiene un coste, y lo más importante que la Administración contratante no haya de hacerse cargo del coste de los geolocalizadores en caso de que se opte por el adjudicatario por la segunda alternativa, sino mayor motivación. La parte actora insiste en que se impone unas obligaciones tecnológicas para el geoposicionamiento que, conllevando un coste, no es tenido en cuenta por la Administración.

Se opone el Gobierno de Navarra por remisión al informe pericial, según el cual los precios de geolocalizadores para autocar son inferiores y los geolocalizadores ya estaban considerados dentro de los costes del autocar y, más en concreto, han sido objeto de cálculo conjunto en el coste de amortización de los mismos que es el componente que finalmente se lleva al cálculo de las tarifas del Servicio. También puede argumentarse que no invalida el resultado de la tarifa dado su escasísima repercusión en términos de coste y el margen de beneficio calculado en el Estudio. Ciertamente el perito de la Administración demandada se pronuncia en estos términos.

Es cierto que la cláusula 18 y el Anexo XII dela bases reguladoras establecen una obligación específica del contrato contar con uno de estos dos dispositivos.

Dicho esto, tenemos que con arreglo al artículo 42.2 de la LFCP debe incorporarse al valor estimado del contrato, entre otros conceptos, " otros costes que se deriven de la ejecución material del contrato", y que el artículo 43.5 dispone que los "órganos de contratación cuidarán de que el precio sea el adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general del mercado",

Pues bien, como tal coste derivado de la ejecución material del contrato se ha de considerar el derivado de la instalación de geolocalizadores en los autocares, pues es una de las alternativas que se ofrecen a los licitadores, sin que, como se ha dicho, se discuta que es un coste para el empresario. Lo que plantea el TACPN y la Administración contratante es que estos costes ya están considerados dentro de los costes del autocar, sin indicación del apartado e que se incluye o se recoge este aspecto. Y como ya se ha dicho, lo correcto es que el estudio o presupuesto contenga un desglose suficiente de los costes y gastos, precisamente para evitar dudas, maxime cuando es la propia Administración quien redacta y elabora el documento del pliego, ley entre las partes. De un detenido examen del estudio económico en el que se basa el pliego de condiciones, no se infiere como acreditado, en contra de lo que dice la Administración que los geolocalizadores ya estaban considerados dentro de los costes del autocar, ni que hayan sido objeto de cálculo conjunto en el coste de amortizaciones de los mismos. No siendo de recibo tampoco la manifestación de que tiene escasísima repercusión en el resultado de la tarifa en términos de coste; si es un coste derivado de la ejecución material del contrato, es un coste y de acuerdo con la LFCPN es un concepto a incorporar al valor estimado del contrato. Cierto es que la estimación en este punto ha de ser parcial en tanto que el componente que se lleva al cálculo de las tarifas del servicio no es el coste de adquisición sino el de amortización.

Se alegaba asimismo error referido al absentismo y formación en el cálculo de la jornada.

La parte demandante ha venido sosteniendo que en el cálculo de las tarifas no se habían tenido en cuenta todos los costes laborales, faltando, entre otros, el absentismo y la formación obligatoria, aspectos ambos que reducían la jornada anual, con directa repercusión en el precio del contrato

El TACPN, según la parte actora rechaza los costes de formación simplemente por la escasez de horas y el absentismo porque no estamos en un contrato en el que el coste de personal sea un componente fundamental; reitera que los costes laborales ya han sido tenidos en cuenta por el órgano de contratación. La perito de la parte actora, Sra Vanesa afirma que es necesario tener en cuenta en la determinación de la jornada del convenio aspectos tales como la formación CAP, que es obligatoria cada 5 años a la personal conducción de 35 horas, así como formación en PRL, cada año y también el absentismo, que en Navarra se cifra en un 5 %, conforme a los datos del informe RANSTAD; la obligación de formación deriva del art 7 RD 284/2021 .

El Gobierno de Navarra afirma que: " el Informe de la Secretaría Técnica del Departamento a las Alegaciones presentadas por ANET a la 1ª Licitación recoge en su respuesta a la SEGUNDA alegación (Costes Laborales) los argumentos oportunos". En el caso del absentismo, los estudios aportados por ANET no recogen específicamente el absentismo en el sector del transporte escolar para Navarra, y que los precios ya cubren sobradamente dicho coste como se demuestra en las licitaciones realizadas.

Pues bien; a juicio de esta Sala, y en una primera aproximación las alegaciones tanto del TACPN como de la propia Administración resultan en exceso genéricas y manifiestamente inanes. No se puede decir que el coste de personal no es un componente fundamental dado la naturaleza del servicio, pues, los autocares no se conducen solos, obvio, y además el personal conductor, al menos, ha de reunir unas condiciones suficientes en aras garantizar la seguridad e integridad de las personas, menores, a las que se va a dar el servicio. Por otro lado, si como se aduce, los costes laborales por todos los conceptos, incluidos los que ahora nos ocupan ya han sido tenidos en cuenta por el órgano de contratación deberían estar desglosados debidamente, cosa que no ocurre. Así, si nos detenemos en el informe de la Secretaria Técnica al que se refiere apodícticamente la Administración foral y el propio informe del perito sr Héctor, y que obra a los folios 189 y 190 del expediente, no encontramos referencia alguna a los costes laborales, por lo que la remisión a este informe pro parte de la Administración es irrelevante. La referencia concreta a "costes laborales", se encuentra, como costes de personal en el llamado informe económico obrante a los folios 193 y sgs sin que se haga mención alguna a los costes por absentismo y por formación. En el estudio económico de abril de 2021 tantas veces referenciado se recoge: " en relación a las retribuciones salariales del personal afecto al Servicio -conductor y auxiliar acompañante se toma como referencia básica para su cuantificación lo establecido en el Convenio Colectivo del Sector de transportes de viajeros por carretera de Navarra publicado en el BON 140, de 21 de Junio de 2015 y en el posterior Acuerdo de Modificación publicado en el BON 114, de 14 de Junio de 2017, cuya vigencia, a fecha de hoy, ha caducado sin que haya sido sustituido por un nuevo Convenio. Por ello, el cálculo final de las mismas ha considerado las siguientes hipótesis para su actualización y uso y se incluye, salario base, antigüedad, y coste derivado de la cotización a la Seguridad Social .No se ha considerado ningún otro concepto salarial retributivo, ni horas extras ni dietas, ni tampoco la existencia de seguro colectivo ni el coste por quebranto de moneda, dado que aun cuando podrían ser de aplicación para el cálculo del coste de transporte de viajeros en autocar no concurren las circunstancias de aplicación en el Servicio de Transporte Escolar "-

Parece entonces que lo que hace el estudio económico y por ende el pliego es definir, únicamente, como coste de personal, las retribuciones salariales del personal, pero, no se incluye como costes conceptos tales como absentismo y formación. Lo cierto y seguro es que de conformidad con lo dispuesto en el art Artículo 42 . " Método para calcular el valor estimado de los contratos públicos, de los acuerdos marco y de los sistemas dinámicos de adquisición.

1. A todos los efectos previstos en esta ley foral, el valor estimado de los contratos vendrá determinado por su importe total, sin incluir el IVA.

(...)2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta:

a) El importe de la licitación, que comprenderá como mínimo los costes derivados de la aplicación de los convenios colectivos sectoriales de aplicación y normativa laboral vigente, otros costes que se deriven de la ejecución material del contrato, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial.

4 . El cálculo del valor estimado deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y será válida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato.

En los contratos en que los costes de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación por categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia

Por su parte el art .2.d) establece Las condiciones particulares deberán especificar entre otras: d) Las consideraciones sociales, laborales y ambientales que se establezcan; los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato; la previsión de cesión del contrato salvo en los casos en que la misma no sea posible de acuerdo con lo establecido en el artículo 108; la obligación del adjudicatario de cumplir, como mínimo, las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación; y las demás menciones requeridas por esta ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ello

Entonces, lo cierto es que en nuestro caso no existiendo convenio colectivo específico para el servicio de transporte escolar, se ha venido aplicando el convenio colectivo del Sector de transportes de viajeros por carretera de Navarra que, por otro lado, ya no está vigente. Y en todo caso, en el Estudio de cálculo de tarifas y en el pliego no se recoge previsión alguna en relación con los conceptos absentismo y formación. La perito de la parte actora entiende que existe efecto económico para la empresa licitadora de computar las horas de absentismo y formación, lo que, de conformidad con las normas precitadas, se ha de reflejar en la cuantía del contrato con sus prorrogas, debiéndose tener en cuenta las horas de formación necesarias y el índice de absentismo en Navarra según los datos obrantes en informes del sector especializado. Cierto es que el absentismo laboral tiene un impacto económico en la empresa que se concretaría en:

Costes directos : Se encuentran los derivados del pago de la prestación del 4º al 15º día del proceso de incapacidad temporal (baja laboral) por contingencia común (enfermedad común y accidente no laboral) y del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social durante el periodo de baja, tanto en contingencias comunes como en contingencias profesionales, los costes de sustitución del empleado por contratación de nuevo personal y las prestaciones complementarias de incapacidad temporal contemplados en muchos convenios colectivos.

Costes indirectos : El tiempo de búsqueda y sustitución del empleado, la formación para la adaptación del sustituto al puesto de trabajo, la sobrecarga de tareas que implica para el resto de los empleados, pérdidas de producción y de calidad, etc). Si bien en ocasiones son de difícil cuantificación, ascienden de media, según las estimaciones empresariales, a 1,8 veces los costes directos.

Por tanto, no hay razón para que no se recoja en el precio del contrato como coste derivado de la ejecución del mismo, los "costes" a su vez derivados del absentismo laboral y los referidos a la formación de del personal, y que sean distintos a los costes por cotización a la seguridad social del personal ya estarían relejados en el precio.

En este punto entonces, se ha de estimar en lo sustancial la demanda.

Por último, se alega por la parte actora 8º error en el cálculo del personal acompañante imputar el 100% del sueldo bruto no el 50%.

Sostenía la parte en su reclamación en materia de contratación pública que la estructura de costes debía contemplar el 100% del salario de los acompañantes, y no el 50%, y el TACPN rechaza este motivo porque no acredita que el coste del acompañante afecte al precio fijado porque impida la competencia o haga inviable la ejecución del contrato, poco argumentada esta oposición y la perito indica que la aplicación del 100% del salario a los acompañantes conlleva que el precio de licitación se incrementa en la cantidad reseñada en el informe, y por tanto en demanda y acredita igualmente su incidencia sobre el precio del contrato .

El Gobierno de Navarra señala que :" El Informe de la Secretaría Técnica del Departamento a las Alegaciones presentadas por ANET a la 1ª Licitación recoge en su respuesta a la SEGUNDA alegación (Costes Laborales) los argumentos presentados al Tribunal en relación a este apartado que se pueden volver a utilizar si cabe contestar a ello"

Pues bien, según se explica en el estudio sobre el cálculo de las tarifas se computa únicamente el 50 % del coste del auxiliar de carretera o acompañante, al considerar que el acompañante solo es necesario cuando en el autocar viaja el alumnado que transporta, no cuando va de vacío. La parte actora sostiene que el acompañante comienza su servicio en la primera parada del servicio en la que es necesaria su presencia, y las empresas le retornan a su punto de partida tras la realización del servicio, debiéndose considerar tiempo de trabajo. Esta Sala no puede acoger este extremo; en primer lugar, no hay prueba de la realidad de esta alegación, y, segundo, en todo caso, y aun cuando fuera así, y aun cuando se considerara que el retorno a l punto de partida como tiempo de trabajo, lo cierto es que, no se podría imputar el 100% del sueldo bruto, porque el "acompañante", ya no acompaña al no haber alumno alguno al que acompañar, de modo que si el trabajo realizado no es el mismo, la compensación económica no ha de ser la misma; otra cosa seria que se recoja la retribución de ese tiempo de trabajo con el autocar vacío.

En este punto entonces, procede desestimar, punto la demanda.

Por todo lo expuesto, y en lo que se refiere al motivo de impugnación referido a los errores en la determinación del precio del contrato, procede estimar en parte la pretensión de ANET de anular el Acuerdo 74/2021 del TACPN en lo que se refiere a la determinación del precio de la licitación, que se ha hecho incorrectamente respecto de los concretos apartados relacionados en el presente: fundamento jurídico y que se refieren a:

- los costes indirectos no debían imputarse o repartirse proporcionalmente entre costes temporales y costes kilométricos,

- coste acompañante en vehículo tipo A +

- coste del geoposicionamiento, coste de amortización

- coste por absentismo y formación en el cálculo de la jornada

Y ello sin perjucio además de que se subsane el error tipográfico en que incurre el pliego de condiciones en los términos arriba expuestos ,en evitación de dudas o confusiones.

SEXTO.- Criterio referido a la acreditación de la solvencia técnica.

Despejada la primera de las cuestiones, pasaremos a examinar la segunda de ellas, referida al criterio de admisión de ofertas: solvencia técnica y su acreditación.

La parte actora sostiene que tal y como está previsto en el pliego resulta una clausula discriminatoria, desproporcionada y contraria a los principios de concurrencia y de igualdad de trato, lo que además viene refrendado por el voto particular de una vocal del TACPN y ello a los efectos de lo dispuesto en art 17 de la LFCP y la debida proporción de la solvencia elegida por el órgano de contratación está directamente vinculada al principio de competencia, a fin de garantizar que los licitadores tengan los medios suficientes para ejecutar el contrato, pero sin que en ningún caso tales niveles de solvencia restrinjan de modo innecesario y superfluo la potencial presentación de más y mejores ofertas; así la cláusula 8ª de las bases reguladoras (idéntica tanto en la licitación de mayo como en la de agosto).

Pues bien, defiende la actora que debería admitirse el compromiso de adscribir vehículos que estén en proceso de compra y en periodo de matriculación lo que resulta desproporcionado es que las bases acepten el compromiso de disposición de vehículos de otros operadores, pero no el compromiso de disponer de un vehículo que está en periodo de matriculación, limitándose de lo contrario ofertas con plena potencialidad para la correcta ejecución del contrato, bien entendido que, evidentemente, la efectiva disposición de los vehículos ya matriculados deberá acreditarse antes de la adjudicación, siguiendo el proceso normal previsto en el artículo 55.8 de la LFCP. Y es que el tema de la matriculación de los vehículos es muy relevante a efectos de su antigüedad, pues es el 1 de septiembre de cada año la fecha de inicio del curso escolar y dies a quo de computo de la antigüedad conforme art 3 RD 443/2001 sobre condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores; por tanto, el hecho de que no se permita la adscripción de los vehículos en proceso de compra o de matriculación genera una distorsión significativa, lo que a su vez incide en la calidad de las ofertas, pues los licitadores se ven obligados a presentar vehículos más viejos y con mayor kilometraje, cuando este es uno de los criterios de adjudicación .

Se opone el Gobierno de Navarra y se remite dice a: " La motivación exhaustiva y suficiente realizada en el fundamento de derecho DECIMOSEGUNDO del Acuerdo 74/2021 del TACPN , no desvirtuada en ningún caso por el informe de la recurrente obrante en el expediente y que se acompaña a la demanda, debe conducir directamente a la desestimación de las alegaciones formuladas en el fundamento VI de la demanda.

Ciertamente el Acuerdo del TACPN dedica un larguísimo fundamento jurídico 12º en el que partiendo de lo dispuesto en el art 17.2.j) de la LFCPN, se remite a diversos Acuerdos anteriores del mismo, así como de otros Tribunales homólogos de ámbitos territoriales diferentes, para recordar que corresponde al órgano de contratación la elección del medio de acreditación de la solvencia técnica y establecer las condiciones mínimas de solvencia que exige para contratar, debiendo ser explicitadas en el anuncio y en los pliegos. Alude a la potestad, en principio discrecional, de establecer o determinar los requisitos de solvencia exigidos, aunque sometida a dos elementos reglados: la relación de los mismos con el objeto del contrato y la proporcionalidad

La proporcionalidad viene dada por la relación entre lo que se exige como requisito de solvencia y la complejidad técnica del contrato y su dimensión económica, u otras circunstancias semejantes, dado que una exigencia desproporcionada afectaría a la concurrencia empresarial en condiciones de igualdad; la proporcionalidad es un concepto jurídico indeterminado, por lo que para conocer la admisibilidad del criterio concreto, es preciso examinar en cada caso si los parámetros establecidos en el pliego son objetivamente admisibles por guardar la debida proporcionalidad con el objeto del contrato. Se han de limitar los requisitos a los que sean adecuados para garantizar que un candidato o un licitador tiene la capacidad jurídica y financiera y las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato que se vaya a adjudicar.

Como vamos a ver, hasta aquí se recoge la doctrina consolidada sobre la materia tal y como se ha expuesto por esta Sala más arriba. También se remite el TACPN a STJUE "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que el único objetivo de los criterios de selección fijados en las Directivas es definir las reglas de apreciación objetiva de la capacidad de los licitadores permitiendo a estos justificar su capacidad mediante cualquier documento que las entidades adjudicadoras consideren apropiado. deben ser especialmente respetuosas con los denominados principios comunitarios, entre los que se reconoce la libertad de acceso a las licitaciones en condiciones de igualdad. Este requisito de proporcionalidad no trata sino de evitar que mediante la exigencia de unos requisitos de solvencia excesivos se excluya de la licitación a empresarios plenamente capacitados para ejecutar el contrato.

Hasta aquí esta Sala no puede estar más de acuerdo, sin embargo discrepamos en la conclusión a la que se llega en el caso concreto al interpretar erróneamente los preceptos de aplicación, pues se ha de hacer una interpretación integradora de los mismos. Y, además, como se va a explicar, en el citado Acuerdo se observa que se incurre en una suerte de contradicción e incongruencia. Veamos.

El TACPN señala que la solvencia técnica, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1 de la LFCP, sirve para acreditar la capacitación del licitador para la adecuada ejecución del contrato por disponer de experiencia anterior en contratos similares o por disponer del personal "y medios técnicos"; es decir, lo que se exige es que el licitador acredite que dispone de dichos medios técnicos en el momento de presentación de su oferta, permitiendo el artículo 55 de la LFCP, al que se refiere el reclamante, sustituir la acreditación de tal extremo por la presentación de una declaración responsable, y diferir su justificación al momento anterior a la formulación de la propuesta de adjudicación, en los términos previstos en el apartado 8º de dicho artículo. Por lo tanto, el licitador debe disponer de la solvencia en el momento de presentación de su oferta, no siendo admisible la sustitución de la misma por un compromiso de que la adquirirá en caso de que vaya a resultar adjudicataria, que es lo que plantea ANET en su reclamación, al solicitar que se admita como forma de acreditación de aquella el compromiso de disponer de vehículos que están en proceso de compra.

En realidad lo que la actora ha venido defendiendo es que debería admitirse el compromiso de adscribir vehículos que estén en proceso de compra y en periodo de matriculación

El caso es que el TACPN se remite a Acuerdos anteriores donde se decía : Pues bien, la correcta aplicación del señalado precepto exige reconocer que es imprescindible para acreditar la solvencia exigida, la existencia, en el momento de que el licitador presente su oferta, de una prueba efectiva de que dispone de esos medios para el correspondiente contrato de que se trata, sin que sea suficiente la existencia de compromisos genéricos de puesta a disposición de medios externos. Por ello, con anterioridad a la finalización del plazo establecido para la presentación de las proposiciones, de la documentación que debe presentar el licitador deberá inferirse que, en el momento de la ejecución del contrato, la licitadora va a disponer efectivamente de los medios que alega, ya sean medios propios o ajenos. Pues precisamente esto es lo que conseguiría a juicio de esta Sala en este caso con el planteamiento de la parte demandante., o al menos no otra cosa se ha acreditado, ni siquiera fundamentado por la parte demandada como seguidamente se va a explicar con más detalle.

Se dice por el TACPN de forma contradictoria lo siguiente: que el compromiso de disposición de un vehículo que está en proceso de compra no sirve para acreditar la solvencia técnica o profesional, por cuanto no acredita su efectiva disposición en el momento de presentar la oferta; ni sirve, por tanto, para la consecución de la finalidad que subyace a tal exigencia. Cuestión distinta es, a nuestro entender, el caso de los vehículos que, siendo titularidad de los licitadores, se encuentren en proceso de matriculación, dado que en este caso sí se acredita su efectiva disposición, a falta de dicho trámite. No obstante, no concreta el reclamante en qué medida la inadmisión como forma de acreditar la solvencia técnica de vehículos que todavía no están matriculados restringe la concurrencia o conduce a un resultado discriminatorio o contrario al principio de igualdad, más allá de alegar dicha circunstancia. Si bien la admisión de vehículos sin matricular pudiera posibilitar que más empresas pudieran presentarse a la licitación, ello no supone, a nuestro entender, una limitación arbitraria o injustificada de la concurrencia, en los términos previstos en el artículo 18.1 de la Directiva 2014/14/UE 59 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública(...)

Y pasa el TACPN ha recordar resoluciones de otros homólogos con cita de sentencia del TSJ de Madrid de 2016 que abonaría su tesis; en el sentido de que la Administración, en uso de las facultades que le otorga su discrecionalidad técnica, ha optado por exigir que las características técnicas de los autocares para la prestación del servicio se acredite por las empresas licitadoras mediante certificación de su matrícula, número de plazas y fecha de primera matriculación, lo que además sirve para justificar que la antigüedad máxima de los vehículos ofertados sea de setenta y dos meses desde tal primera matriculación. Esta exigencia es perfectamente válida y comprensible, y no vulnera ningún principio básico en materia contractual, pues si bien cabían otras alternativas a los mismos efectos acreditativos, la opción aplicada por la Administración no resulta en modo alguno ilógica ni desproporcionada en atención a la finalidad perseguida, sin que choque frontalmente con el Derecho europeo y la jurisprudencia que se cita en la demanda, al referirse a supuestos distintos al ahora enjuiciado." Si bien es cierto que en el caso enjuiciado, la indicación del número de la matrícula se requería para acreditar las características técnicas de los vehículos.

Por el TACPN se alude asimismo en este apartado al el Servicio de Inspección, Gestión, Ordenación de Transportes y Movilidad del Departamento de Cohesión Territorial, relativo al cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa vigente reguladora del transporte escolar y en particular al Real Decreto 443/2001, de 27 de abril, sobre condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores , aunque no alcanza esta Sala a entender la remisión al mismo ni en que medida la exigencia discutida puede tener relación con el Servicio en cuestión o con la norma reglamentaria citada y ello porque el TACPN no lo explica ni fundamenta .

La cláusula 8ª puesta en entredicho establecia: "De acuerdo con el artículo 17 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril , de Contratos Públicos, los licitadores acreditarán su solvencia técnica por medio de la aportación de los siguientes medios:

"a) Relación de servicios: Relación de los principales servicios correspondientes al mismo objeto del presente contrato (entendiendo incluido en este concepto únicamente el transporte escolar), efectuados durante los 3 últimos ejercicios (del 1 de septiembre al 31 de agosto del siguiente año). A esta relación se deberá acompañar la presentación de certificados de buena ejecución sellados y firmados por las personas que ostente la representación de las entidades o empresas para las que se hubiera realizado el servicio, y en el que deberá constar la identificación del objeto del contrato, los importes y las fechas de ejecución de los servicios, que deberán coincidir con el periodo de los últimos tres ejercicios, por un importe igual o superior al 50% del presupuesto de licitación del lote mayor (en cuantía económica) al que presente oferta. Esta certificación no será necesaria para el caso en el que los servicios realizados para el Departamento de Educación del Gobierno de Navarra alcancen las cantidades solicitadas, estando obligado en ese supuesto a identificar concretamente los contratos que le sirven como garantía del cumplimiento de este requisito y a identificar, en su caso, el nombre de la Unión Temporal de Empresas en la que el licitador formó parte como adjudicataria de dichos servicios así como el porcentaje de participación en la misma.

"b) Relación de vehículos: Para poder participar en la licitación de los diferentes lotes las empresas deberán tener a su disposición los vehículos que resulten suficientes e idóneos en número y características para ejecutar, en su caso, el lote ofertado que en conjunto requiera más vehículos/capacidad. Se entenderá que las empresas tienen a su disposición los vehículos, solo y exclusivamente en los siguientes supuestos:* Si se ostenta la titularidad oficial de los derechos (propiedad) de los vehículos ofertados.* Si se aporta un documento de compromiso del titular oficial de los vehículos que determine la cesión de uso de los mismos en el supuesto de que resulte adjudicatario el licitador (no se aceptarán precontratos de compra-venta).El número de vehículos disponibles en el momento de presentación de ofertas, que pueden ser adscritos a la ejecución de los citados lotes, se presentará de acuerdo con el anexo III bis."

En fin, que, como señalan las partes, se exige que los vehículos estén matriculados.

Sentado lo anterior, lo primero que tenemos que decir y como ya anticipábamos más arriba es que en todo caso esta Sala aprecia una suerte de contradicción en el Acuerdo recurrido cuando en su fundamentación se dice: " compromiso de disposición de un vehículo que está en proceso de compra no sirve para acreditar la solvencia técnica o profesional, por cuanto no acredita su efectiva disposición en el momento de presentar la oferta; ni sirve, por tanto, para la consecución de la finalidad que subyace a tal exigencia. Cuestión distinta es, a nuestro entender, el caso de los vehículos que, siendo titularidad de los licitadores, se encuentren en proceso de matriculación, dado que en este caso sí se acredita su efectiva disposición, a falta de dicho trámite. No obstante, no concreta el reclamante en qué medida la inadmisión como forma de acreditar la solvencia técnica de vehículos que todavía no están matriculados restringe la concurrencia o conduce a un resultado discriminatorio o contrario al principio de igualdad, más allá de alegar dicha circunstancia.".

O, también lo apuntábamos más arriba, cuando afirma que, en línea con doctrina de otros tribunales de contratos, deberá inferirse que, en el momento de la ejecución del contrato, la licitadora va a disponer efectivamente de los medios que alega, ya sean medios propios o ajenos.

El TACPN no explica esta contradicción en la que al parecer no repara. Lo que rechaza el Tribunal es que se ofrezcan vehículos en proceso de compra, no en proceso de matriculación, pues en un principio parece admitir que son cosas distintas, pero después reprocha a la demandante que no concreta en que vulnera el principio de libre concurrencia el que no se admita la proposición de vehículos en proceso de matriculación. En todo caso, la actora lo que defiende es que no se admitan vehículos que estando en proceso de compra, no estén todavía matriculados, segundo, sí concreta en que aspectos se incurre en tal vulneración, y tercero, lo que importa a efectos de garantizar la ejecución del contrato es que la disponibilidad se asegure para el momento de la adjudicación del contrato, lo que se puede conseguir, no solo con la compra y efectiva matriculación a fecha en que finaliza el plazo para las proposiciones, sino también cuando se pueda justificar esta circunstancia de la matriculación que permite el efectivo y material acceso a los vehículos, al momento de la adjudicación del contrato lo que, a juicio de esta Sala, se infiere de la propia literalidad del art 55 LFCPN, apartado 8º que es precisamente lo que ha venido defendiendo la parte demandante.

Partiendo de que se debe entender por solvencia, a los efectos de la contratación pública, que es el conjunto de condiciones técnicas, financieras, económicas y profesionales que deben concurrir en una empresa para que se considere que es capaz de ejecutar con garantías las prestaciones propias de un contrato y de la doctrina expuesta lo que se colige es que de la documentación que debe presentar el licitador deberá inferirse que, en el momento de la ejecución del contrato, la licitadora va a disponer efectivamente de los medios que alega, ya sean medios propios o ajenos debiendo ser el compromiso de dicha puesta a disposición claro e incontrovertido. No aprecia esta Sala razones para negar que las características de un vehículo pueden acreditarse sin que el vehículo esté matriculado, con la ficha técnica del mismo, con un certificado del fabricante,, por lo que no se alcanza a apreciar la necesidad de que el licitador disponga del vehículo matriculado antes de la finalización del plazo para presentar ofertas,, por lo que el requisito es desproporcionado; que se exige al licitador asumir gastos de matriculación y seguros de vehículos que son innecesarios con anterioridad a realizar los servicios con los mismos, con pérdida de valor de tales vehículos en caso de no resultar adjudicatario del contrato, y adquisición de antigüedad lo que le puede penalizar existiendo medios alternativos como la prestación de una garantía provisional y otros previstos en los pliegos. Por lo demás, esta Sala considera que la tesis de la actora no implicaría que por actos posteriores se pudiera acreditar ex novo el requisito incumplido inicialmente, porque, desde el inicio el licitador, frente a todos los demás, ya garantiza la efectiva disponibilidad de un concreto vehículo con unas características definidas y especificas con su correspondiente ficha técnica, siendo esto lo realmente necesario para garantizar la prestación del servicio y ello en aras a no vulnerar el principio de igualdad.

Si el órgano contratante considera que la limitación impuesta a aquellos que se encuentren en proceso de compra y matriculación, está dentro del ámbito de la discrecionalidad que le es propia, en orden a que no se pueda declarar contraria al principio de proporcionalidad y libre concurrencia, ha de justificar con singular referencia al caso, al servicio y condiciones referidas a la matriculación de vehículos, porqué es imprescindible que el vehículo este matriculado ya antes de la finalización del plazo para presentación de ofertas, y que la opción elegida en la cláusula impugnada es la más garantista para la mejor ejecución del contrato, por ejemplo, porque el periodo de tiempo para el proceso de matriculación resultaría excesivo y de imposible cumplimiento ante las fechas probables para el proceso de adjudicación, porque las fichas técnicas de los vehículos aportadas por el fabricante no serían suficientes, etc, circunstancias estas que ni se apuntan siquiera, sin que entonces se hayan constatado datos o indicios al menos, en este caso de que necesariamente y en todo caso, la oferta de vehículos en proceso de adquisición y matriculación pueda impedir razonablemente la ejecución del contrato. La vocal discrepante que emite voto particular incide en la falta de motivación de las condiciones de solvencia no ya en el propio Pliego sino en el expediente de contratación mismo.

Esta Sala como ha dicho, se inclina por hacer una labor integradora de las cláusulas del Pliego que recogen las exigencias y requisitos que han de cumplir los licitadores sobre condiciones de seguridad del transporte escolar y de menores, solvencia económica y financiera y solvencia técnica, de modo que el juicio de la proporcionalidad requiere analizar si ésta justifica la carga que se les impone a las potenciales licitadoras a un lote de disponer del vehículo matriculado a título de propietario o de cesionario del titular en el momento de presentar las ofertas cuando, a través de la cláusula 12ª del Pliego se garantiza la plena disposición de los vehículos ofertados antes de la adjudicación de los lotes, con independencia de que el licitador sea el propietario o éstos no estén matriculados en el momento de presentación. El mecanismo de justificación de los requisitos del art. 55. 8 LFCP permite que se exija al licitador que, de manera previa a la adjudicación de cada lote, acredite la disponibilidad de los medios necesarios para la ejecución, esto es los vehículos ya matriculados y la verificación del cumplimiento de todos los requisitos previstos en el Real Decreto 443/2001, de 27 de abril, sobre condiciones de seguridad del transporte escolar y de menores, así como la normativa vigente reguladora del transporte escolar .

Pues bien, la exigencia contenida en la cláusula 8ª en los términos expuestos no pasa el juicio de proporcionalidad en línea con la doctrina expuesta sobre la discrecionalidad del órgano adjudicador en orden a la determinación de los criterios de admisión y de adjudicación.

En atención a todo lo expuesto, procede estimar este motivo de impugnación y declarar que el Acuerdo del TACPN 74/2021 no es conforme a derecho al ser necesario declarar la nulidad de la cláusula 8ª en la parte señalada.

SEPTIMO.- Criterio de adjudicación referido a la acreditación del kilometraje de los vehículos.

Aquí lo que se discute es el modo de acreditación del kilometraje de los vehículos. Este criterio es, según dice la parte actora contrario al principio de igualdad de trato. Infracción del art 64.1.c) LFCP

La cláusula 11.1 de las bases reguladoras de la licitación que nos ocupan (la de mayo y la de agosto) contemplan como criterio de adjudicación el kilometraje de los vehículos ofertados, de tal modo que cuantos más kilómetros se hayan recorrido dentro de una escala menos puntos se obtienen. La escala es la siguiente:

Opción 1: vehículos de 375.000 kilómetros o menos (30 puntos)

. Opción 2: vehículos de más de 375.000 y menos (o igual) de 750.000 kilómetros (15 puntos)

. Opción 3: vehículos de más de 750.000 kilómetros (0 puntos).

Dicho esto, la cláusula 9.2 de las bases estipula que: " Los kilómetros de todos los vehículos se deberán documentar durante el plazo de presentación de ofertas mediante certificación emitida por la Dirección General de Tráfico. Si dicha certificación no fuera posible o si en la misma no constasen los kilómetros, la empresa licitadora deberá presentar una declaración responsable en la que consten los kilómetros de cada vehículo junto con un tique de impresión de las actividades diarias registradas en el tacógrafo digital (o en su caso, copia de los discos diagrama) de los vehículos, relativa en todo caso al plazo de presentación de ofertas."

Pues bien, el medio de acreditación contemplado en las bases reguladoras no permite conocer de ningún modo cuál es el kilometraje real de los vehículos al tiempo de presentación de la oferta, y esto es así porque lo único que certifica la Dirección General de Tráfico son los kilómetros de la última ITV, pero no los reales que han podido recorrerse desde entonces, que en vehículos de transporte de viajeros pueden ser miles., así entonces, la puntuación que se obtenga en este criterio de adjudicación va a depender del propio licitador, que presentará el documento que más le convenga a sus intereses, pero no a los del interés público ni a la necesidad de elegir la oferta con mejor calidad precio

Considera la parte actora vulnerado el artículo 64.1.c) y los principios de igualdad de trato y competencia efectiva.

El TACPN vuelve a referirse en este punto a la potestad discrecional y señala también que ya las bases permiten sustituir la presentación de dicha certificación por una declaración responsable, acompañada de la impresión de la actividad del tacógrafo; ¿ese criterio de las bases no garantiza la evaluación efectiva de las ofertas en una competencia efectiva? O por contra queda al albur de cada licitador.

Por su parte la Administración defiende que : "dicho informe es el único oficial que certifica el número de kilómetros de los vehículos y que la posible variación en el kilometraje ya ha sido contemplada para la asignación de la puntuación. Asimismo, señala que los vehículos de menos de cinco años pasan la ITV cada año y los de más de cinco años cada seis meses, que estamos también en el ámbito de la discrecionalidad del órgano de contratación con la finalidad determinar cuál es la mejor oferta de las presentadas durante la licitación sí bien tales criterios han de reunir, en síntesis, las siguientes características: han de estar directamente vinculados al objeto, ser objetivos; estar ponderados y figurar en el anuncio de licitación o en los pliegos

Y teniendo en cuenta Reglamento General de Vehículos, y el Reglamento, por el que se regula la inspección técnica de vehículos, deben pasar la ITV de forma anual si el vehículo tiene una antigüedad de hasta cinco años, y de forma semestral si su antigüedad es superior a los cinco años, razón por la cual estimamos que la diferencia del kilometraje que pudiera constar en la certificación de la DGT, que alude a la última ITV, y la que pueda derivar de la lectura del tacógrafo será mínima, y muy posiblemente de escasa o nula relevancia dada la amplitud de los tramos kilométricos establecidos en el criterio de adjudicación (375.000 kilómetros).

Una vez más nos adentramos en el ámbito de la discrecionalidad del órgano adjudicador en la medida en que se trata de determinar cómo se puede acreditar el kilometraje real de los vehículos de los licitadores, optándose por un certificado de la DGT (organismo oficial ) en función de la última ITV, en primer lugar, y, para el tiempo que pase entre una ITV y la siguiente( la incidencia no será tan mínima como dice el Gobierno de Navarra ya que las distancias recorridas por los vehículos de transporte escolar pueden alcanzar cifras importantes ) se exige la presentación de una declaración responsable acompañada en todo caso de un tiquet de impresión de las actividades diarias de cada vehículo registradas en el tacografo digital, dispositivo mecánico reglamentado y reglamentario, a priori difícilmente manipulable que ha de reflejar de modo objetivo el kilometraje correspondiente .

No deja de llamar la atención a esta Sala que sea la propia Asociación de Empresarios del Transporte la que "dude" (eso es lo que parece traslucirse de sus alegaciones ) de la idoneidad de este sistema cuando afirma que el licitador, empresa de transporte al fin y al cabo, " presentara el documento que más le convenga a sus intereses "o que este criterio " queda al albur de cada licitador " ¿está pensando en que el documento, o lo que es peor, el tacografo se va a manipular?', semejante posibilidad.

Pues bien, al margen de que la Administración tiene herramientas legales para controlar y sancionar posibles conductas indebidas en lo que a los tacografos se refiere, lo cierto es que la demandante no sugiere ni ofrece otras herramientas hábiles e idóneas para la medición del kilometraje de modo que esta Sala concluye que este criterio de adjudicación es el más acorde con el estado de la técnica en orden a la acreditación del kilometraje.

Procede por tanto desestimar en este punto la demanda.

OCTAVO. - Clausula referida al no abono de precio alguno en determinados días de servicio. Enriquecimiento injusto a favor de la Administración.

Analizaremos ya la última de las cuestiones planteadas. Alega la actora que difícilmente cabe defender que el precio se ajusta a mercado y equilibra a las partes cuando no se abonan los 175 días de contrato y discrepa con el tenor de la base 19, que en definitiva genera un enriquecimiento injusto para la Administración. por lo que pretende procede equiparar estos supuestos a la no prestación del servicio por causa de fuerza mayor o por inclemencias meteorológicas, donde se abona el 50% del importe del precio/día del contrato, puesto que las circunstancias son exactamente las mismas

Se oponía el Gobierno de Navarra porque no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar el enriquecimiento injusto, que aquí no se impugna una adjudicación sino el pliego de condiciones que no tienen un contenido económico que pueda conllevar el enriquecimiento de esta Administración Foral demandada.

En efecto, las bases reguladoras del contrato señalan en qué supuestos no se abonará el precio por día. Así: En la base 17 se regula la suspensión del contrato " por paralización de actividadesdocentes", "sin perjuicio del derecho a las compensaciones que legalmente procedan"; En la base 19 especifica que cuando los servicios no se puedan prestar de forma completa o parcial " por causas de fuerza mayor, o por motivos de inclemencias meteorológicas o de seguridad de los usuarios", "la empresa adjudicataria percibirá el 50% del importe del precio/día del contrato"; Algo similar se reitera en la base 29, apartado tercero; Y, finalmente, y he aquí la cuestión que nos ocupa, la base 19 establece: "La empresa adjudicataria no facturará aquellos días lectivos en los que todos los alumnos transportados en un mismo vehículo no asistan al centro educativo y, por lo tanto, no se haya realizado la ruta. Si se ha realizado solo la ruta de ideo la de vuelta, se facturará el 50% del importe (precio/día de adjudicación)."

Es cierto entonces que las bases regulan un elenco de posibilidades que eximen del pago total o parcial; segundo, tenemos según esta base que si un día lectivo no hay ningún alumno, la Administración no abonara ni un solo euro ; es cierto también que los transportistas están obligados a priori a disponer durante toda la temporada escolar (175 días) el vehículo, el conductor y, en su caso, el acompañante, amén del resto de costes de servicio, de administración, servicios generales, etc., propios de una empresa. Frente a ello, el TACPN señala "esta previsión del pliego alude a la situación que se produce al final del curso escolar , cuando los alumnos de ESO terminan sus clases a finales de mayo o principios de junio, y muchas rutas decaen por falta de alumnos", y que, en cualquier caso, estos imprevistos " pueden ser absorbidos por el beneficio industrial amplio fijado en el 18%.".

Lo cierto es que la empresa está obligada a mantener operativa, en principio, la flota de vehículos durante el curso escolar (175 días lectivos), asumiendo todos los costes y previsiones necesarias para ello. De lo señalado en el Acuerdo recurrido (que no de pliego ni del Estudio previo) parece entonces que puede haber rutas que son lectivamente más cortas.

La cláusula 19 de las bases es, como señala la parte actora amplia en su alcance porque se refiere a cualquier día lectivo en el que no haya alumnos, jornada en la que se entiende no se ha de prestar el servicio, nada se dice sobre si se trata de final de curso escolar, de alguna ruta concreta etc, tampoco se incide en la necesidad de comunicación previa a la empresa ni en qué plazo ni por quien ni en base a qué circunstancias. Pues bien, aunque se echa menos una mayor precisión de las condiciones de aplicación de esta cláusula, pues la empresa ha de mantener operativos los recursos personales y materiales, y de que se le pueden producir perjuicios, es cierto también que si no se hace el servicio, no puede exigirse el cobro del mismo, de modo que no se constata por esta Sala motivo de nulidad de la cláusula si bien se habrá de redactar de nuevo con indicación de condiciones de preaviso a la empresa, plazo para ello y órgano que ha de hacerlo así como rutas y centros afectados en su caso .

De lo expuesto estimamos en parte este motivo de la demanda.

En atención a todo lo expuesto, procede la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo 74/2021 del TACPN .

Por otro lado procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo en lo que respecta al Acuerdo 94/2021 que se confirma dada la nula argumentación de la actora que impide a esta Sala apreciar la existencia de motivo alguno de nulidad, de modo que y puesto que a priori ANTET ha esgrimido en sustento de la reclamación especial formulada por ANET frente al Pliego de condicione s de la licitación que nos ocupa, los mismos motivos que los que se arguyeron frente al Acuerdo 74/2021, y habiendo sido estos resueltos, su impugnación solo podía hacerse valer ante la jurisdicción contenciosa, que es precisamente lo que se ha hecho, por lo que el TACPN inadmite acertadamente la reclamación especial frente a pliegos de condiciones de la licitación.

NOVENO.- Costas procesales.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que " 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad."

Así en el presente caso dada la estimación en parte de la demanda, no cabe hacer expresa mención acerca del pago de las costas devengadas en este proceso.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente