Es ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sala D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Del acto impugnado.
A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la Orden Foral 134E/2021, de 2 de junio, del Consejero de Educación por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 35/2021, de 5 de febrero, de la Directora General de Recursos Educativos, por la que se establece el procedimiento para la aplicación del régimen de conciertos educativos para el período comprendido entre los cursos 2021/2022 y 2026/2027 en la etapa de Educación Primaria.
La parte demandante en su suplico solicita que se dicte Sentencia por la que se declare no ser conforme a Derecho y anule parcialmente esos actos (los reseñados ut supra) y todo ello con condena en costas a la Administración demandada. Y subsidiariamente, en el caso de no proceder lo anterior y se entienda que la referida Disposición Adicional es aplicable, se declare el derecho del alumnado que optó por este centro, a ser educado en el modelo pedagógico de todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada.
SEGUNDO.- De la doctrina de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra sobre el objeto de este proceso.
Este Tribunal Superior de Justicia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la materia y objeto que nos ocupa (solo que con un demandante distinto y distinta representación y defensa procesal) y resolviendo idénticas pretensiones.
Por ello atendiendo a razones de seguridad jurídica y para mantener los principios de unidad de doctrina procede estar a lo allí declarado, en doctrina que es de plena aplicación al caso mutatis mutandi, y que ahora reproducimos.
Además hay que señalar , en conexión, que respecto al demandante en el presente proceso ( con idéntica representación y defensa procesal) se ha dictado Sentencia en el Rc 382/2022 de fecha 16-10-2023, en la que se desestima su demanda la Orden Foral 158E/2022, de 19 de agosto, del Consejero de Educación por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 60/2022, de 22 de febrero, de la Directora General de Recursos Educativos, por la que se extingue el concierto educativo al centro privado Miravalles-El Redín, de Pamplona, en lo que se refiere a las unidades de segundo a sexto de educación Primaria, con efectos del día 31 de agosto de 2022 y se mantiene el concierto en lo que se refiere a las unidades de primero de Educación Primaria.
Nuestra STJNavarra de fecha 365/2021 (Rc 365/2021) ya reseñaba la doctrina de aplicación al caso mutatis mutandi al señalar:
" ... PRIMERO .- Resolución recurrida y alegaciones de las partes.
A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la Orden Foral 135E/2021, de 2 de junio, del Consejero de Educación por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 35/2021, de 5 de febrero, de la Directora General de Recursos Educativos, por la que se establece el procedimiento para la aplicación del régimen de conciertos educativos para el período comprendido entre los cursos 2021/2022 y 2026/2027.
La parte actora alega, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:
1º.- La Base 1, en relación con el punto 3 del Anexo 1, de la Resolución 35/2021 de 5 de febrero de la Directora General de Recursos Educativos, al establecer la normativa que el Centro debe cumplir para poder acceder al concierto y exigirle la declaración expresa de dicho cumplimiento incluye la Disposición Adicional 25ª de la Ley Orgánica 2/2006, de Educación , reformada por la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, que priva de la financiación pública a los centros de educación diferenciada.
La Disposición Adicional 25ª de la Ley Orgánica 2/2006 , en su redacción dada por la Ley Orgánica 3/2020, es inconstitucional:
a) por vulnerar el principio de reserva de Ley Orgánica, puesto que tiene rango de Ley Ordinaria de carácter básico, aplicable a todo el territorio nacional, y es insuficiente para limitar o restringir el derecho fundamental a la educación reconocido en el art. 27 CE , y del que forma parte el derecho al concierto educativo y a su renovación. Conforme al art. 81 en relación con el art. 53.1 C .E., debe tener rango de Ley Orgánica.
b) por contradecir la doctrina del Tribunal Constitucional, por lo que no puede exigirse su cumplimiento como requisito para la renovación del concierto. La financiación pública al modelo de educación diferenciada estaba prevista en el artículo 84.3, II y III de la Ley Orgánica 2/2006 antes de su modificación por la Ley Orgánica 3/2020, y había sido declarado conforme con la Constitución por la STC 31/2018, de 10 de abril y otras posteriores.
En la L.O. 3/2020, que ha introducido en la LOE la modificación cuestionada sobre el modelo de educación diferenciada, no se proporcionan argumentos que legitimen el apartamiento de la doctrina constitucional existente, cuando sólo han transcurrido dos años desde la STC.
c) porque vulnera el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 C.E ., en relación con el derecho fundamental a la educación reconocido en su art. 27 y con la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, prevista en el art. 9.2 de la CE .
La educación diferenciada por sexos no es discriminatoria y responde a un modelo o método pedagógico, como establece la STC 31/2018 , por lo que los Centros Educativos pueden adoptarla, o no, libremente y, con la misma libertad, pueden elegirla, o no, los padres para sus hijos. El Tribunal Constitucional establece también que las ayudas públicas previstas en el art. 27.9 CE deben regularse de acuerdo con el "principio de igualdad", sin que quepa un tratamiento distinto en función del método pedagógico.
La educación diferenciada tiene cabida en el ideario del Centro, por lo que la D.A. 25 vulnera el art. 27, 2 y 3 C .E. La D.A. 25 no ofrece explicación alguna de por qué el modelo de educación diferenciada no responde al ideario constitucional ni por qué no es modelo pedagógico por el que puedan optar los padres por considerarlo conforme con sus convicciones.
2º.- Las resoluciones recurridas vulneran el principio constitucional de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos fundamentales (9.3 C.E.) , en relación con los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.
La Resolución 35/2021 impone como requisito para renovar los conciertos la modificación del modelo educativo del Centro -educación diferenciada y su transformación en un modelo de educación mixta; y lo hace sin establecer un calendario de implantación, por lo que debe entenderse que la aplicación de dicha norma se efectuará no "ad futurum", progresivamente, a medida que nuevos alumnos vayan incorporándose al Colegio, sino también, retroactivamente, a los alumnos ya incorporados que optaron en su día por el modelo de educación diferenciada que el mismo ofrecía.
El art. 42.2 del Decreto Foral 416/1992 solo exige para la renovación de los conciertos que los Centros sigan cumpliendo los requisitos que determinaron la aprobación del concierto cuya renovación se pretende y, si tales requisitos se cumplen, la Administración está obligada legalmente a renovarlo. En el mismo sentido, se recoge en el art. 43 del R.D. 2377/1985 de 18 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos.
El Colegio Irabia-Izaga sigue cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación y no ha incurrido en ninguna de las causas de denegación previstas en el art. 62.3 de la Ley Orgánica de Educación que suponga un incumplimiento muy grave del concierto que podría dar lugar a su rescisión, o no renovación. La denegación de su derecho a la renovación del concierto a los cursos de Primaria existentes por no cumplir el requisito establecido en la D.A. 25ª (introducir la educación mixta) supone la aplicación retroactiva de dicha norma a una situación preexistente en la que existía el derecho a la renovación del concierto.
El problema no se soluciona con la previsión contenida en la Disposición Adicional de la Ley 11/1998, conforme a la cual "los conciertos a los que se refieren los apartados precedentes podrán ser prorrogados por acuerdo motivado del gobierno de Navarra, a los solos efectos de garantizar la continuidad del alumnado actualmente matriculado en estos centros hasta la finalización de las etapas educativas obligatorias que estén cursando", porque, al limitarse a conceder una facultad a la Administración de la que puede hacer uso discrecionalmente, no supone una norma transitoria de implantación de la D.A. 25ª y, por lo tanto, vulnera el derecho a la permanencia en el centro.
3º.- Nulidad de la Base 14 en la que se dispone que, en caso de denegación de la renovación de un concierto educativo, se podrá aplicar, si así se determina por el Departamento de Educación o, en su caso, por el Gobierno de Navarra, el régimen de prórrogas legalmente previsto, porque parte de la posibilidad misma de denegar el concierto conforme a la nueva normativa que es inconstitucional y no puede aplicarse con carácter retroactivo a los alumnos afectados.
En definitiva, las Resoluciones recurridas, en cuanto exigen el cumplimiento de una norma que es inconstitucional y arbitraria, y en cuanto extienden su aplicación retroactivamente a los cursos de Educación Primaria ya existentes en el Centro Educativo, son nulas de pleno derecho conforme al art. 47.1, a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .
Asimismo, solicita de la Sala el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional de la D.A. 25ª de la Ley Orgánica 2/2006 de 3 de mayo de Educación , en su redacción vigente.
El Asesor Jurídico-Letrado del Gobierno de Navarra se opone al recurso y aduce, resumidamente, la inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción de la Sala, conforme al art. 69. a) de la LJCA , para conocer de la pretensión de inconstitucionalidad de la D.A. 25 LOE . que corresponde a la jurisdicción del Tribunal Constitucional en aplicación de lo dispuesto en el art. 161.1 CE y arts. 2 y 10 LOTC .
La D.A. 25 no vulnera el principio de reserva de Ley Orgánica en relación al contenido esencial del derecho a la educación. La Ley Orgánica 2/2006, de Educación ha sido modificada por la Ley Orgánica 3/2020, es decir por una norma del mismo rango legal.
Tampoco vulnera el art. 14 CE , en relación con el derecho fundamental a la educación reconocido en su art. 27 y con la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE ).
La D.A. 25 debe ser aplicada por el principio de constitucionalidad de las leyes y normas con rango de ley, a cuyo tenor las normas deben ser aplicadas salvo que sean declaradas nulas por el TC. La Administración está sujeta al principio de legalidad ( art. 9.3 y 103 C.E .). En el momento de aprobación de la Resolución 35/2021 de 5 de febrero, de la Directora General de Recursos Educativos, estaba en vigor, y sigue estándolo, toda la normativa citada en la Base 1ª de la resolución, incluida la DA 25.1 LOE , que tiene carácter básico, por lo que la Administración Foral está obligada a cumplir y aplicar la misma.
La declaración incluida en el Anexo I persigue confirmar que los centros que solicitan un nuevo concierto o la renovación del que ya tenían concedido cumplen todos los requisitos exigidos por la normativa de aplicación a los conciertos educativos señalada en la Base 1 de la convocatoria, conforme al art. 42.2 del Decreto Foral 416/1992 .
No se vulnera el principio de irretroactividad de la norma porque no se está aplicando normativa nueva a una situación anterior, sino que a un acto nuevo, como es la renovación del concierto, se le aplica la normativa vigente en el momento en que va a desplegar sus efectos (1 de septiembre de 2021), en este caso la LOE, modificada por la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre. La D.A. 25.1 LOE entró en vigor sin ningún calendario especial, de conformidad con la D.F. 6ª de la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre , por la que se modifica la LOE, es decir, a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE nº 340, de 30 de diciembre de 2020). Por este motivo, resulta de obligado cumplimiento.
No procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad de la D.A. 25.1 en su redacción dada por la Ley Orgánica 3/2020. El Pleno del TC , por providencia de 20 de abril de 2021, ha admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad Nº 1760-2021 contra la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por lo que resulta innecesario que la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el TC respecto a la citada DA 25.1 LOE , puesto que el mencionado recurso de inconstitucionalidad será tramitado y resuelto por el TC con anterioridad a la resolución de la cuestión de inconstitucionalidad que en su caso se pueda plantear por la Sala, con lo que habría una pérdida de objeto de la cuestión de inconstitucionalidad caso de ser planteada. Lo procedente sería que, una vez tramitado y finalizado el presente procedimiento ordinario por la Sala, quedara en suspenso el señalamiento de votación y fallo de la sentencia hasta que el TC resuelva el recurso de inconstitucionalidad número 1760-2021 .
SEGUNDO.- Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contencioso-administrativo.
En primer término, procede fijar los hechos relevantes para enjuiciar el presente recurso contencioso-administrativo:
1º.- Mediante Resolución 35/2021 de 5 de febrero, de la Directora General de Recursos Educativos (BON nº 37, 17-02- 2021), se establece el procedimiento para la aplicación del régimen de conciertos educativos para el periodo comprendido entre los cursos 2021/2022 y 2026/2027 en la etapa de Educación Primaria.
2º.- Contra dicha Resolución se interpone recurso de alzada por la Asociación Educativa y Cultural del Colegio Irabia-Izaga, solicitando la anulación de las Bases 1ª y 14ª y del Anexo I de la Resolución.
3º.- No obstante, la impugnación de la Resolución, la parte actora presentó en tiempo y forma la solicitud de renovación del concierto educativo para la etapa de Educación Primaria que tenía concedido, siendo renovado el concierto de las unidades de Educación Primaria del Centro educativo Irabia-Izaga mediante Resolución 139/2021, de 13 de abril, de la Directora General de Recursos Educativos.
4º.- Por otra parte, el Centro Educativo Irabia-Izaga ha introducido la educación mixta en el primer curso de Educación Primaria, manteniendo la educación separada de niños y niñas en el resto de los cursos.
5º.- El recurso de alzada interpuesto, fue desestimado por Orden Foral 135E/2021, de 2 de junio, del Consejero de Educación, resolución que ahora se recurre.
TERCERO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción de la Sala, conforme al art. 69. a) de la LJCA .
Expuestas las posiciones de las partes, debe analizarse en primer término si concurre la causa de inadmisibilidad opuesta por la defensa de la Administración, consistente en la falta de jurisdicción de la Sala para conocer de la pretensión de inconstitucionalidad de la D.A. 25 LOE . que corresponde a la jurisdicción del Tribunal Constitucional en aplicación de lo dispuesto en el art. 161.1 CE y arts. 2 y 10 LOTC .
El art. 69 de la LJCA , dispone que "La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:
a. Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-administrativo carezca de jurisdicción".
Como se ve, la causa de inadmisibilidad concurre si la Sala carece de jurisdicción para el enjuiciamiento de la resolución recurrida y en este caso no concurre dicha causa de inadmisibilidad porque la Orden Foral 135E/2021, de 2 de junio, del Consejero de Educación por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 35/2021, de 5 de febrero, de la Directora General de Recursos Educativos, por la que se establece el procedimiento para la aplicación del régimen de conciertos educativos para el período comprendido entre los cursos 2021/2022 y 2026/2027 en la etapa de Educación Primaria, que constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo es susceptible de ser impugnada mediante el recurso contencioso-administrativo formulado por la parte actora, conforme a los arts. 9.4 de la LOPJ y art. 1.1 de la LJCA y para su enjuiciamiento es competente esta Sala, ex art. 10.1 de la LJCA .
Es claro que la Sala no tiene competencia para declarar inconstitucional una norma con rango de Ley, ya que esta competencia está atribuida al Tribunal Constitucional como prevé el art. 161 C.E . y art. 35 y siguientes de la L.O. 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional . Lo que compete a la Sala es plantear la cuestión de inconstitucionalidad si considera que la D.A. 25 de la L.O. 3/2006 , en la redacción dada por la L.O. 3/2020, de 20 de diciembre procede, de cuya validez depende el fallo, puede ser contraria a la C.E., al amparo del art. 163 C.E ., art. 35 de la y art. 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que establece que: "2. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica.
3. Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional".
Pero es que no es el objeto de recurso la declaración de inconstitucionalidad de la D.A. 25 de la L.O. 3/2006 , sino la Orden Foral 135E/2021, de 2 de junio, del Consejero de Educación por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 35/2021, de 5 de febrero, de la Directora General de Recursos Educativos, como ya se ha señalado.
Todo lo expuesto determina que deba desestimarse la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración.
CUARTO.- Sobre la conformidad al Ordenamiento Jurídico de la Base 1ª de la Resolución 35/2021, de 5 de febrero, de la Directora General de Recursos Educativos.
Rechazada la inadmisibilidad el recurso contencioso administrativo, debe analizarse en primer término la conformidad al Ordenamiento Jurídico de la base 1ª de la Resolución 35/2021, de 5 de febrero, de la Directora General de Recursos Educativos, por la que se establece el procedimiento para la aplicación del régimen de conciertos educativos para el periodo comprendido entre los cursos 2021/2022 y 2026/2027 en la etapa de Educación Primaria.
La Base 1 referida a la "Normativa de aplicación y obligaciones generales", establece que: "A la presente convocatoria le será de aplicación la siguiente normativa:
-Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación.
-Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.
-Ley Foral 11/1998, de 3 de julio, por la que se regula la financiación pública de los centros de iniciativa social que impartan las enseñanzas de bachillerato, ciclos formativos de grado medio y programas de garantía social.
-Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos.
-Decreto Foral 416/1992, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas sobre Conciertos Educativos.
Para acceder al concierto, los centros deberán cumplir los requisitos exigidos en la citada normativa".
La parte actora alega que la D.A. 25 de la Ley Orgánica 2/2006 , en su redacción dada por la Ley Orgánica 3/2020 es inconstitucional por vulnerar el principio de reserva de Ley Orgánica, por contradecir la doctrina del Tribunal Constitucional, conforme con la Constitución por la STC 31/2018, de 10 de abril y otras posteriores, y porque vulnera el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 C.E ., en relación con el derecho fundamental a la educación reconocido en su art. 27.
La D.A. 25, punto 1, de la Ley Orgánica 2/2006 , en su redacción dada por la Ley Orgánica 3/2020 establece, en lo que aquí interesa: "Fomento de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres.
1. Con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y no separarán al alumnado por su género. (...)".
Este motivo de impugnación motivó que la Sala planteara cuestión de inconstitucionalidad, que fue inadmitido por ATC de 6 de junio de 2023 , al haber resuelto ya la cuestión por la STC 34/2023, de Pleno, de 18 de abril de 2023 ( ROJ: STC 34/2023 - ECLI:ES:TC:2023:34 ).
El Tribunal Constitucional analiza en el fundamento de derecho 5 la conformidad a la Constitución de dicha D.A. 25 y establece lo siguiente:
"Prohibición de concertar educación diferenciada por sexos
a) Los recurrentes consideran que los arts. 1 l), inciso "a través de la consideración del régimen de la coeducación de niños y niñas", y 84.3, sobre la admisión de alumnos, cuya nueva redacción ha suprimido el inciso que no consideraba discriminación por razón de sexo la organización de enseñanza diferenciada, y la disposición adicional vigesimoquinta, apartado 1, que establece que "los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas [...] y no separarán al alumnado por su género", todos de la LOE, son contrarios a la libertad de enseñanza ( art. 27.1 CE ), al derecho al ideario del centro privado como derivación de la libertad de crear centros docentes ( art. 27.6 CE ), al correlativo derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral de sus hijos ( arts. 27.3 CE y 14.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea , antes transcrito) y a la obligación de "ayudar" a los centros docentes del art. 27.9 en régimen de igualdad y sin discriminación, establecida por la doctrina constitucional. Recuerdan que las SSTC 31/2018, de 10 de abril , y 74/2018, de 5 de julio , consideraron la educación diferenciada por sexos conforme con la Constitución y no discriminatoria siempre que se preste en "condiciones de equiparabilidad". Por lo tanto, si, en estas condiciones de equiparabilidad, la educación diferenciada es una "opción pedagógica" legítima y comprendida en el contenido constitucional de la libertad de creación de centros docentes ( art. 27, apartados 1 y 6, CE ) y libertad de elección de los progenitores ( art. 27.3 CE ), su tratamiento diferenciado en el acceso a la financiación pública ( art. 27.9 CE ) carece de justificación y es por ello inconstitucional.
b) El abogado del Estado defiende la constitucionalidad de los preceptos impugnados por ser una opción legítima dirigida a impulsar un modelo de educación -la coeducación- que, sin prohibir la educación diferenciada, trata de avanzar en el aprendizaje de la igualdad efectiva de mujeres y hombres y erradicar la desigualdad de género. Cita acuerdos y resoluciones internacionales comprometidas con este objetivo, leyes anteriores que persiguen el mismo fin y recuerda que las SSTC 31/2018 y 74/2018 no fueron adoptadas por unanimidad. Además, la primera de esas sentencias declara la constitucionalidad de un precepto que permite el concierto de centros con educación diferenciada, pero en ningún caso afirma que sea inconstitucional impulsar la coeducación y exigir para el concierto que se adopte este modelo. Exigencia que además solo se impone para las etapas educativas que pretendan acceder al concierto, sin impedir que otras etapas del mismo centro puedan seguir el modelo de la educación diferenciada. Puntualiza, a este respecto, que los tratados internacionales sobre la materia permiten a los Estados establecer sistemas de educación diferenciada, pero no les impiden apartarse de ese modelo e impulsar la coeducación, como hace la Ley Orgánica 3/2020. Por todo ello rechaza que se vulneren los derechos fundamentales invocados en el recurso o que la ley entrañe una discriminación prohibida por la Constitución.
c) Los preceptos recurridos tienen el siguiente tenor (se reproducen según la numeración de la LOE) :
"Artículo 1. Principios
El sistema educativo español, configurado de acuerdo con los valores de la Constitución y asentado en el respeto a los derechos y libertades reconocidos en ella, se inspira en los siguientes principios
:
[...]
l) El desarrollo de la igualdad de derechos, deberes y oportunidades, el respeto a la diversidad afectivo-sexual y familiar, el fomento de la igualdad efectiva de mujeres y hombres a través de la consideración del régimen de la coeducación de niños y niñas, la educación afectivo-sexual, adaptada al nivel madurativo, y la prevención de la violencia de género, así como el fomento del espíritu crítico y la ciudadanía activa".
"Artículo 84. Admisión de alumnos
[...]
3. En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, opinión, discapacidad, edad, enfermedad, orientación sexual o identidad de género o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".
"Disposición adicional vigesimoquinta. Fomento de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres
1. Con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y no separarán al alumnado por su género".
d) No es la primera vez que ante este tribunal se plantea la constitucionalidad de concertar educación diferenciada por sexos. La STC 31/2018, de 10 de abril , resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por un grupo de diputados contra el precepto que disponía que "[n]o constituye discriminación la admisión de alumnos y alumnas o la organización de la enseñanza diferenciadas por sexos" ( art. 84.3 LOE , en la redacción dada por la LOMCE en 2013). La sentencia desestimó el recurso por considerar que esa modalidad de enseñanza no es contraria a los artículos 9.2 , 14 y 27.2 de la Constitución , siempre que se imparta en "condiciones de equiparabilidad" para ambos sexos (FJ 4). Poco tiempo después, la STC 74/2018, de 5 de julio , resolvió el recurso de amparo interpuesto por la asociación de padres de alumnos de un colegio exclusivamente masculino contra la resolución administrativa que había denegado el concierto educativo al citado colegio precisamente por la condición exclusivamente masculina del centro. La sentencia otorgó el amparo solicitado por haber aplicado la administración una causa de denegación no prevista en la ley, habiendo vulnerado en consecuencia el derecho de los padres a elegir el centro y tipo de formación de sus hijos resultante del artículo 27, apartados 1 y 3, de la Constitución .
El precepto legal que no existía en el caso de la STC 74/2018 ha sido aprobado por el legislador y es objeto de recurso, de modo que la cuestión que aquí se plantea es la conformidad o disconformidad con la Constitución de la exclusión de toda ayuda pública a la educación diferenciada por sexos.
La resolución del problema constitucional suscitado debe abordarse evitando entrar a valorar las ventajas o inconvenientes de este tipo de educación desde un punto de vista pedagógico o formativo, juicio que no corresponde a este tribunal. Citan al respecto los recurrentes experiencias internacionales y estudios que demostrarían las ventajas educativas de este tipo de educación, "singularmente para las mujeres", a quienes permite "desarrollar todo su potencial". Mientras que el Gobierno de la Nación alude a otros estudios que evidenciarían que las aptitudes de mujeres y hombres "no vienen marcadas por la naturaleza, sino que es la sociedad la que las determina", lo que justifica la "coeducación", que, aclara, no es simple agrupación de niños y niñas (" educación mixta"), sino una "acción educativa intencional" para "hacer de la sociedad española una sociedad más justa e igualitaria, libre de estereotipos sexistas, libre de violencia de género y donde se eduque en la corresponsabilidad entre hombres y mujeres" y, en fin, para "erradicar la desigualdad de género", objetivos todos ellos "imposible[s]" de alcanzar en una escuela diferenciada por sexos. Son todas ellas estimaciones sobre la educación más conveniente que, en la medida en que no están plasmadas en preceptos constitucionales, no corresponden a este tribunal, sino a los padres, individualmente, y colectivamente al legislador, al que ya hemos reconocido libertad para configurar el sistema educativo. Lo que debe resolver el Tribunal es si esa libertad de juicio y configuración del sistema educativo que ostenta el legislador le permite excluir de toda ayuda pública a la educación diferenciada por sexos.
e) De acuerdo con lo dispuesto en el art. 10.2 de la Constitución , hemos venido prestando especial atención a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 2 del Protocolo núm. 1 al Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH ), que bajo la rúbrica "derecho a la instrucción", establece:
"A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas".
Según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este precepto no impone a los Estados obligaciones concretas sobre la subvención de centros privados (sentencia de 23 de julio de 1968, asunto Relativo a ciertos aspectos del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica, fundamentos de Derecho, apartado I B, "Interpretación adoptada por el Tribunal", punto 3).
f) La Constitución española prevé la existencia de "ayudas" públicas a centros privados, aunque remite su concreción al legislador. Según establece el art. 27.9 CE "[l]os poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca".
En cuanto al concreto alcance del referido precepto constitucional, el Tribunal ha declarado: (i) que del mismo no nace directamente un "derecho a la subvención", puesto que la Constitución se remite a la ley, de modo que, por ejemplo, no puede cualquier padre solicitar, con el solo amparo del art. 27.9 CE , la subvención o reembolso de los gastos efectuados para llevar a su hijo al concreto centro de su elección (caso de la STC 195/1989, de 27 de noviembre , denegatoria del amparo solicitado); (ii) pero el citado precepto tampoco puede interpretarse como una "afirmación retórica" contraria a la fuerza vinculante de la Constitución establecida en el art. 9.1 [recogen ambas vertientes las SSTC 77/1985, FJ 11 ; 86/1985 , FJ 3, o, más recientemente, las SSTC 31/2018, FJ 4 b ), y 74/2018 , FJ 4 b)].
Sobre los parámetros y límites del legislador en la configuración del sistema de "ayudas" constitucionalmente obligado, y de acuerdo con una interpretación conjunta y sistemática de la Constitución, sentencias anteriores de este tribunal han aludido, en general, a la posibilidad de tomar en consideración "otros principios, valores o mandatos constitucionales" ( STC 77/1985 , FJ 11) y a la obligación de "no [...] contrariar los derechos y libertades educativas presentes en el mismo artículo" y respetar "el principio de igualdad" ( STC 86/1985 , FJ 3). Las dos sentencias citadas, y otras posteriores, han aludido también a la promoción de la libertad y la igualdad reales y efectivas ( art. 9.2 CE ) y a la posibilidad de valorar la renta de los destinatarios finales de las ayudas ( art. 40.1 CE ) ya que, en efecto, las ayudas del art. 27.9 CE conciernen "muy especialmente [a las familias] con menor capacidad económica" ( STC 74/2018 , FJ 4).
g) Dentro de los límites al legislador, en la interpretación del art. 2 del Protocolo núm. 1 al CEDH , el Tribunal de Estrasburgo ha aludido también al "pluralismo educativo, esencial para preservar la sociedad democrática, tal como la concibe el Convenio" [ sentencia de 29 de junio de 2007 , (Gran Sala), asunto Folgerø y otros c. Noruega, antes citada, § 84 b), y en el mismo sentido, sentencias de 10 de enero de 2017, asunto Osmanoglu y Kocabas c. Suiza, § 91, y de 7 de diciembre de 1976, asunto Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, antes citada, § 50, o, en un caso que afectó a nuestro país, decisión de 25 de mayo de 2000, asunto Jiménez Alonso y Jiménez Merino c. España, § 1]. Constantes referencias al pluralismo educativo se encuentran también en los debates constituyentes sobre este art. 27, como una manifestación o derivación del pluralismo social y político, este último consagrado como "valor superior" del ordenamiento en el art. 1.1 CE (véase la sesión celebrada en el Congreso de los Diputados el día 7 de julio de 1978, sobre el entonces art. 25 del dictamen del proyecto de Constitución , "Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados", año 1978, núm. 106, págs. 4018 y ss.).
Ahora bien, una cosa es que de la Constitución se derive un modelo educativo pluralista y otra muy distinta que la Constitución garantice que todos los modelos educativos deban recibir ayudas públicas. La STC 77/1985, de 27 de junio , FJ 11, establece que no puede aceptarse que del art. 27.9 CE "se desprende un deber de ayudar a todos y cada uno de los centros docentes solo por el hecho de serlo, pues la remisión a la Ley que se efectúa en el art. 27.9 de la CE puede significar que esa ayuda se realice teniendo en cuenta otros principios, valores o mandatos constitucionales". Y cita como ejemplos de estos otros principios, valores o mandatos constitucionales, entre otros, "la promoción por parte de los poderes públicos de las condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas ( arts. 1 y 9 de la CE )".
Por otra parte, el Tribunal ha afirmado también que el art. 27.9 CE "en su condición de mandato al legislador, no encierra [...] un derecho subjetivo a la prestación pública" ( STC 86/1985, de 10 de julio , FJ 3). El derecho ha de crearlo la ley y será esta norma la que establezca los requisitos y condiciones para que este derecho nazca. Ciertamente, como señalan las citadas sentencias 86/1985, FJ 3 ; 31/2018, FJ 4 b ), y 74/2018 , FJ 4, el legislador no es enteramente libre para habilitar este necesario marco normativo pues, como es obvio, ha de respetar los derechos y libertades educativas que consagra el art. 27 CE y deberá, asimismo, configurar el régimen de ayudas en el respeto al principio de igualdad y habrá de atenerse a las pautas constitucionales orientadoras del gasto público.
La regulación de estas ayudas entra, por tanto, dentro del margen de libertad de configuración del legislador y no tiene más límites que los que impone el respeto a la Constitución ( STC 77/1985, de 27 de junio , FJ 11).
h) En relación con el margen de libertad de configuración que la Constitución atribuye al legislador, el Tribunal ha sostenido que "[l]a Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos" ( STC 11/1981, de 8 de abril , FJ 7). También es doctrina constitucional que "[e]n un sistema de pluralismo político ( art. 1 de la Constitución ) la función del Tribunal Constitucional es fijar los límites dentro de los cuales pueden plantearse legítimamente las distintas opciones políticas, pues, en términos generales, resulta claro que la existencia de una sola opción es la negación del pluralismo" [ STC 4/1981, de 2 de febrero , FJ 3)]. Por ello, como se afirma en la STC 191/2016, de 15 de noviembre , FJ 3 b), "el control sobre la constitucionalidad de las leyes que a este tribunal le cumple no puede realizarse sin reconocer y respetar el muy amplio margen o libertad de configuración que le corresponde al legislador para dar curso a sus opciones políticas, opciones que, como tempranamente dijimos, no están previamente programadas en la Constitución de una vez por todas, como si lo único que cupiera hacer en lo sucesivo fuera desarrollar tal programa previo ( STC 11/1981, de 8 de abril , FJ 7)". De ahí que el Tribunal en la citada STC 191/2016 , FJ 3 b), sostenga que "en el juicio a la ley, este tribunal no ha de hacer las veces de propio legislador ( SSTC 19/1988, de 16 de febrero, FJ 8 , y 235/1999, de 20 de diciembre , FJ 13), constriñendo su libertad de disposición allá donde la Constitución no lo haga de manera inequívoca".
En consecuencia, el pluralismo del modelo educativo que se deriva del art. 27 CE , que es, a su vez, una manifestación del pluralismo político que garantiza el art. 1.1 CE , deja un amplio margen de libertad al legislador para que pueda configurar un modelo educativo en el que quepan opciones pedagógicas de muy diversa índole con la única exigencia de que no sean contrarias a los derechos constitucionalmente consagrados.
i) Para analizar si el legislador, al excluir de las ayudas públicas a las que se refiere el art. 27.9 CE a los centros que impartan educación diferenciada, ha actuado dentro del margen de libertad de configuración que le otorga la Constitución ha de examinarse si esta exclusión es contraria a la igualdad o a algunos de los derechos educativos que consagra el art. 27 CE .
Es doctrina constitucional reiterada que el genérico principio de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad y solo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato [entre otras muchas, STC 71/2020, de 29 de junio , FJ 3 a)]. Las razones por las que el legislador ha optado por exigir a los centros que se financien total o parcialmente con fondos públicos que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas y no separen al alumnado por su género son, según dispone el inciso 1 del apartado 1 de la disposición adicional vigesimoquinta de la LOE, "favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres".
Como se ha indicado anteriormente, el Gobierno de la Nación, en las alegaciones efectuadas en este recurso de inconstitucionalidad, alude a diversos estudios que avalan este modelo educativo al considerar que es el más idóneo para conseguir tales objetivos. Asimismo, aduce que este sistema es el que recomiendan diversos textos internacionales, entre otros, la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979 -ratificada por España por instrumento de 16 de diciembre de 1983-, en la que se prevé que los Estados parte han de comprometerse al "estímulo de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr [el objetivo de] eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza".
Por otra parte, como se acaba de indicar, la STC 77/1985 , FJ 11, sostiene que las ayudas a las que se refiere el art. 27.9 CE pueden tener como objeto salvaguardar determinados valores constitucionales y, entre ellos, se refiere expresamente a "la promoción por parte de los poderes públicos de las condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas ( arts. 1 y 9 de la CE )". Según dispone la disposición adicional vigesimoquinta de la LOE, la exigencia de que los centros educativos sostenidos total o parcialmente con fondos públicos no separen al alumnado por su género tiene "el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres".
Las consideraciones expuestas determinan que la diferencia de trato que establece el apartado primero de la disposición adicional vigesimoquinta de la LOE entre los centros educativos que separen al alumnado por razón de su género, a efectos de poder ser financiados total o parcialmente con fondos públicos, responde a una concepción ideológica del sistema educativo que, no solo no puede ser tachada de arbitraria, sino que, además, está inspirada en valores constitucionales. Tampoco puede apreciarse que tal previsión vulnere ninguno de los derechos educativos que consagra el art. 27 CE . La exclusión de las ayudas públicas a los centros que impartan educación diferenciada no lesiona la libertad de enseñanza ( art. 27.1 CE ), ni el derecho al ideario del centro privado como derivación de la libertad de crear centros docentes ( art. 27.6 CE ), ni el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral de sus hijos ( art. 27.3 CE - derecho que también recoge el art. 14.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea -). Tales derechos quedan incólumes por la disposición recurrida, que no tiene más alcance que el de no ofrecer ayudas públicas a aquellos centros educativos que opten por un modelo pedagógico que no se corresponde con los valores que el legislador quiere promover. El derecho a la educación "no comprende el derecho a la gratuidad educativa en cualesquiera centros privados, porque los recursos públicos no han de acudir, incondicionadamente, allá donde vayan las preferencias individuales" ( STC 86/1985, de 10 de julio , FJ 6).
Frente a estos argumentos no cabe objetar que como la educación diferenciada no es discriminatoria no puede ser excluida de las ayudas públicas, pues la circunstancia de que este modelo de educación sea acorde con la Constitución ( SSTC 31/2018, FJ 4 , y 74/2018 , FJ 4) no conlleva que el legislador tenga el deber constitucional de promoverlo si considera que existe otro modelo pedagógico que también es conforme a la Constitución y se adecúa mejor a los valores superiores del ordenamiento jurídico proclamados en el art. 1.1 CE. La Constitución otorga un margen de libertad de configuración al legislador para que, en el marco que la norma fundamental permita, pueda establecer sus opciones políticas, lo que conlleva incorporar a la ley sus concepciones ideológicas y las medidas para garantizar que sus previsiones tienen eficacia real y efectiva.
Por todo ello, la decisión del legislador de otorgar ayudas públicas únicamente a los centros educativos que no separen al alumnado por su género es una opción constitucional legítima. Por este motivo ha de desestimarse la impugnación relativa al apartado primero de la disposición adicional vigesimoquinta de la LOE, lo que conlleva también la de la impugnación del inciso "a través de la consideración del régimen de la coeducación de niños y niñas" del art. 1 l ) y la del 84.3, que se impugna por haber suprimido, en su nueva redacción, el apartado del precepto que no consideraba discriminación la organización de la enseñanza diferenciada por sexos".
Una vez declarada la constitucionalidad de la citada D.A. 25 por el Tribunal Constitucional, debe ser desestimado el motivo de recurso referido a la nulidad de la Base 1ª de la Resolución 35/2021, de 5 de febrero, de la Directora General de Recursos Educativos por exigir el cumplimiento de la D.A. 25 de la LOE en su redacción dada por la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre.
QUINTO.- Sobre la retroactividad de normas desfavorables, en relación con los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.
La parte actora también alega que las resoluciones recurridas vulneran el principio constitucional de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos fundamentales (9.3 C.E.) , en relación con los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.
Este motivo de recurso no puede tener favorable acogida porque la D.A. 25 , en la redacción dada por la L.O. 3/2020 , es aplicable desde su entrada en vigor, a los 20 días de su publicación en el BOE a los nuevos conciertos que se establezcan, que tienen naturaleza subvencional, y, en este caso, se aplica a los conciertos que tendrán vigencia en los curos 2021/2022 a 2026/2027 en la etapa de Educación Primaria.
El Colegio no cumple los requisitos establecidos en la normativa aplicable, sin perjuicio de que anteriormente sí los cumpliera, siendo aplicable por ello la Base 14, que se analizará posteriormente.
Respecto al principio de confianza legítima, cabe recordar la doctrina de la Sala contenida en la sentencia de 18 de marzo de 2022, Rec. 424/2021 , con cita de la anterior sentencia de 2 de marzo de 2021, rec. 132/2020, en la que se dice: "Existe una consolidada jurisprudencia sobre el concepto de confianza legítima, como se recoge en la STS de 16 de enero de 2017 ( ROJ: STS 59/2017 - ECLI:ES:TS:2017:59 ) Sentencia:27/2017 Recurso: 609/2014 Ponente: Ángel Ramón Arozamena Laso, resume y matiza la aplicación de los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima a la actuación administrativa : "De acuerdo con la sentencia del TC 150/1990 (RTC 1990, 150) Y otras, así como con el voto particular concurrente de la STC 270/2015 , el principio de seguridad jurídica "protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles ".
A su vez, la jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RJ 1999,3979) (recurso 594/1995 L 6 de julio de 2012 (RJ 2012, 7760) (recurso 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (RJ 2013, 2367) (recurso 470/2011 ) Y 21 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 4718) (recurso 721/2013 ), entre otras, señala que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de seguridad jurídica y buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. "
Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con las sentencias de esta Sala de 24 de marzo de 2003 (RJ 2003, 3429) (recurso 100/1998 ) Y 20 de septiembre de 2012 (RJ 2012, 9196) (recurso 5511/2009 ), " en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento", y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de la Sala de 15 de abril de 2005 (RJ 2005, 3441) (recurso 2900/2002 ) Y nuevamente la ya referenciada de 20 de septiembre de 2012, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado".
Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que como indican las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 2012 (RJ 2012,11205) (recurso 1657/2010 ) Y 16 de junio de 2014 (RJ 2014, 3448) (recurso 4588/2011 ), se refiere a " la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión ", y como indican las sentencias de 2 de enero de 2012 (RJ 2012, 3107) (recurso 178/2011 ) Y 3 de marzo de 2016 (RJ 2016, 751) (recurso 3012/2014 ), tan solo es susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, "que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes".
También, la STS del 21 de octubre de 2008 ( ROJ: STS 5678/2008 - ECLI:ES:TS:2008:5678 ) Recurso: 705/2006 Ponente: Antonio Martí García, establece que:"en materia de subvenciones y ayudas comunitarias no cabe apreciar la existencia del principio de confianza legitima en los términos en que el recurrente lo aduce, esto es, para privar a la Administración de su derecho a comprobar si el beneficiario de la ayuda ha cumplido o no las condiciones o requisitos a que estaba obligado, pues el recurrente lo que pretende es, que una vez concedida la ayuda y abonada la cantidad que a ella corresponde, la Administración ha de partir obligadamente de esa realidad, pero ese no es el régimen aplicable a las ayudas, pues una vez concedidas y abonadas la Administración tiene por las normas que lo regulan el derecho a comprobar la realidad y el cumplimiento de las condiciones y requisitos que eran exigidos, sin que con ello vulnere el principio de confianza legitima, ni esté obligada a declarar lesivo el acuerdo que concede y abona la ayuda, pues este durante el plazo que las normas establecen cuatro años está sujeto a las comprobaciones y controles que la Administración realice, cual ha declarado esta Sala entre otras en sentencias de 24 de febrero de 2003 y de 26 de septiembre de 2008 ".
Asimismo, la STS de 12 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2223/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2223 ) Sentencia: 989/2018 Recurso: 2286/2016 Ponente: Ángel Ramón Arozamena Laso, con referencia a la STS de 6 de octubre de 2016 -recurso de casación núm. 472/2014 rechaza la aplicación del principio de confianza legítima en la concesión de las subvenciones, debiendo aplicar las bases de la convocatoria : "el otorgamiento de subvenciones está determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.
Las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista; poseen por tanto un carácter condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos que se produce la concesión.
La concesión de una subvención o ayuda pública genera inexcusables obligaciones a los beneficiarios de ella, de modo que el incumplimiento de las condiciones bajo las que se otorga o la falta de justificación de su empleo a los fines para los que se concedió determina en el caso concreto la pérdida del derecho al cobro de la subvención, como se ha dicho reiteradamente".
En igual sentido, SSTSJ NA de 30 de diciembre de 2021, rec. 453/2020 y 110/2020 ".
En definitiva, la aplicación del régimen de conciertos educativos para el período comprendido entre los cursos 2021/2022 y 2026/2027, solicitado por la parte demandante, debe analizarse, no por aplicación de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, sino por el cumplimiento de los requisitos establecidos en las bases de la convocatoria; y en este caso, no cumple con la exigencia contenida en la D.A. 25 de la Ley Orgánica 2/2006 , en su redacción dada por la Ley Orgánica 3/2020, lo que determina también la desestimación de este motivo de recurso.
SEXTO.- Sobre la alegada nulidad de la Base 14.
La demandante también aduce la nulidad de la Base 14, en la que se dispone que, en caso de denegación de la renovación de un concierto educativo, se podrá aplicar, si así se determina por el Departamento de Educación o, en su caso, por el Gobierno de Navarra el régimen de prórrogas legalmente previsto, porque parte de la posibilidad misma de denegar el concierto conforme a la nueva normativa que es inconstitucional y no puede aplicarse con carácter retroactivo a los alumnos afectados.
La base 14ª de la Resolución impugnada referida a la "denegación de la renovación del concierto educativo", señala que "en caso de denegación de la renovación de un concierto educativo, que será motivada, se podrá aplicar, si así se determina por el Departamento de Educación o, en su caso, por el Gobierno de Navarra, el régimen de prórrogas previsto en el artículo 44 del Decreto Foral 416/1992 y en la disposición adicional única de la Ley Foral 11/1998, de 3 de julio, que regula la financiación pública de los centros de iniciativa social que imparten las enseñanzas de bachillerato, ciclos formativos de grado medio y programas de garantía social, según las circunstancias de cada caso."
La Ley Foral 11/1998, de 3 de julio, modificada por la Ley Foral 17/2012, de 19 de octubre, que regula la financiación pública de los centros de iniciativa social que imparten las enseñanzas de bachillerato, ciclos formativos de grado medio y programas de garantía social determina en su disposición adicional lo siguiente: "1. No podrán ser objeto de los conciertos regulados en el artículo 1 de esta Ley Foral los centros educativos que únicamente admitan a alumnos de un solo sexo, o que impartan las enseñanzas en grupos separados por razón de sexo, o que de cualquier otro modo no apliquen el principio de coeducación.
2. Tampoco podrán ser objeto de concierto por parte de la Administración de la Comunidad Foral los centros de educación infantil, primaria o secundaria obligatoria que únicamente admitan a alumnos de un solo sexo, o que impartan las enseñanzas en grupos separados por razón de sexo, o que de cualquier otro modo no apliquen el principio de coeducación.
3. No obstante lo anterior, los conciertos a los que se refieren los apartados precedentes podrán ser prorrogados por acuerdo motivado del Gobierno de Navarra, a los solos efectos de garantizar la continuidad del alumnado actualmente matriculado en estos centros hasta la finalización de las etapas educativas obligatorias que estén cursando.
4. Serán nulos de pleno derecho todos los actos que se dicten en infracción de lo dispuesto en esta disposición."
Mediante Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre conciertos educativos. Su art. 43, apartado 1 , señala que "los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el artículo 62.3 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles. (...)" El artículo 43.1 del Decreto Foral 416/1992 , de 14 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de normas sobre conciertos educativos, se pronuncia en idénticos términos, disponiendo que los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación.
La Base es conforme a la normativa expuesta, por lo que no concurre nulidad de la misma. Es una cláusula que permite la continuidad en la educación iniciada con concierto hasta la finalización de la etapa de educación obligatoria y es conforme al Ordenamiento Jurídico.
SEPTIMO.- Conclusión
En definitiva, y por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso contencioso administrativo, al ser conforme al Ordenamiento Jurídico la Orden Foral 135E/2021, de 2 de junio, del Consejero de Educación por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 35/2021, de 5 de febrero, de la Directora General de Recursos Educativos, por la que se establece el procedimiento para la aplicación del régimen de conciertos educativos para el período comprendido entre los cursos 2021/2022 y 2026/2027 en la etapa de Educación Primaria. .".
A lo reseñado hay que añadir lo recogido en nuestra Sentencia recaída el Rc 382/2022 de fecha 16-10-2023, respecto de las alegaciones relativas al régimen transitorio aplicable a la D.A 25 LO 2/2006 y éste en relación a los principios de seguridad jurídica y de confianza legitima, la vulneración del principio de legalidad así como el principio de buena regulación y su conexión con el interés del menor a que alude en la demanda. Así señalábamos allí en doctrina de plena aplicación al presente proceso mutatis mutandi:
"SEXTO.- Sobre el régimen transitorio aplicable a la D.A. 25.1 de la Ley Orgánica 2/2006, de Educación , reformada por la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre.
La parte demandante alega en su primer motivo de recurso el régimen transitorio aplicable a la D.A. 25.1 citada, considerando que, ante la falta de previsión transitoria en la L.O. 3/2020 , son aplicables las disposiciones transitorias del Código Civil, lo que determina, a su juicio, la necesaria aplicación de la normativa anterior para garantizar la escolarización de los alumnos en el sistema de educación diferenciada hasta el final de la enseñanza obligatoria.
Este motivo de recurso no puede tener favorable acogida porque la D.A. 25.1, en la redacción dada por la L.O. 3/2020 , publicada en el BOE el día 30-12-2020 es aplicable desde su entrada en vigor, a los 20 días de su publicación (D.F. sexta). La inexistencia de un régimen transitorio referido a la D.A. 25.1 no puede considerarse una omisión del legislador, quien sí ha establecido en la Ley distintas disposiciones transitorias y un calendario de implantación en la D.F. quinta, para determinadas cuestiones y en el que no se recoge el régimen de conciertos. No existe una laguna legal que deba ser integrada con la aplicación de las disposiciones transitorias del Código Civil , como aduce la parte actora, sino que el legislador ha establecido la aplicación de la D.A. 25.1 citada a los conciertos que se formalizaran a partir de su entrada en vigor. En este caso, cuando la parte actora formuló la solicitud el 26 de febrero de 2021, relativa a los conciertos que tendrán vigencia en los cursos 2021/2022 a 2026/2027 en la etapa de Educación Primaria, ya estaba vigente la D.A. 25.1 de la LO 3/2020 , por tanto, plenamente aplicable y, de hecho, en su solicitud, la parte actora alega que cumple la LO 2/2006 de Educación, que ya contenía la D.A. 25.1 referida, si bien hizo constar que se atendría a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre educación diferenciada, con expresa citación de las SSTC 31 y 74 de 2018, como señala en su demanda, lo que denota que ya en ese momento la parte actora entendía que la D.A. 25.1 era aplicable, como efectivamente lo era.
SEPTIMO.- Sobre el régimen transitorio aplicable a la D.A. 25.1 de la Ley Orgánica de Educación , en relación con los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.
La parte actora también alega que debe aplicarse el régimen transitorio a la D.A. 25.1 LOMLOE para garantizar la escolarización de los alumnos en el sistema de educación diferenciada hasta el final de la enseñanza obligatoria. Cualquier aplicación de la DA 25.1 LOE debe respetar el principio de seguridad jurídica y de confianza legítima de los padres o tutores que eligieron para los menores de edad un centro de educación diferenciada.
Este motivo de recurso, vinculado con el anterior, también debe ser desestimado, sin que se vulnere el principio de seguridad jurídica y confianza legítima. El concierto educativo solicitado por la parte demandante tiene una vigencia definida: los cursos 2021/2022 a 2026/2027 en la etapa de Educación Primaria, y cuando solicita el concierto, ya estaba vigente la nueva norma y era conocida por la parte actora. No se produce un cambio de criterio con un concierto vigente, sino la aplicación de la normativa existente al nuevo concierto que se solicita.
La STC 83/2005 de 7 de abril de 2005 sintetiza la doctrina sobre el principio de seguridad jurídica y establece que la seguridad jurídica debe ser entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STC 15/1986, de 31 de enero , FJ 1 ), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 de febrero , FJ 5 ), como la claridad del legislador y no la confusión normativa ( STC 46/1990, de 15 de marzo , FJ 4 )" ( STC 104/2000, de 13 de abril , FJ 7 )
Ahora bien, esta certeza no ampara, según establece el TC, la necesidad de preservar indefinidamente el régimen jurídico que se establece en un momento histórico dado en relación con derechos o situaciones determinadas, pues ello conduciría a la petrificación del ordenamiento. La seguridad jurídica no es pues un principio absoluto, pues coexiste con otros principios constitucionales. Así, la STC 233/2015, de 5 de noviembre de 2015 , reitera la doctrina contenida en al STC 227/1988 , y señala que : "es obvio que las normas a las que se imputa la inseguridad no son normas inciertas o faltas de la indispensable claridad, no obstante la inevitable exégesis que de las mismas haya de hacerse; tampoco contradicen la jerarquía normativa y han sido formalmente publicadas; no inciden en irretroactividad desfavorable a los derechos individuales, aunque dispongan un nuevo régimen más restrictivo aplicable en lo porvenir a situaciones jurídicas preexistentes, cuyo respeto no puede producir una congelación del ordenamiento jurídico o impedir toda modificación del mismo, como ya se ha expuesto, y, por último, no incurren en arbitrariedad ni carecen de razonabilidad por relación a los lícitos propósitos con que el legislador pretende dar respuesta a la cambiante realidad social. De todo ello se sigue que la Ley no conculca el principio de seguridad jurídica, el cual, debe insistirse, no ampara la necesidad de preservar indefinidamente el régimen jurídico que se establece en un momento histórico dado en relación con derechos o situaciones determinadas" (fundamento jurídico 10).
Respeto al principio de confianza legítima, cabe recordar la doctrina de la Sala contenida en la sentencia de 18 de marzo de 2022, Rec. 424/2021 , con cita de la anterior sentencia de 2 de marzo de 2021, rec. 132/2020, en la que se dice: "Existe una consolidada jurisprudencia sobre el concepto de confianza legítima, como se recoge en la STS de 16 de enero de 2017 ( ROJ: STS 59/2017 - ECLI:ES:TS:2017:59 ) Sentencia:27/2017 Recurso: 609/2014 Ponente: Ángel Ramón Arozamena Laso, resume y matiza la aplicación de los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima a la actuación administrativa : "De acuerdo con la sentencia del TC 150/1990 (RTC 1990, 150) Y otras, así como con el voto particular concurrente de la STC 270/2015 , el principio de seguridad jurídica "protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles ".
A su vez, la jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RJ 1999,3979) (recurso 594/1995 L 6 de julio de 2012 (RJ 2012, 7760) (recurso 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (RJ 2013, 2367) (recurso 470/2011 ) Y 21 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 4718) (recurso 721/2013 ), entre otras, señala que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de seguridad jurídica y buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. "
Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con las sentencias de esta Sala de 24 de marzo de 2003 (RJ 2003, 3429) (recurso 100/1998 ) Y 20 de septiembre de 2012 (RJ 2012, 9196) (recurso 5511/2009 ), " en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento", y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de la Sala de 15 de abril de 2005 (RJ 2005, 3441) (recurso 2900/2002 ) Y nuevamente la ya referenciada de 20 de septiembre de 2012, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado".
Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que como indican las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 2012 (RJ 2012,11205) (recurso 1657/2010 ) Y 16 de junio de 2014 (RJ 2014, 3448) (recurso 4588/2011 ), se refiere a " la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión ", y como indican las sentencias de 2 de enero de 2012 (RJ 2012, 3107) (recurso 178/2011 ) Y 3 de marzo de 2016 (RJ 2016, 751) (recurso 3012/2014 ), tan solo es susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, "que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes".
También, la STS del 21 de octubre de 2008 ( ROJ: STS 5678/2008 - ECLI:ES:TS:2008:5678 ) Recurso: 705/2006 Ponente: Antonio Martí García, establece que:"en materia de subvenciones y ayudas comunitarias no cabe apreciar la existencia del principio de confianza legitima en los términos en que el recurrente lo aduce, esto es, para privar a la Administración de su derecho a comprobar si el beneficiario de la ayuda ha cumplido o no las condiciones o requisitos a que estaba obligado, pues el recurrente lo que pretende es, que una vez concedida la ayuda y abonada la cantidad que a ella corresponde, la Administración ha de partir obligadamente de esa realidad, pero ese no es el régimen aplicable a las ayudas, pues una vez concedidas y abonadas la Administración tiene por las normas que lo regulan el derecho a comprobar la realidad y el cumplimiento de las condiciones y requisitos que eran exigidos, sin que con ello vulnere el principio de confianza legitima, ni esté obligada a declarar lesivo el acuerdo que concede y abona la ayuda, pues este durante el plazo que las normas establecen cuatro años está sujeto a las comprobaciones y controles que la Administración realice, cual ha declarado esta Sala entre otras en sentencias de 24 de febrero de 2003 y de 26 de septiembre de 2008 ".
Asimismo, la STS de 12 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2223/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2223 ) Sentencia: 989/2018 Recurso: 2286/2016 Ponente: Ángel Ramón Arozamena Laso, con referencia a la STS de 6 de octubre de 2016 -recurso de casación núm. 472/2014 rechaza la aplicación del principio de confianza legítima en la concesión de las subvenciones, debiendo aplicar las bases de la convocatoria : "el otorgamiento de subvenciones está determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.
Las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista; poseen por tanto un carácter condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos que se produce la concesión.
La concesión de una subvención o ayuda pública genera inexcusables obligaciones a los beneficiarios de ella, de modo que el incumplimiento de las condiciones bajo las que se otorga o la falta de justificación de su empleo a los fines para los que se concedió determina en el caso concreto la pérdida del derecho al cobro de la subvención, como se ha dicho reiteradamente".
En igual sentido, SSTSJ NA de 30 de diciembre de 2021, rec. 453/2020 y 110/2020 ".
En definitiva, la aplicación del régimen de conciertos educativos para el período comprendido entre los cursos 2021/2022 y 2026/2027, solicitado por la parte demandante, debe analizarse, no por aplicación de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, sino por el cumplimiento de los requisitos establecidos en las bases de la convocatoria; y en este caso, no cumple la exigencia contenida en la D.A. 25 de la Ley Orgánica 2/2006 , en su redacción dada por la Ley Orgánica 3/2020, como ya se ha señalado anteriormente.
OCTAVO.- Sobre la vulneración del principio de legalidad por las resoluciones que se impugnan, con violación de los arts. 9.1 y 103.C.E .
La parte recurrente alega también que, conforme al art. 9.1 CE establece que todos los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico, la Administración autora de las citadas resoluciones ha de "actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho" ( art. 103.1 CE ). El régimen de conciertos educativos establecido en la LODE y en el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, aprobado por Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, debe aplicarse por parte de los poderes públicos con la orientación más favorable al espíritu del art. 27 de la Constitución .
Como ya se ha señalado, la Administración ha aplicado la normativa vigente en el momento de la solicitud del concierto y la Constitución, cumpliendo, tanto el art. 9.1 como el art. 103 C .E. La parte actora solicitó la renovación del concierto, sabiendo que en la Resolución 35/2021, de 5 de febrero, de la Directora General de Recursos Educativos, por la que se establece el procedimiento para la aplicación del régimen de conciertos educativos para el periodo comprendido entre los cursos 2021/2022 y 2026/2027 en la etapa de Educación Primaria, la Base 1 referida a la "Normativa de aplicación y obligaciones generales", establece que: "A la presente convocatoria le será de aplicación la siguiente normativa:
-Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación.
-Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.
-Ley Foral 11/1998, de 3 de julio, por la que se regula la financiación pública de los centros de iniciativa social que impartan las enseñanzas de bachillerato, ciclos formativos de grado medio y programas de garantía social.
-Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos.
-Decreto Foral 416/1992, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas sobre Conciertos Educativos.
Para acceder al concierto, los centros deberán cumplir los requisitos exigidos en la citada normativa".
En la Resolución 139/2021, de 13 de abril, de la Directora General de Recursos Educativos se renueva el concierto de las unidades de Educación Primaria del centro Miravalles el Redin con un total de 36 unidades concertadas (BON nº 119, de 21 de mayo de 2021) y el apartado 4º de la parte dispositiva establece "Sin perjuicio de las modificaciones que pudieran producirse como consecuencia de lo previsto en apartado anterior, los centros deberán mantener los requisitos que han propiciado en la renovación del concierto durante toda la vigencia de éste".
Al comprobar la Inspección Educativa que el centro educativo Miravalles-El Redín no cumplía con lo legalmente establecido en la D.A. 25.1 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , ya que en los cursos 2º a 6º de Educación Primaria tiene al alumnado separado en atención a su género, se siguió el procedimiento referido en el fundamento de derecho segundo, que culminó con la Resolución 60/2022, de 22 de febrero, de la Directora General de Recursos Educativos, se extingue el concierto educativo al centro privado Miravalles-El Redín, de Pamplona, en lo que se refiere a las unidades de 2º a 6º de Educación Primaria, desde el día 31 de agosto de 2022, confirmada en alzada por la Orden Foral 158E/2022, de 19 de agosto, del Consejero de Educación.
La Administración ha actuado con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, tal como dispone el art. 103 C.E ., sin que se aprecie infracción del art. 27 C.E ., como establece el Tribunal Constitucional en la citada STC Nº 34/2023, de 8 de abril , por lo que debe desestimarse también este motivo de recurso.
NOVENO.- Sobre la alegada infracción del principio de buena regulación.
En relación con la ausencia de regulación transitoria, la parte actora introduce en trámite de conclusiones la alegación referida a la infracción de los principios de buena regulación previstos en el art. 129 de la Ley 39/2015 y contra los principios de necesidad, eficacia, seguridad jurídica, eficiencia y transparencia, recogidos en la exposición de motivos del RD 205/2023, de 28 de marzo, por el que se establecen medidas relativas a la transición entre planes de estudios como consecuencia de la aplicación de la LOMLOE. Aplicar la ley tal como lo entiende la Administración supondría anular la protección del interés superior de los menores que, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de diciembre de 2015 y el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, deberá primar sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Esta alegación, debe ser desestimada al no apreciar infracción de este principio, ni vulneración de la protección del interés superior de los menores, en la Ley Orgánica 3/2020, que ha sido declarada conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional, habiendo establecido el TC, en la STC de Pleno, Nº 34/2023, de 8 de abril , que: "Tampoco puede apreciarse que tal previsión vulnere ninguno de los derechos educativos que consagra el art. 27 CE . La exclusión de las ayudas públicas a los centros que impartan educación diferenciada no lesiona la libertad de enseñanza ( art. 27.1 CE ), ni el derecho al ideario del centro privado como derivación de la libertad de crear centros docentes ( art. 27.6 CE ), ni el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral de sus hijos ( art. 27.3 CE -derecho que también recoge el art. 14.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea -). Tales derechos quedan incólumes por la disposición recurrida, que no tiene más alcance que el de no ofrecer ayudas públicas a aquellos centros educativos que opten por un modelo pedagógico que no se corresponde con los valores que el legislador quiere promover. El derecho a la educación "no comprende el derecho a la gratuidad educativa en cualesquiera centros privados, porque los recursos públicos no han de acudir, incondicionadamente, allá donde vayan las preferencias individuales" ( STC 86/1985, de 10 de julio , FJ 6)".
Además, hay que señalar que, una vez extinguido el concierto por la Resolución 60/2022, de 22 de febrero, de la Directora General de Recursos Educativos en las unidades de segundo a sexto, con efectos de 31 de agosto de 2022, por no cumplir uno de los requisitos legales necesarios para su concesión, mediante Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 23 de febrero de 2022, se prorroga el concierto educativo del centro privado Miravalles-El Redín, extinguido, en los niveles de Primaria, cumpliendo la previsión del apartado 3 de la disposición adicional única de la Ley Foral 11/1998, de 3 de julio, conforme a la cual la prórroga podrá acordarse "a los solos efectos de garantizar la continuidad del alumnado actualmente matriculado en estos centros hasta la finalización de las etapas educativas obligatorias que estén cursando". También da cumplimiento a lo preceptuado en el art. 58 del Decreto Foral 416/1992 , de 14 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de normas sobre conciertos educativos cuando establecen que "extinguido el concierto educativo, la Administración adoptará, en su caso, las medidas cautelares precisas para garantizar el derecho a la educación obligatoria en régimen de gratuidad". Así, el Acuerdo establece la prórroga y prevé que: "en estos niveles(3º a 6 de Educación Primaria) y mientras dure la prórroga, la organización del centro podría ser la misma con la que se inició el concierto, esto es, manteniendo separado al alumnado en aulas distintas por razón de su género. Lógicamente estos niveles incluidos en la prórroga y su forma de organización se Irán reduciendo el número curso escolar tras curso escolar , conforme el alumnado vaya finalizando la Educación Primaria
Aplicándose así la prórroga, se consigue, en un plazo razonable de tiempo, el efecto previsto en la normativa estatal y foral, esto es, que el centro concertado junte en unas mismas aulas a todo su alumnado sin distinción de género. Este efecto se consigue, además, sin merma del derecho del alumnado a una educación obligatoria y gratuita en el centro de su elección". ".
TERCERO.-Conclusión.
En consecuencia, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso contencioso-administrativo planteado, toda vez que el acto impugnado se estima ajustado a Derecho.
CUARTO .- Costas .
En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que : "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad."
Así en el presente caso, no procede efectuar imposición de las costas a ninguna de las partes procesales, dada la complejidad jurídica de las cuestiones planteadas, lo que suscita dudas de derecho, habiendo sido resuelta una de las cuestiones nucleares del recurso por el Tribunal Constitucional por sentencia posterior a la fase de alegaciones y prueba del presente procedimiento.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
