Sentencia Contencioso-Administrativo 127/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 151/2024 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO.-Objeto del pleito; pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional la sentencia nº 35/2024, de 31 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Nº 1 de Pamplona, desestimatoria del recurso contencioso interpuesto contra la resolución de 20 de abril de 2023, de la Delegación del Gobierno en Navarra, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante tres años.

La sentencia hace mención de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19); repasa la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida primero en la sentencia de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), y después, tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 (así como la sentencia de 423/2022, de 6 de abril), en las sentencias 1140 y 1141 de 18 de septiembre de 2023.

Constata, del estudio anterior, que procede la sanción de multa cuando no concurran circunstancias agravantes, y la expulsión caso de concurrir aquéllas. Y aplicando tales consideraciones al supuesto de autos, concluye que procede la expulsión, dado que además de la estancia irregular, concurren -siempre según la sentencia- circunstancias agravantes o negativas: la falta de aportación temporánea de pasaporte original (con la consiguiente ignorancia sobre su filiación verdadera y sobre los sellos de entrada y salida), la falta de aportación de domicilio y la existencia de una detención. Añade el riesgo de incomparecencia, el hecho de evitar o dificultar la expulsión, la carencia de medios lícitos de vida y la falta de arraigo familiar especialmente protegible (todas estas circunstancias, salvo la falta de aportación de domicilio, son apreciadas como agravantes por la resolución de expulsión).

Rechaza que estemos ante alguna de las excepciones del principio de devolución de la Directiva 2008/115 (artículo 5 y 6.2 a 5), y observa que la resolución se encuentra motivada y justificada, por lo que no procedía la sustitución de la expulsión por multa.

II/ Frente a ello, se alza la apelación solicitando a la Sala " dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso de apelación, revoque la Sentencia recurrida y anule el acto administrativo y deje sin efecto la sanción de expulsión, todo ello con la imposición de las costas a la parte contraria."

La apelación formula seis alegaciones, con una previa que sintetiza los hechos, y tras ello, incorpora un motivo que denomina de "fondo", en el que combate la falta de proporcionalidad de la sanción, por la inexistencia de agravantes o su imposible apreciación.

1.- En la primera alegación, a modo de resumen, objeta la falta de motivación y el error en la valoración de la sentencia, a la que reprocha haber tenido en cuenta exclusivamente la argumentación administrativa y no la documentación presentada por el recurrente.

2- En la segunda, rebate la falta de acreditación de la filiación, aludiendo al documento 3 del recurso contencioso (copia del pasaporte) y al documento 6 del escrito de alegaciones (certificado del Consulado de República Dominicana sobre nueva emisión por pérdida del pasaporte).

3.- En la tercera, niega haber evitado o dificultado la expulsión; manifiesta que acudió a la citación efectuada por la Policía. Añade que la detención no puede perjudicarle como circunstancia negativa, sin vulnerar su derecho a la presunción de inocencia (aporta, como documento 2, auto de archivo provisional).

4.- En la cuarta, alega que posee vínculos con España que acreditan su arraigo. Manifiesta que cuenta con "varios familiares" en el país; que su primo le proporciona apoyo económico, y que el recurrente tiene pareja (con autorización de residencia por circunstancias excepcionales) con la que espera un hijo, según se acreditaría con el documento 3 -de la apelación, se entiende-.

5.- En las alegaciones quinta y sexta objeta la errónea valoración de la prueba. Reitera que la mera situación de irregularidad no es una agravante. Aduce que es irrelevante que no figuren los sellos de entrada y salida en el pasaporte, y que el recurrente consta empadronado en Tudela. Por último, niega de nuevo la existencia de agravante alguna.

En el llamado motivo de fondo, repasa el contenido de las SSTS de 18 de septiembre de 2023 (números 1140 y 1141), así como de la previa 732/2023, de 5 de junio, y de la STC 87/2023, de 17 de julio.

Se detiene en cada una de las agravantes: la falta de documentación, la constancia de antecedentes policiales y la carencia de domicilio conocido. Tras ello, examina también las circunstancias que no pueden ser de agravación (falta de arraigo o falta de cobertura sanitaria), y la catalogación de las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 6.5 de la Directiva 2008/115/CE.

A continuación, argumenta que la resolución sancionadora esgrime tres circunstancias: irregularidad -según la apelación, siempre-, falta de domicilio conocido y existencia de un antecedente policial o de detención. Considera que la primera no es agravante; que ha demostrado la imposible apreciación de estas dos últimas, y que no cabe incluir nuevas motivaciones no observadas por la Administración.

Insiste en que la falta de arraigo no puede ser una agravante, y dada la falta de proporcionalidad en la sanción, derivada de la ausencia de agravantes; finaliza reclamando la llana anulación de la expulsión, sin que quepa a su juicio la sustitución por multa:

"No resulta posible sustituir, de conformidad con la citada jurisprudencia, la sanción de expulsión que le fue impuesta con una multa, pues dicha labor compete a la administración tal y como expresan las mencionadas Sentencias del Tribunal Supremo nº 1141/2023 y nº 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 (recursos nº 1537/2022 y nº 2251/2021 )."

III/ Se opone la representación de la Administración demandada, ahora apelada.

En primer lugar, repasa el marco jurisprudencial existente, con mención de la STJUE de 23 de abril de 2015 (caso Zaizoune, asunto C-38/14), así como de las SSTS de 17 de marzo de 2021 y de 16 de marzo de 2022. Se detiene en las sentencias 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre, seguidas por la posterior de 1312/2023, de 24 de octubre, y por la 1678/2023, de 13 de diciembre.

La apelada estudia, así, la jurisprudencia (en particular las SSTS 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre) y estima que la estancia es irregular, que concurren circunstancias agravantes o negativas, y que no concurren ninguno de los supuestos del artículo 6.2 a 6.5 de la Directiva de retorno, ni tampoco los excepcionales del artículo 5 de la misma; se remite al FJ 4º de la sentencia.

Estudia especialmente las agravantes. Entiende que no ha aportado el pasaporte original; que sigue sin conocerse su verdadera identidad, así como cuándo, por dónde y cómo entró a España; que la copia es inhábil a dichos efectos; que el certificado del Consulado se refiere a una renovación y no a una pérdida; que no aportó domicilio el recurrente y que se empadronó después de la incoación del procedimiento; finalmente, que la detención constaba en el momento de dicha incoación y de la primera instancia, con independencia de la suerte posterior del procedimiento judicial penal.

Tras descartar los supuestos del art. 6.2 a 6.5 de la Directiva 2008/115/CE, también analiza la aplicabilidad del artículo 5. En general, considera que se trata de "situaciones que, por su propia naturaleza, requieren de una interpretación y aplicación muy ponderada y prudente, y, en todo caso, deben ser demostradas." Entiende, con la sentencia recurrida, que "la relación familiar de un mayor de edad con sus familiares extensos también adultos (tíos o primos) no conforma la "vida familiar" especialmente protegible según los pronunciamientos del TEDH, salvo que concurran especiales circunstancias de interdependencia mutua y riesgo de desamparo recíproco que justifiquen no proceder a la expulsión." Insiste en la falta de acreditación de los supuestos; también en cuanto a la alegada gestación de la pareja, la condición de progenitor o la existencia misma de la relación sentimental.

SEGUNDO.- Normativa aplicable.

Establece el artículo 5 de la Directiva 2008/115:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se

trate,

y respetarán el principio de no devolución".

Además, de acuerdo con los apartados 2 a 5 del artículo 6 de dicha Directiva,

"2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho

de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6."

TERCERO.- Jurisprudencia.

Las SSTS 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre, responden así a la cuestión casacional planteada con motivo del alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior de la STJUE de 2 de marzo de 2022, y con cita de la STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

De igual modo, por su interés, conviene traer a colación el FJ 8º de dichas sentencias, en el que se efectúa un compendio de las circunstancias que han sido tenidas en cuenta como agravantes y de las que no deben serlo:

"Circunstancias de agravación.

(...) Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación.

(...) En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

CUARTO.- Extremos relevantes de autos: resolución recurrida, documentación aportada en primera instancia, documentación aportada en segunda instancia y expediente.

I/ La resolución recurrida, de 20 de abril de 2023 (folios 34 a 38 del expediente), consigna, como circunstancias agravantes, la falta de aportación de pasaporte (con las consiguientes faltas de constancia o conocimiento de su filiación y de los visados y sellos de entrada y salida en España), y la existencia de la detención policial -fundamento primero-:

"En el presente caso concurren circunstancias agravantes ya que el denunciado se halla indocumentado y a lo largo de toda la instrucción del expediente, no ha aportado pasaporte original a su nombre por el cual pueda acreditar su verdadera filiación, así como visados en entrada y sellos de entrada y salida que éste pudiera contener.

Del mismo modo, le consta que el 05/03/2023 fue detenido por agentes pertenecientes a la Policía Foral por la presunta comisión de un delito de lesiones del que se instruyeron diligencias."

También añade, en el fundamento tercero, la carencia de medios de vida lícitos y la inexistencia de arraigo.

Se consigna la falta de solicitud de autorización para residir, pero no dentro de las agravantes, sino como justificación de su situación de irregularidad, y de la ausencia de excepciones a la posible expulsión (fundamentos segundo y cuarto).

De igual modo, la falta de aportación de domicilio es mencionada, pero en el hecho primero, sin traslado a los fundamentos (a los efectos del relato de antecedentes y en su caso de la confirmación de la cautelar de detención; folios 4 y 5), no a los efectos de su consideración como agravante.

Huelga entonces la discusión al respecto, sin perjuicio de mencionar que es cierto el empadronamiento en Tudela posterior (27 de marzo de 2023, documento 4) a la incoación del procedimiento sancionador (7 de marzo de 2023).

II/ Respecto de la documentación de primera instancia, en el documento 2 se contiene el escrito de alegaciones de la vía administrativa, con diversa documentación (alguna de ella se halla también en el expediente; nos referiremos en exclusiva a la que no), como la tarjeta de residencia permanente de Bernarda, tarjeta de residencia de Artemio, tarjeta de Aureliano, y DNI de Benigno.

En el documento 3 del recurso contencioso figura supuesta copia del pasaporte del recurrente. No figura su filiación. Consta, como fecha de expedición, el 9 de febrero de 2023. En una de las páginas figura grafía con sello del Consulado en la que se advierte de que el pasaporte "se expide en sustitución del pasaporte nº (no consta) PÉRDIDA, expedido en (no consta) en fecha (no consta)".

El documento 4 ya se ha examinado (alta en el padrón de Tudela).

El documento 5 está constituido por nóminas de enero a abril de 2023 de Emilia, trabajadora de Alcampo, con antigüedad de 2005, con salario neto de 1.149'34 €.

III/ En cuanto a la documentación de segunda instancia, el documento 2 lo constituye el auto de archivo provisional ( artículo 641.1 de la LECrim) de la causa penal a la que dio lugar la detención del recurrente. Coincide el número de diligencias policiales referidas en el acuerdo de inicio del sancionador con las consignadas en la resolución judicial (1843488).

El documento 3 contiene en primer lugar una fotografía de supuesta autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social a nombre de Gracia; parecería firmada el 14 de febrero de 2024. Está condicionada a la posterior afiliación y alta en la Seguridad Social.

A continuación, el día 16 de febrero de 2024 consta asignación de número de Seguridad Social a dicha persona, nacida el NUM000 de 2005.

Tras ello, consta interconsulta de 20 de febrero de 2024 en el Servicio Navarro de Salud, a nombre también de Gracia, por "embarazo normal no deseado confirmado. Paciente solicita IVE. Valoración".

El último documento incorporado es una aparente conversación de Whatsapp en la que Gracia explicaría que esa cita o consulta ya está cancelada.

IV/ En el expediente, destaca el folio 19. En él, y en los siguientes, numerado por el recurrente como documento 3, consta contrato de arrendamiento a nombre de Emilia, celebrado en julio de 2019. No contiene firmas.

En los folios 23 y 24 consta el alta en el padrón de Tudela de Emilia, en 2013, así como de un tal Raúl, en 2021.

En los folios 25 a 27 constan nóminas a nombre de Benigno, trabajador (peón triaje) de FCC Medioambiente, prácticamente ilegibles, por importes netos de 3.200 euros (posible extra), 1.600 y 1.500 euros, aproximadamente.

Más relevante es el folio 28, en el que se halla el certificado del Consulado General de la República Dominicana en Madrid. En él, el 2 de febrero de 2023, el vicecónsul certifica que se encuentra en el Consulado el recurrente, "con los documentos necesarios para tramitar el Pasaporte dominicano por renovación".

Añade que no es posible emitir el pasaporte de inmediato; que le será entregado a la mayor brevedad. La emisión del certificado es "...para que conste a los efectos oportunos a las autoridades españolas correspondientes y de ser posible se le permita al Señor Porfirio pueda (sic) realizar trámites de interés".

QUINTO.- Juicio de la Sala: agravantes y procedencia de la expulsión.

I/ En primer lugar, y retomando las constataciones del fundamento anterior, recuérdese que la resolución administrativa reprocha como agravantes la falta de aportación de pasaporte -con las consiguientes faltas de constancia o conocimiento de su filiación y de los visados y sellos de entrada y salida en España-, y la existencia de la detención policial; a ellas añade después la carencia de medios lícitos de vida y la falta de arraigo.

Ni estas dos segundas, ni tampoco la detención sin más pueden erigirse en circunstancias agravantes, teniendo en cuenta la jurisprudencia arriba transcrita. El argumento de la Abogacía del Estado, en este punto, no es aceptable. No solamente no consta condena penal ni se expresó el llamado "recorrido judicial" de las diligencias policiales, sino que el recurrente acredita -por mucho que en segunda instancia- el archivo del proceso penal.

Teniendo presente que ni la falta de aportación de domicilio ni la falta de solicitud de residencia figuraron entre las agravantes apreciadas, resta la falta de aportación de pasaporte y documentación -sin perjuicio de las valoraciones sobre el arraigo, que se realizarán posteriormente- como única circunstancia agravante (sin perjuicio de su desdoble).

Sin embargo, dicha circunstancia pervive en el juicio y denota aquí una suficiente gravedad (el artículo 55.3 de la LO 4/2000 impone valorar "el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia") en la comisión de la infracción. A la ausencia de pasaporte sin más se conecta en este caso -como exige la jurisprudencia- la falta de filiación segura y, sobre todo, la falta de constancia del tiempo, lugar y modo de entrada en España. La infracción es permanente, y se ignora, por la falta de constancia referida, toda su posible magnitud; la culpabilidad se orienta a la posibilidad de aportación de identificación y de los datos indicados, no satisfecha, y el riesgo y trascendencia de la conducta abarcan desde la generación de imposibilidad del conocimiento de tales datos y de la consiguiente fiscalización, pasando por la simple constitución de situaciones al margen de la legalidad en cuanto a la entrada, actividades y permanencia, hasta la problemática de redes delincuenciales a tal objeto dedicadas y el compromiso, en última instancia, de la seguridad estatal interior; en el caso del recurrente se ignoran las coordenadas referidas, pero no por ello la conducta es leve. Ninguna alegación concreta ni referencia, y menos aún prueba, ha aportado el recurrente para ilustrar sobre esas coordenadas de tiempo, lugar y modo de su entrada en España, y se ignora su filiación cierta.

Y en lo tocante a la copia del pasaporte, las explicaciones sobre el particular aportadas por el recurrente, ahora apelante, no pueden ser acogidas. Dejando de lado la afirmación sobre su manifestación de pérdida ante las autoridades policiales (que no se acompaña de la documentación o plasmación correspondiente), la copia del pasaporte se aportó ya en el proceso judicial. Consiste en una fotocopia, no permite su filiación, no ilustra sobre su entrada y salida en España, y además suscita dudas en su conexión con el certificado del Consulado, que menciona una tramitación por renovación, y no por pérdida, contrariamente a la anotación manuscrita en campos del pasaporte aparentemente no destinados a tal fin, que deja sin datos, a la inversa, los que facilitarían la identificación del anterior pasaporte.

No alega siquiera el recurrente haber aportado el pasaporte en vía administrativa. Ni se entiende por qué motivo no presentaría, cuando menos, el certificado del Consulado -anterior a la incoación-, con el objeto de acreditar la imposibilidad alegada, y permitir realizar gestiones para su adecuada filiación y la recuperación -en su caso- de los datos del pasaporte supuestamente extraviado. Tampoco se alega dicha presentación.

Por ello, juzga la Sala que persiste la circunstancia agravante mencionada, desdoblada en las dos vertientes, de modo que se justifica la expulsión adoptada.

II/ En lo que se refiere al arraigo, asiste razón por un lado a la apelante: su ausencia no es una circunstancia agravante. Pero ya se ha puntualizado más arriba que su mención conjunta no desvirtúa su exposición separada en la resolución. No es apreciada como tal agravante.

Si lo que se trata es de acreditar su concurrencia con el objetivo de evitar la expulsión, en línea con lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, el objetivo no puede ser alcanzado con el estado de autos. La enumeración de la documentación del anterior fundamento, que sigue las instrucciones de la apelante, así lo atestigua. No se halla la justificación debida de los presupuestos alegados; ni en cuanto a su familia, ni en cuanto a su pareja y el hijo que espera. No se acreditan ni las relaciones familiares, ni la relación de pareja, ni la persistencia del embarazo (respecto del cual consta, por cierto, petición de IVE, por mucho que se manifieste la cancelación de la cita), ni obviamente, la paternidad a través de indicio cualquiera.

En consecuencia, la alegación no puede obtener el éxito pretendido; tampoco en la vertiente de la falta de motivación o del reproche de antender en exclusiva a los argumentos administrativos y no a la documentación presentada por el recurrente. Además de que no es exigible una motivación exhaustiva, y de que la sentencia se concentra en las omisiones determinantes de la decisión, más que en las acciones documentales del recurrente que no generan efecto, nótese que en el párrafo cuarto del fundamento cuarto se abordan, específica aunque brevemente, algunos de los documentos presentados a efectos del arraigo.

De lo expuesto se colige que constan circunstancias negativas o de agravación que justifican la expulsión, proporcionada a dichas circunstancias del caso, sin que concurran las excepciones pertinentes; por ello, conviniendo con la solución de la sentencia apelada, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución de instancia por los fundamentos expuestos.

SEXTO.- Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.2 establece que:

"En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En consonancia con lo expuesto, procede la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente