Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ.
PRIMERO.- De la resolución recurrida y de los escritos de recurso y de oposición.
La sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el actor contra la Orden Foral 33E/2.022, de 24 de febrero, del Consejero de Presidencia, Justicia, Igualdad, Función Pública e Interior por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la solicitud de fecha 24 de mayo de 2.021, presentada ante la Sección de Parque Móvil del Servicio de Desarrollo de las Políticas de Seguridad.
En ella se identifican las resoluciones administrativas que se recurren, se recogen los hechos a tener en cuenta en la resolución del pleito y se resume la posición de las partes, para seguidamente definir el objeto de la "litis".
El Juez a quo analiza, en primer lugar, los efectos del silencio positivo. Parte del hecho acreditado de que la parte recurrente presentó con fecha 24 de mayo de 2.021 al Gobierno de Navarra una solicitud, que no fue contestada, ni resuelta, por la Administración demandada y ahora, apelante. Por el contrario, señala, el informe de 10 de junio de 2.021, se ha de considerar como un informe, pero no como una resolución que resuelva la solicitud presentada, por lo que la misma fue desestimada por desestimación presunta. Frente a la misma, el actor interpuso recurso de alzada mediante escrito de 8 de septiembre de 2.021. Para cuando se dictó la Orden Foral 33E/2.022, de 24 de febrero, había transcurrido el plazo legal para resolver el recurso de alzada.
Entiende de aplicación al caso la regulación sobre el doble silencio por cuanto el recurso de alzada se interpuso frente a la desestimación por silencio de la solicitud instada por la recurrente y la alzada interpuesta por expresa determinación legal, de tal manera que debió haberse resuelto y notificado en el plazo de tres meses desde su interposición, lo que no sucedió y, por lo tanto, en aplicación de la normativa expuesta, el recurso de alzada del demandante quedó estimado.
Añade que la solicitud de la actora dio lugar a la tramitación de un procedimiento administrativo específico y, una vez determinada la existencia de un acto administrativo de estimación del recurso de alzada, no cabe entrar a valorar en la sentencia la legalidad de la solicitud, ya reconocida, sin perjuicio de las facultades de revisión o de la declaración de lesividad del acto. Por todo ello, estima el recurso contencioso-administrativo y los efectos positivos del mismo.
El recurso de apelación, interpuesto por la Administración foral, después de alegar la admisibilidad del mismo, se fundamenta, en síntesis, en el siguiente motivo:
Vulneración de la normativa sobre el doble silencio administrativo, por cuanto la solicitud inicial cursada con fecha 24 de mayo de 2.021, con destino a la Sección de Parque Móvil de la Dirección General de Interior fue contestada por la citada sección y notificada, por lo que es palmario y notorio que la Administración cumplió con su obligación de resolver, concurriendo una desestimación expresa, si bien, en términos formales, no era una resolución en forma propiamente dicha, aunque se recogían todas las motivaciones de hecho y de derecho para denegar la solicitud y fue notificada al recurrente. Por ello, no incumplió con el deber de resolver que establece el artículo 21 de la Ley 39/2.015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por otra parte, los defectos que pudiera contener dicho acto no son invalidantes.
Frente a dicha resolución, el actor interpuso recurso de alzada que no fue resuelto en plazo, pero, no habiendo una anterior resolución desestimatoria presunta, no puede operar el doble silencio.
Además, la Administración foral ya había resuelto el recurso de alzada mediante la Orden Foral 33E/2.022, de 24 de febrero, anterior a la interposición del recurso contencioso-administrativo, por lo que el recurso contencioso- administrativo se interpuso frente a un acto expreso.
Por último, no cabe obtener a través de la figura del doble silencio administrativo lo que no pudo obtenerse antes por ser contrario a derecho.
Frente a tales alegaciones, la actora se opone al recurso de apelación sosteniendo la plena adecuación a derecho de la sentencia recurrida.
Con carácter previo, señala que el recurso es inadmisible por cuanto la pretensión es susceptible de ser valorada económicamente y es inferior a 30.000 euros, puesto que la reclamación, tal y como consta en el documento nº 7 de la demanda en el año 2.019 se produjo un exceso de 188 horas anuales que, siendo extraordinarias, tienen un importe de 15,72 euros para funcionarios de nivel C, como es el caso, o 19,63 euros si son festivas por lo que la compensación anual sería, como máximo, de 3.690,44 euros y, extrapolando tales excesos a los últimos cuatro años, la compensación ascendería a 14.761,76 euros.
Dicho lo anterior, y tras exponer los antecedentes del caso, enfrenta el motivo de apelación y alega que la Administración lo que hace, en realidad, es sostener que habría resuelto la solicitud formulada por el recurrente, de manera que, conforme al artículo 21 de la Ley 39/2.015, no habría desestimación presunta, si no expresa. Pero tal informe no es una resolución que debía resolver el procedimiento, como se dice en la Sentencia recurrida. Alega a los artículos 78 y 79 de la Ley 39/2.015 y los artículos 84, 87 y 88 del mismo texto legal, de tal manera que ha de distinguirse entre los informes que pueden incorporarse al expediente administrativo y la resolución que ponga fin al mismo. Por ello, nos encontraríamos ante una falta de resolución que dio lugar a una desestimación presunta, que fue recurrida en alzada y que tampoco mereció una resolución expresa en tiempo y forma, por lo que la Orden Foral 33E/2.022, de 24 de febrero, únicamente podía tener, para ser conforme a derecho, contenido estimatorio.
Descarta la aplicación al caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2.018, recurso de casación 2.810/2.016, Sentencia nº 3.713/2.018, puesto que la Administración no explica por qué es aplicable al caso y también por la diferencia entre el supuesto de hecho resuelto allí y el que ahora nos ocupa (ampliación de un coto de caza).
SEGUNDO.- De los antecedentes necesarios para la resolución de la cuestión litigiosa.
Antes de examinar cada motivo de apelación, haremos referencia a cuestiones cuyo análisis es necesario para dar respuesta a los mismos y resultan del expediente administrativo.
El 24 de mayo de 2021, la actora, ahora recurrida, presentó escrito solicitando que le fueran computadas ocho horas por cada jornada trabajada programada en el calendario anual, que dentro de cada una de ellas se incluyera tanto el tiempo de servicios efectivamente prestados, como la disponibilidad horaria propia de dicho régimen; que las horas correspondientes a jornadas de trabajo programadas en día festivo o fin de semana en las que no se prestasen servicios efectivos, pero hubiera obligación de disponibilidad, se contabilizaran a efectos de la jornada anual de trabajo y que los excesos de jornada anual realizados en los últimos cuatro años de fueran compensados, en concepto de horas extraordinarias, con los correspondientes intereses legales.
En fecha 10 de junio de 2.021, la Sección de Parque Móvil contestó a dicha solicitud y le fue notificada al recurrente que, con fecha 20 de junio de 2.021, solicitó la resolución de dicha reclamación.
En fecha ocho de septiembre de 2.021, el apelado interpuso recurso de alzada frente a la desestimación presunta de la antedicha reclamación, que fue resuelta por la Orden Foral 33E/2.022, de 24 de febrero, del Consejero de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, por la que se desestimaba el recurso de alzada.
Frente a dicha Orden Foral se interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue estimado por la sentencia que ahora se apela.
TERCERO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso de apelación
Alega la recurrida la inadmisibilidad del recurso, como ya hemos visto y, por el contrario, la Administración entiende que el recurso debe ser admitido, puesto que la cuestión litigiosa versa sobre el derecho de la apelada a que se le reconozcan diversas cuestiones, que hemos recogido en el anterior fundamento de derecho, al que nos remitimos, relativas a la prestación de su servicio y que, por otra parte, el procedimiento es de cuantía indeterminada, sin que concurran ninguna de las excepciones establecidas en el artículo 81.1. de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Pues bien, a este respecto existe un nutrido cuerpo de doctrina elaborado por esta Sala, al que nos remitimos. Así, la Sentencia nº 35/2.022, de 17 de febrero, dada en el rollo de apelación nº 499/2.021, (ROJ: STSJ NA 95/2022 - ECLI:ES:TSJNA:2022:95 ), fundamento de derecho segundo, donde se dijo; "Sobre la admisibilidad del recurso de apelación.
La Sala ha suscitado de oficio la cuestión de la posible inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía.
La Letrada de la parte recurrente considera que es admisible el recurso de apelación porque la pretensión es el reconocimiento y abono de la retribución correspondiente al grado con efectos retroactivos desde que fue desestimada por silencio administrativo. De ello colige que la cuantía es indeterminada.
La defensa de la Administración aduce que el recurso de apelación es inadmisible por razón de la cuantía, ya que en el documento de la sección de nóminas y seguros sociales del Departamento de Educación que acompaña se hace constar que en la nómina de noviembre de 2019 se abonó el grado desde el 1 de enero de 2015, por lo que la cuantía reclamable ascendería a 2654'58 euros , que no supera el umbral de 30.000 € exigido para la admisibilidad del recurso de apelación ( art. 81.1.a) LJCA ).
Pues bien, vistas las alegaciones de las partes, cabe señalar en primer lugar que para la admisión del recurso de apelación la Ley Jurisdiccional atiende a la cuantía del procedimiento y no a las razones de fondo por las que se impugna en las liquidaciones tributarias. Como hemos recordado en nuestras sentencias de 30 de junio de 2020, R. Ap. 159/2020, 9 de julio de 2019, R. Ap. 98/2018, o de 31 de enero de 2020 R. Ap 400/2019, el examen de dicha causa de inadmisibilidad es obligado para esta Sala, toda vez que el control, incluso de oficio, de los presupuestos de admisibilidad del recurso de apelación compete a los Tribunales con independencia de las alegaciones de las partes, ya que estamos en materia de orden público procesal, de la que nadie, ni siquiera el propio Tribunal, puede disponer. En este sentido la STS de 20-12-2004 precisa que: "el órgano jurisdiccional puede, en cualquier momento del proceso, incluso de oficio, determinar su cuantía ya que se trata de una materia de orden público, especialmente cuando de ello depende la procedencia o improcedencia de los recursos de apelación o casación, el cual no puede quedar al arbitrio de las partes".
Por lo tanto, no existe limitación alguna para que la Sala se pronuncie sobre la cuantía del recurso, y sin que nuestro criterio haya de estar condicionado por lo fijado en la instancia, pues predomina el carácter de cuestión de orden público de la materia que nos incumbe, debiendo determinar cuál sea la cuantía del proceso a los efectos del recurso de apelación que nos incumbe, con estricta sujeción a las normas que sobre la materia fijan las Leyes procesales.
Así, la cuantía litigiosa no es la querida por las partes ni la apuntada por la sentencia de instancia sino la real, como precisa la STS de 8-7-2002 (rec. 9062/1997 ) que remarca que: "resulta irrelevante a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación por razón de cuantía , que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre naturalmente que la cuantía sea estimable e inferior al límite establecido", pronunciamiento que, mutatis mutandis, es plenamente aplicable al recurso de apelación. También la STS de 7-6-2017, rec. n° 1763/2016 (ROJ: STS 2288/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2288 ) y que resulta aplicable en esencia también cuando de recurso de apelación se trate, establece que "es constante la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a que es irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación por razón de la cuantía, que se haya ofrecido el recurso al notificarse la resolución impugnada o que haya sido admitido anteriormente y se advierta la carencia de cuantía al momento de dictarse el fallo en el que ha de apreciarse, incluso, de oficio. La jurisprudencia de este Tribunal tiene declarado reiteradamente que la fijación de cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional ya que se trata de una materia de orden público procesal".
Recordaremos que el derecho a la segunda instancia es un derecho de configuración legal, sometido por tanto a los requisitos y condiciones que la ley y la jurisprudencia que la aplica e interpreta establecen, de modo que el derecho a la tutela judicial efectiva se ve satisfecho con la resolución dictada en única instancia aunque contra ella no quepa apelación. Y así, la STC 7/2015, de 22 de enero de 2015 (ROJ: STC 7/2015 - ECLI:ES:TC:2015:7 ) Ponente: Juan Antonio Xiol Rios señala que "el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción. Mientras que el derecho a la obtención de una resolución judicial razonada y fundada goza de una protección constitucional en el art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, y dejando a salvo la materia penal, un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio pro actione ". Además, a diferencia del derecho de acceso a la jurisdicción, "el derecho de acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación. Por consiguiente la interpretación de las normas que contemplan causas de inadmisión de recursos es, como la de la entera legalidad procesal, competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordinarios, sin que, en general, en el ejercicio de la misma el art. 24.1 CE les imponga más limitaciones que las derivadas del canon del error patente, la arbitrariedad o la manifiesta irrazonabilidad ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero ; 170/1996, de 29 de octubre ; 211/1996, de 17 de diciembre , y 88/1997, de 5 de mayo citadas en ella)" ( STC 295/2000, de 11 de diciembre , FJ 2). Las SSTC 109/1987 o 322/1993 indican que "la Constitución no garantiza una doble instancia, salvo en el orden jurisdiccional penal". En esta línea se pronuncia el ilustrativo Auto del Tribunal Supremo de 29-9-2011 (rec. 47/2011 ).
También en el ATS de 25 de abril de 2013 Recurso: 3793/2012 (ROJ: ATS 5380/20139) Ponente: Rafael Fernández Montalvo, se establece que: "la exigencia de que ésta (la cuantía) supere el límite legal a que se ha hecho mención, en cuanto presupuesto procesal, es materia de orden público que no puede dejarse a la libre disponibilidad de las partes y sin que comprometa a este Tribunal Supremo para la concreta aplicación de todas las exigencias procesales extraordinarias de un recurso como el de casación (incluidas las derivadas de la acumulación objetiva y subjetiva de pretensiones) la fijación de la cuantía del proceso en la instancia determinada por el Tribunal a quo . Es además doctrina reiterada de esta Sala que no se quebranta el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución porque un proceso contencioso-administrativo quede resuelto definitivamente en única instancia. Finalmente, debemos recordar que, sobre el acceso a los recursos, existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, reiterada en su Sentencia nº 252/2004, de 20 de diciembre , puede resumirse en lo siguiente: "(...) como hemos sintetizado en la STC 71/2002, de 8 de abril , mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las Leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995 , 'ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 )'. En fin, 'no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 )' ( STC 37/1995 , FJ 5). Como consecuencia de lo anterior, 'el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión' que 'es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos' ( SSTC 37/1995 , 58/1995 , 138/1995 y 149/1995 ) ". En el mismos sentido puede citarse el ATS, Contencioso sección 1 de 08 de mayo de 2014, Recurso: 3855/2013 ( ROJ: ATS 4740/2014 )
En el presente caso, hay que estar valor de la pretensión deducida en instancia conforme a las reglas de determinación que contiene la LJCA. Así el art. 34 de la LJCA establece que : "1. Serán acumulables en un proceso las pretensiones que se deduzcan en relación con un mismo acto, disposición o actuación. 2. Lo serán también las que se refieran a varios actos, disposiciones o actuaciones cuando unos sean reproducción, confirmación o ejecución de otros o exista entre ellos cualquier otra conexión directa".
El Art 35. 1 prevé que : " El actor podrá acumular en su demanda cuantas pretensiones reúnan los requisitos señalados en el artículo anterior. "
Dispone el art. 41 LJCA : "1. La cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo. 2. Cuando existan varios demandantes, se atenderá al valor económico de la pretensión deducida por cada uno de ellos, y no a la suma de todos. 3. En los supuestos de acumulación o de ampliación, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquéllas, pero no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación."
Conforme al art. 42 LJCA : "1. Para fijar el valor económico de la pretensión se tendrán en cuenta las normas de la legislación procesal civil, con las especialidades siguientes:
a) Cuando el demandante solicite solamente la anulación del acto, se atenderá al contenido económico del mismo, para lo cual se tendrá en cuenta el débito principal, pero no los recargos, las costas ni cualquier otra clase de responsabilidad, salvo que cualquiera de éstos fuera de importe superior a aquél".
b) Cuando el demandante solicite, además de la anulación, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, o cuando solicite el cumplimiento de una obligación administrativa, la cuantía vendrá determinada: Primero. Por el valor económico total del objeto de la reclamación, si la Administración pública hubiere denegado totalmente, en vía administrativa, las pretensiones del demandante.)
Esta cuestión ha sido analizada ya anteriormente por la Sala y, en este sentido puede citarse la sentencia de 27 de febrero de 2013, Recurso: 838/2012 o la sentencia de 18 de noviembre de 2011, R. Ap. 282/2011 en un asunto referido en aquel caso a una sanción por infracción urbanística y restauración de la legalidad en la que se establece: "La parte actora en instancia acumuló las pretensiones relativas a la sanción y las medidas de restauración de la legalidad urbanística ( siendo irrelevante que se efectúen en un mismo acto administrativo o en varios : STJNavarra 12-4-2010, 7- 1-2011, 18-11-2011 etc y TS ATS, por todos, 1-3-2002 ..... Por ello:
El Juzgado de instancia obró correctamente al determinará la cuantía conforme al citado art. 41.1 y en concreto 41.3 LJCA .
Ahora bien conforme al art. 41.3 in fine "pero no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación", debe estarse a la cuantía de cada una de las singulares pretensiones acumuladas para apreciar la posibilidad de apelación, conforme a la doctrina jurisprudencial recaída en la materia que nos ocupa y que ahora glosamos.
Por lo tanto hay que estar a la determinación de la cuantía de cada una de las pretensiones articuladas (relativas a sanción y medidas de restauración de la legalidad urbanística) individualmente consideradas ( a los efectos de aplicar lo prevenido en al artículo 41 y 42.LJCA ), sin que procede sumar ninguna de dichas cantidades entre sí, aunque se hubieran tramitado de manera conjunta en sede administrativa y/o judicial y provengan todas de una misma investigación/actuación administrativa y tengan relación con unos mismos hechos ( y ello pues nos encontramos ante una acumulación objetiva de pretensiones por mucho que tengan su causa en unos mismos hechos y se deriven de una única actuación administrativa) STJN 11-11-2010 .
Así ni la sanción impuesta, ni el coste de las medidas de reposición de la legalidad urbanística (a la vista de la entidad de las mismas conforme al acto impugnado y al informe pericial obrante en autos) individualmente consideradas, alcanza ( notoriamente) el límite legal de la apelación ( como viene a reconocer el propio apelante).
Y es que el apelante parte de la suma de ambas pretensiones lo que choca con la regulación legal expuesta y la Jurisprudencia recaída al efecto.
Así debemos concluir que la cuantía de las pretensiones ejercitadas, interpretadas conforme a la normativa legal y la jurisprudencia recaída al efecto, no llegan manifiestamente a los 18.000€ exigidos para la admisión del recurso de apelación conforme al artículo 81.1 a) LJCA " .
En consecuencia, y aplicando la doctrina expuesta en este caso, no es admisible el recurso de apelación porque el complemento de grado ha sido reconocido al recurrente restando como única cuestión litigiosa la relativa a la cantidad que efectivamente se debe abonar y que según determina la administración y no combate en forma la apelante, asciende a 2654'58 euros, por debajo de los 3000 exigidos por la norma no siendo relevante si la pretensión debió o no ser estimada por la concurrencia de doble silencio administrativo o por otras razones de fondo.
Por lo expuesto debe declararse la inadmisibilidad del recurso de apelación.".
En el presente asunto, cabalmente, la situación es la contraria a la resuelta en la anterior doctrina, puesto que por parte de la actora se reclamó el reconocimiento de diversas cuestiones relativas a la retribución de sus servicios, en relación a la jornada y a la prestación de los mismos, de forma abstracta, es decir, lo que solicita es que, con un plazo de retroactividad de cuatro años y en lo sucesivo, se le abonen sus servicios conforme al cómputo hecho por el actor y esto es lo que cuestiona la Administración. Pero no se plantea únicamente esta cuestión, económica, sino, también, cuestiones que pueden repercutir, en su caso, en ámbitos tales como la carrera profesional, etc; por lo que el recurso es, en realidad, de cuantía indeterminada y por ello la sentencia de instancia es apelable, de manera que hemos de pronunciarnos sobre el fondo de la cuestión.
CUARTO.- Sobre el doble silencio negativo
En el presente asunto nos encontramos con que el actor con fecha 24 de mayo de 2.021 interesó de la Administración ahora apelante que se le reconocieran diversos derechos relativos a sus condiciones de trabajo. Con fecha 10 de junio de 2.021, por parte del Jefe de Sección del Parque Móvil, se informó que el recurrente no había tenido excesos de jornada anual, folios 6 y 7 del expediente administrativo. El recurrente, con fecha 18 de junio de 2.021 se dirigió a la Administración interesando que "... su reclamación sea resuelta en tiempo y forma por el órgano competente, de tal que sigue a la espera de que su reclamación sea resuelta, lo que pone en conocimiento de ese Gobierno de Navarra, a todos los efectos que resulten oportunos." , sin obtener respuesta por lo que, con fecha seis de septiembre de 2.021 interpuso recurso de alzada frente a la desestimación presunta de la reclamación de 24 de mayo. Con fecha 30 de septiembre de 2.021, por el Jefe de Sección de Parque Móvil se informó señalando que se había iniciado el expediente tras la reclamación de 24 de mayo de 2.021, habiéndose notificado al entonces recurrente el antedicho informe de 10 de junio de 2.021.
Debemos traer ahora la Sentencia nº 176/2.019, rollo de apelación 470/2.018, de 17 de julio, (ROJ: STSJ NA 567/2019 - ECLI:ES:TSJNA:2019:567) donde se expone la doctrina relativa al llamado "doble silencio" y así dijimos allí; " TERCERO .- Sobre la vulneración del artículo 21 de la Ley 39/2015 .
La parte actora considera que su solicitud debe ser estimada al no haberse dado respuesta por parte de la administración en plazo.
El artículo 24 Ley 39/2015 sobre el. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado señala:
1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.
Debemos también tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo sobre los requisitos para que opere el silencio administrativo y más concretamente el doble silencio, que es el que en este caso podría entenderse que concurre, al haber sido desestimada por silencio la solicitud inicial y el recurso de alzada.
La recientísima Sentencia del Tribunal Supremo nº 710/2019 de 28 de mayo recurso 246/2016 Roj: STS 1675/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1675 señala:
SEXTO.- La posición de la Sala sobre el régimen del silencio desde la STS de 28 de febrero de 2007 a la STS de 6 de noviembre de 2018 ante solicitudes del interesado.
Este Tribunal en su reciente STS 6 de noviembre de 2018, recurso casación 1763/2017 en su FJ 7º recordó:
" la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 , consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a "un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente:
[...]
El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.
Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.
[...]
La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.
[...]
Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.
La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.
El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento."
Por ello en el FJ Octavo responde "que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común."
También la STS de 31 de octubre de 2018, casación 2810/2016 explicita que no se puede obtener por silencio positivo una petición al no haberse seguido el procedimiento legalmente predeterminado.
En aplicación de lo expuesto, es evidente que no nos hallamos ante un procedimiento propiamente dicho, sino ante la mera solicitud de un administrado que no se ha resuelto. Por tanto el silencio no tiene efecto estimatorio.".
También es reseñable la sentencia de esta Sala (Roj: STSJ NA 684/2021 - ECLI:ES:TSJNA:2021:684) rollo de apelación 156/2021 Nº de Resolución: 371/2021 Fecha de Resolución: 22/12/2021, Fundamento de derecho 6º "Finalmente argumentan los actores, que, en la petición inicial planteada a la Administración, interesaron el abono de dos complementos distintos, de un lado el de productividad en el porcentaje del 55% del sueldo inicial y por otra parte el de exclusividad; ante la falta de respuesta expresa hacia ambas peticiones, interpusieron recurso de alzada que es resuelto expresamente por OF 11E/2019, que sólo da respuesta a la primera petición, pero no a la segunda, de forma que el habría un doble silencio con efecto positivo.
Descendiendo al caso concreto, lo cierto es que la OF 11E/2019 desestima el recurso de alzada en cuanto a la petición relativa al complemento de productividad, y no hace pronunciamiento alguno en lo que se refiere al complemento de exclusividad. No operaría el instituto de los efectos del doble silencio porque la petición de los interesados, si bien es cierto que no recibe respuesta expresa, y contra esa desestimación presunta se interpone recurso de alzada que es resuelto expresamente en la OF 11E/2019, incurriría la resolución administrativa expresa en una suerte de incongruencia omisiva, pero no podemos afirmar que no haya resolución expresa.
Aunque hemos de advertir, que la congruencia es un atributo o cualidad propia de las sentencias cuya inobservancia provoca un error in procedendo , mientras que la incongruencia de los actos administrativos, no es equiparable a la de las resoluciones judiciales, aun cuando solo fuera porque el proceso contencioso-administrativo, de forma plenaria, constituye una oportunidad para que quien se sienta indefenso por causa de la concurrencia de tal pretendido vicio omisivo lo pueda subsanar o restañar, saliendo de la indefensión que dijera haber padecido ( TS 20-6-17, EDJ 127835 rec. 4890/2016 ). Cosa que ha ocurrido en el caso que nos ocupa. Los apelantes en fecha 22 de marzo de 2019, interponen recurso de alzada frente a la liquidación del complemento de productividad correspondiente al ejercicio de 2018 efectuada en la nómina de febrero 2019. Mediante OF 266E/2019 de 18 de noviembre del Consejero de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior se desestiman los recursos de alzada interpuestos, en su Fundamento de Derecho Quinto se dice " Con carácter previo, debe señalarse que los recurrentes ya solicitaron en su día el reconocimiento del derecho a percibir complemento de productividad con el límite del 55 por 100 de su sueldo inicia. Por lo que partiendo de que el objeto del presente recurso es un acto de aplicación de lo dispuesto en la normativa en materia de retribuciones, procede reproducir los argumentos esgrimidos en la Orden Foral 11E/2019, de 19 de septiembre, del Consejero de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, desestimatoria de aquella petición, toda vez que las alegaciones contenidas en ambos escritos son las mismas y no suponen novedad alguna respecto a éste".
La concurrencia de ese vicio omisivo fue subsanado por los apelantes en el recurso contencioso-administrativo deducido en la instancia y obtuvo respuesta por parte del Juez a quo no acorde a sus intereses pero la obtuvo.
En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.".
QUINTO.- Sobre la aplicación de la antedicha doctrina al caso de autos
El punto de discrepancia, como ya hemos visto, entre la apelante y la sentencia es la determinación de si la resolución del Jefe de Servicio puede ser considerada una resolución expresa de la solicitud realizada por el aquí apelado.
Comencemos por señalar que la Orden Foral 15/2.005, de 15 de noviembre, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra, reguló el inventario de Procedimientos Administrativos competencia de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus Organismos Autónomos y en su Anexo 3, procedimientos en materia de personal, con el código 0542, recoge el procedimiento de "Solicitudes de las que se deriven efectos retributivos", siendo el órgano competente para resolver "según Decreto Foral 30/2.005, de 21 de febrero". Dicha norma dispone en el artículo 4 que "1. En relación con el personal al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos, corresponden al Director General de Función Pública las siguientes atribuciones: (...)
h) La resolución de las solicitudes en materia de personal.", de tal manera que, en ningún caso, el órgano que resolvió la solicitud era el competente para hacerlo.
Dicha solicitud ha de tenerse como el acto de inicio, a instancia de parte, del procedimiento para obtener el reconocimiento de las condiciones laborales, con efectos retributivos, interesado por el actor.
Por otra parte, dispone el artículo 79 de la Ley 39/2.015, de uno de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas "1. A efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por las disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos.", por lo que nos encontramos en este caso en con un informe, que podrá formar parte del expediente administrativo, en el mejor de los casos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 70.1 y 4 del mismo texto legal. Dicho informe, de acuerdo con el artículo 80 de la repetida norma, es facultativo y podrá ser tenido en cuenta para el dictado de la resolución, pero en ningún caso puede suplir el deber de resolver por parte de la Administración, entiéndase, por el órgano competente, por más que, como sostiene la Administración, la resolución fuera la misma que se daba en el informe. De acuerdo con el artículo 84.1 "Pondrán fin al procedimiento la resolución, ....". Dicha resolución, como se desprende de los artículos 87 y 88.6, podrá incorporar informes o dictámenes a su motivación y deberá expresar, además de la motivación "los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno." De todo esto, podemos concluir que la resolución, como la denomina la Administración, del Jefe de Servicio de Parque Móvil puede ser un informe, en los términos dichos, pero en ningún caso podrá considerarse como una resolución que ponga fin al procedimiento y, conforme a la cual, la Administración cumpla con la obligación, contemplada en el artículo 21.1 de "...dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.". No reviste mayor relevancia el hecho de que la falta de pie de recursos pueda ser subsanada, pues, como decimos, no es esto lo que priva de carácter de resolución al informe de 24 de mayo de 2.021, única contestación expresa que ha recibido el actor, aquí apelado. Es la falta de competencia para resolver la cuestión del Jefe de Servicio la que señala el carácter de informe de la repetida resolución. Y, no habiendo una resolución expresa dictada en plazo, como resulta de la antedicha Orden Foral 151/2.005, de 15 de noviembre, en relación con el Decreto Foral 30/2.005, de 21 de febrero, que recoge el carácter desestimatorio de la falta de resolución, y tampoco habiéndose dictado en plazo el recurso de alzada contra dicho acto dictado por silencio negativo, el efecto sería el reconocimiento de la pretensión del recurrente, por silencio positivo, sin que una resolución de recurso de alzada, extemporánea, como sucede con la Orden Foral que se recurrió en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona, pueda tener un contenido desestimatorio, por lo que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.
SEXTO.- Sobre las costas
En cuanto a las costas el artículo 139. 1. Y 2. de la LJCA establece que:
"1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".
Así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
