Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESUS AZCONA LABIANO quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO. Sentencia apelada. Motivos de apelación y de oposición a la apelación.
Se combate en este grado de apelación la sentencia del juzgado de lo contencioso nº 1 que DESESTIMA el recurso contencioso interpuesto frene a la resolución de 16 de mayo de 2.023, de la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante cinco años.
I/ La juez a quo confirma la opción por el procedimiento preferente porque concurren los supuestos previstos en los arts 63 LOEX y 234 del Reglamento que la desarrolla ya que tiene riesgo de incomparecencia, puesto que al tiempo de incoarse dicho procedimiento carecía de domicilio conocido y no portaba documento válido que acreditase su filiación, y fecha y puesto fronterizo por el que hizo su entrada en Espacio Schengen; además, va a dificultar o impedir la expulsión, ya que ha incumplido la salida obligatoria al carecer de autorización para encontrarse en España y representa un riesgo para el orden público y/o seguridad ciudadana, porque le consta una detención por la supuesta comisión de un delito de malos trato habituales y lesiones, diversas reclamaciones en vigor así como una medida cautelar impuesta el día 12 de marzo de 2.023, por el Juzgado de Instrucción nº 2, que fue mantenida por el juzgado de Violencia sobre la mujer .
En todo caso, la tramitación del procedimiento como preferente en modo alguno ha mermado las posibilidades de defensa del Sr. Pedro Enrique, ni le ha privado de ninguna garantía procedimental, puesto que tuvo posibilidad de presentar sus alegaciones en vía administrativa, así como de aportar toda la documentación que estimó conducente a su derecho, sin que el hecho de denegar la documentación por él solicitada por entender que podía ser aportada por él, por tratarse de registros públicos sea causante de indefensión alguna, puesto que además está expedita.
En lo que se refiere a la proporcionalidad de la sanción de expulsión, en línea con la jurisprudencia consolidada, concurren circunstancias negativas, tales como hallarse indocumentado, al no portar pasaporte por el que se acreditara tanto su filiación verdadera, como los sellos de entrada/salida o visados que este documento pudiera contener, sin que, a lo largo de la tramitación del expediente, ni tampoco en la vía judicial, haya aportado el mismo, no pudiendo tener virtualidad alguna, a tales efectos, la copia del pasaporte aportada junto a las alegaciones presentadas a la incoación del expediente de expulsión, ya que es una fotocopia que resulta ilegible, por lo que no puede resultar conducente a los efectos de acreditar la verdadera identidad del recurrente, el tiempo que lleva residiendo en España, ni tampoco permite ejecutar, en su caso, la expulsión que pudiera acordarse. se le habían impuesto, como medidas cautelares, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona, como posible autor de un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y malos tratos en el ámbito familiar, la prohibición de aproximación a la víctima -su pareja y su hija- y a su domicilio, teniendo que abandonar también el mismo, a menos de 300 metros, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como la prohibición de establecer con la víctima contacto escrito, verbal, visual o por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, todo ello durante la tramitación de la causa. Por tanto, no pudiendo residir en el referido domicilio, situado en DIRECCION000, debió haber ofrecido otro domicilio en el que pudiera ser hallado, extremo que no verificó, consta que el día 29 de marzo de 2023 el hoy recurrente fue condenado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer, como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a las penas de 4 meses de prisión, 4 meses de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y 2 años de obligación de cumplir con los deberes impuestos por el juez.
Frente a tales circunstancias, el recurrente no acredita ni pone de manifiesto elemento alguno que pudiera revelar un arraigo especialmente protegible, por lo que no concurre circunstancia alguna que puedan constituir excepciones previstas por la legislación a la decisión de retorno.
I/Como motivos de apelación , se ha de apuntar que el recurso de apelación es una copia literal del escrito de demanda, salvedad hecha del párrafo que dedica en la página 5 del escrito de apelación a la sentencia apelada en relación con la justificación del procedimiento preferente, al señalar que el plazo es muy breve máxime en este caso e que coincide con fin de semana, lo que le genera indefensión pues le es imposible al extranjero recopilar toda la documentación precisa en orden a la prueba solicitada en el expediente de expulsión.
Se opone a la apelación la Abogacía del Estado en base a las alegaciones contenidas en el escrito presentado ante esta Sala que se dan por reproducidas.
SEGUNDO. Ausencia de critica sustancial de la sentencia.
Dado el contenido del recurso de apelación, se ha de hacer notar la sustancial ausencia de crítica de la sentencia, salvedad hecha de la lacónica muestra de discrepancia con la sentencia en orden al procedimiento seguido. Recordemos a este respecto, entre muchas, la sentencia de esta misma Sala dictada en el rollo 210/2017 según la cual: " SEGUNDO. - Del incumplimiento de los requisitos del recurso de apelación. - Procede la desestimación del presente recurso de apelación, en primer lugar, porque no reúne los requisitos mínimos que ha de contener el escrito de recurso de apelación. Así esta Sala viene sentando el criterio, por ejemplo, en Sentencia dictada en el rollo de apelación nº 134/2009 de que:
"SEGUNDO . - Como podrá comprenderse la parte apelante no pone ante la Sala ningún elemento de discordia a efectos de la acción revisora que corresponde a la apelación. En tal sentido, no solo es de resaltar el criterio de rechazo a tal actuación (letrado director de la causa) extraña, inhóspita y ajena a lo que es un recurso de apelación, en las sentencias citadas y transcritas por el Letrado Asesor del Gobierno de Navarra en su escrito de impugnación, sino el de esta misma Sala en Rollo de Apelación 285/2.009 y Sentencia de 18 de Diciembre de 2.009 en la que al respecto se dice: "La pretensión impugnatoria de la parte apelante no puede ser atendida. En el escrito de interposición, se aprecia un incumplimiento absoluto de los requisitos exigibles de un recurso de apelación, de manera que la representación letrada del recurrente se limita a expresar que existe infracción del art. 24.1 de la C.E . y del art. 36 de la Ley 29/98 , y "basta citar, al efecto de la estimación del presente recurso de apelación la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Secc. 6ª.", que a continuación se reproduce. Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que son fieles exponentes sus Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996 , viene declarando que el recurso de apelación contencioso- administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando con machacona reiteración que, al reproducirse en eI escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso ,sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal "ad quem" el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal "ad quem" siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador "a quo", lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debe conducir a la desestimación del recurso de apelación. En consecuencia, se desestima el recurso de apelación presentado, por ser inadmisible, confirmándose la Sentencia en sus propios términos."
TERCERO. Sobre la justificación del procedimiento preferente.
No obstante lo anterior, y a mayor abundamiento, se va a proceder a analizar los motivos de la apelación ( en realidad de la demanda ) a los efectos de dilucidar si la apreciación de la juez a quo , es o no es correcta .Ya se ha expuesto más arriba porqué la juez a quo ha considerado justificado e idóneo el procedimiento preferente en este caso, y esta Sala ha de confirmar la sentencia en este punto y desestimar el recurso de apelación pues efectivamente concurren los supuestos previstos por el legislador para optar por el en la sustanciación del procedimiento sancionador de expulsión.
Veamos. Es conocido el criterio jurisprudencial consolidado y que esta Sala ha acogido, citamos por todas en la sentencia dictada en el rollo 47/2023 según el cual:
"SEGUNDO. - Sobre la idoneidad del procedimiento preferente.
Efectivamente, tal y como expone la Abogacía del estado, al tiempo de la incoación del expediente de expulsión, concurrían en el interesado las siguientes circunstancias: (i) el expediente fue incoado el 10 de octubre de 2021, tras haber sido detenido el interesado por la Policía Foral de Navarra por presunto delito de violencia de género (Diligencias policiales NUM000); (ii) constaba que el 15/07/2021 se le había notificado resolución denegatoria de su solicitud de protección internacional (asilo), con la obligación de salida del territorio nacional, sin que constase la interposición de recurso administrativo o jurisdiccional alguno frente a tal denegación y orden de salida, por lo que la misma había quedado incumplida al tiempo de incoarse el expediente de expulsión.
Tales circunstancias, valoradas de forma global justificaban la tramitación del procedimiento preferente por resultar indicativas de un riesgo de sustraerse o dificultar la eventual expulsión, así como de resultar un peligro para el orden o la seguridad pública, por lo que se daban los supuestos del art. 63.1. b ) y c) de la L.O. 4/2000 .
Por lo demás, y -en todo caso, como tiene dicho el Tribunal Supremo, en sus Sentencias 1118/2018, de 2 de julio (Rec. 333/2017 ); 60/2019 de 28 de enero (Rec. 3964/2017 ) o 1665/2019 de 3 de diciembre (Rec. 8013/2018 ),la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- no sería sino una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige al expedientado acreditar -no solo alegar -que su tramitación le ha privado concretamente de posibilidades de defensa o le ha perjudicado de manera directa y definitiva (por ejemplo, por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento o haberse ejecutado inmediatamente la expulsión privándole de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, etc). En este sentido, las citadas Sentencias concluyen que, ante la concurrencia efectiva de alguno de los supuestos del art. 63 de la L.O.E .X., la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante.
Pues bien, en este supuesto, aparte de que la tramitación preferente estaba justificada en el acuerdo de inicio, nada se indica por la parte actora en qué medida la tramitación del procedimiento preferente incidía en la lesión de sus garantías procedimentales o posibilidades de defensa, más allá de las invocaciones meramente teóricas que se vierten en el escrito de recurso limitándose a citar la vulneración del art 24 de la CE . Por el contrario, no parece haber habido merma alguna de dichas posibilidades cuando consta en el Expediente que fue asistido de letrado, que tuvo la posibilidad de presentar las alegaciones que tuvo por conveniente y aportar todo lo conducente a su derecho, sin que se haya indicado ninguna limitación en tal sentido.
A mayor abundamiento traeremos a colación sentencia dictada por esta Sala en el rollo 467/2022 que resuelve idéntica cuestión, según la cual:
" SEGUNDO.- Conformidad a derecho del procedimiento preferente.
Lo primero que se ha de puntualizar es que por el apelante no se hace real y efectiva crítica de la sentencia de instancia pues se limita a reproducir casi en su literalidad el escrito de demanda; lo que critica en realidad es la propia resolución administrativa, no obstante, un apunte llamativo, solicita por otrosi digo medida cautelar de suspensión de la ejecución de la expulsión.
Comenzaremos por la cuestión referida al procedimiento preferente seguido en este caso cuya conformidad a derecho se puso en cuestión por el demandante hoy apelante. El juez a quo señala al respecto que el actor presentaba un comportamiento que distaba mucho de ser ejemplar, al haber sido detenido y condenado por la comisión de diversos delitos, por lo que justifica concluir que suponía un riesgo para el orden público la seguridad pública o la seguridad nacional a los efectos de lo establecido en el art 63.1.c).
El apelante alega "...Pues bien analizando el acuerdo de inicio se expone la de riesgo de incomparecencia y el incumplimiento de la salida obligatoria. Basan la apertura del procedimiento por el incumplimiento de la notificación de la denegación, siendo que mi representado desconoce esta denegación. Así mismo se mencionan en la resolución antecedentes policiales, cuando el Tribunal Supremo ha dicho en repetidas ocasiones que tener en cuenta los antecedentes policiales en un expediente de expulsión es vulnerar el principio de presunción de inocencia y que es la administración la que tiene que justificar en qué han acabado estas detenciones dado que en la agresión sexual a la que se hace referencia, mi representado fue absuelto." Un apunte; este último dato no aparece en el expediente administrativo ni en las actuaciones.
Pues bien; este motivo de apelación ha de desestimarse. No es cierto que el apelante tenía solo antecedentes policiales, constan también condenas penales, es más, a la fecha de la resolución se encontraba en prisión. Se le notifico la denegación de la solicitud de residencia por protección internacional, aunque lo niegue; en todo caso, fue citado oficialmente para que se personar en dependencias de la Brigada Provincial de Extranjería no acudiendo a la misma. Se hallaba indocumentado sin domicilio conocido para poder ser localizado y había incumplido salida obligatoria del país de modo que evitaba o dificultaba la expulsión. A juicio de esta Sala, no es que se dé uno de los supuestos previstos en el citado art 63.1, se daban los tres.
Sentado lo anterior, y para dar respuesta jurídica a esta cuestión nos hemos de remitir por razones de unidad de doctrina a la sentencia dictada por esta Sala en el rollo 129/2022 según la cual:
"... . SEGUNDO.-Sobre el procedimiento preferente y su procedencia en este caso.
Por razones de unidad de doctrina traemos a colación y reproducimos el criterio sentado por esta Sala en sentencia dictada en el rollo 220/20221 según la cual : "Respecto a la tramitación del procedimiento preferente para la imposición de la sanción al apelante, la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social regula que el procedimiento preferente se aplica en una serie de supuestos en los que la expulsión se acuerde, como son los casos de los artículos 53.1.d ) y f ), 54.1.a ) y b ) y 57.2 de la misma, según se lee en el artículo 63.1, párrafo primero. Junto a esos supuestos en los que no hay duda de qué cauce procedimental debe seguirse, hay otros en los que cabe o no seguir esa tramitación preferente, dependiendo de las circunstancias concurrentes; son los supuestos del párrafo segundo, que se refieren a los casos del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica, uno de los cuales es el de este proceso. En estos casos la procedencia o no del procedimiento preferente deriva de que concurra o no alguna de las siguientes circunstancias: "a) Riesgo de incomparecencia..-b) El extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos..- c) El extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional." Es decir, si cualquiera de esas circunstancias concurre, deberá seguirse -la norma dice "será aplicable" - el procedimiento preferente, en otro caso, deberá acudirse al ordinario. El párrafo último del artículo 63.1 de la misma Ley Orgánica dice expresamente que, "En estos supuestos -los de la tramitación preferente- no cabrá la concesión del periodo de salida voluntaria", por lo que debe procederse a su ejecución, como explicita el artículo 63.7 de la Ley Orgánica, cuando dice "La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata". Además, cuando se sigue el procedimiento de tramitación preferente tampoco tendrá lugar la facultad de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión recogido en el art. 63 bis 2, según el cual, "La resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución"; como consecuencia de ello, tampoco puede ser de aplicación lo prevenido en el párrafo segundo del artículo 58.2 del mismo Texto Legal , conforme al que, "En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión".
Por tanto, la tramitación del procedimiento sancionador por las normas del procedimiento ordinario o del preferente determina, no sólo, la brevedad de los plazos en el procedimiento preferente, sino que conlleva otras consecuencias importantes para el interesado porque, como ya se ha señalado, en el caso de la tramitación por las normas del procedimiento ordinario debe concederse un plazo de cumplimiento voluntario para que el extranjero abandone el territorio nacional, de tal manera que no se impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación del expediente administrativo sancionador o se revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión, mientras que en el procedimiento preferente no cabrá la concesión del periodo de salida voluntaria.
En este caso, la Sala no aprecia error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia, como se desprende de la documental obrante en el expediente administrativo. En efecto, el apelante en el momento de su detención el 13 de febrero de 2019 se encontraba indocumentado y no ha aportado su pasaporte ni durante la tramitación del expediente administrativo ni posteriormente, de manera que no ha podido conocerse su verdadera filiación. La mera mención en ciertos documentos de un número de pasaporte a nombre del recurrente no acredita que esté en posesión del mismo. Junto a tal circunstancia tampoco se acreditó domicilio de manera fehaciente, ya que en el momento de la incoación del expediente sólo facilitó verbalmente una dirección y posteriormente, aportó certificado de empadronamiento en Pamplona de fecha 29 de enero de 2020- folio 36 del expediente administrativo-. Estas circunstancias eran indicativas de un riesgo cierto de incomparecencia en la tramitación del procedimiento sancionador en el que se indica desde el acuerdo de incoación que puede imponerse la sanción de expulsión con prohibición de entrada, pues se desconocía la identidad del recurrente y su domicilio cierto, por lo que es correcta la tramitación del mismo por las normas del procedimiento preferente. Aparece, por todo ello, suficientemente motivada la tramitación del expediente preferente de expulsión. Descendiendo de nuevo al caso que hoy nos ocupa, el procedimiento preferente por el que opta la Administración en este caso, es conforme a derecho, debiéndose en este punto desestimar el recurso de apelación y ello porque se daban circunstancias que permitían a la Administración apreciar riesgo de incomparecencia e incluso riesgo para el orden público: y es que se hallaba indocumentado, no se conocía un domicilio estable, y el empadronamiento en Pamplona en esas fechas, no es suficiente a estos efectos; en todo caso, no consta si entró ni cuando en territorio español o Schenghen por puesto habilitado, habiendo sido detenido por presunto delito de falsificación documental.
En este sentido recordaremos lo también declarado por esta Sala en sentencia dictada en el rollo 54/2014 según la cual: "SEGUNDO.- A la vista de todo lo actuado procede la desestimación del presente recurso de apelación, y ello por lo siguiente. En primer lugar, y en lo que se refiere a la cuestión procedimental, es verdad que el actor disponía de pasaporte, que no se encontraba indocumentado, pero lo cierto es que en ninguna de las hojas del pasaporte constaba sello alguno de entrada, por lo que no se conocía, por parte de las autoridades administrativas españolas, por dónde entró y cuando lo hizo, y si lo hizo por puesto habilitado. Esta circunstancia fue considerada por la Administración y también por el Juzgador a quo como incardinable en el riesgo de incomparecencia. A juicio de esta Sala, el procedimiento preferente utilizado por Administración es ajustado a Derecho tal y como declaró el Juez a quo La Administración viene utilizando a estos efectos, una serie de instrucciones, en concreto la Circular 1/2010 en cuanto a qué pautas han de seguir los funcionarios de los cuerpos policiales en materia de extranjería a la hora de elegir el procedimiento para sustanciar el expediente de expulsión, y se pueden tomar en consideración circunstancias concurrentes tales como, por ejemplo, carecer de domicilio o de documentación identificativa, así como considerar o valorar actuaciones del extranjero tendentes a dificultar, evitar la expulsión.
En el presente caso, además de desconocerse si entró el demandante por puesto habilitado cuándo lo hizo, no consta que el recurrente tuviera domicilio estable, lo que pudo justificar la opción de la Administración por el procedimiento referente. En este sentido no se aprecia vicio procedimental determinante a la invalidez de la sanción de expulsión."
Por lo demás no se ha constatado indefensión para el interesado, que se alega de forma apodíctica por el apelante.
La proyección de la anterior doctrina al caso que hoy nos ocupa nos lleva a la misma conclusión porque, sin ningún género de dudas, se daban circunstancias que permitían a la Administración apreciar riesgo de incomparecencia e incluso riesgo para el orden público.
Lo que es claro es que el empadronamiento en un domicilio en Burlada, por sí solo, no anula el riesgo de incomparecencia, debiéndose valorar en su conjunto todas las circunstancias concurrentes, sin olvidar que la conducta del extranjero en este caso, aun sin condena penal (se desconoce el devenir y resultado de las diligencias penales incoadas) es indicativo de muy escaso respeto al orden público y seguridad ciudadana.
La proyección de la anterior doctrina al caso que hoy nos ocupa, nos lleva asimismo a desestimar el presente recurso de apelación, y confirmar el pronunciamiento del juez a quo, si bien es necesario puntualizar al juez a quo en el sentido de que la opción por el procedimiento preferente no está en función de la concurrencia de circunstancias negativas o agravantes, que en son predicables de la cuestión de fondo, y ponderables en orden a si procede o no la sanción de expulsión, no el procedimiento a seguir, sino que tal opción le corresponde a la Administración en función de si se dan o no los supuestos a que se refiere el art 63.1 LOEX a los que nos hemos referido."
En este nuestro caso , tal y como señala la sentencia apelada, al tiempo de la incoación del expediente de expulsión, concurrían en el interesado circunstancias tales como: no ofrecía ningún domicilio estable conocido en el que poder ser hallado o localizado y, tras la incoación del procedimiento -debe recordarse que en el domicilio "familiar" no podía residir por existir una orden de alejamiento decretada desde el 12/03/2023-, por lo que la indicación de dicho domicilio no resultaba adecuado; se encontraba también indocumentado en ese momento, sin que la fotocopia del pasaporte que posteriormente aportó en trámite de alegaciones pudiera servir para comprobar los sellos de entrada/salida del país por su carácter totalmente ilegible, no ofreciendo el original para su cotejo; había sido detenido el 11/03/2023 por un delito de violencia doméstica y de género/malos tratos en el ámbito familiar, dando lugar a la incoación de diligencias judiciales en las que se había adoptado con fecha 12/03/2023 las medidas cautelares y de protección consistentes en prohibición de aproximación y comunicación con su pareja e hija, medidas que fueron mantenidas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, al asumir el conocimiento de los hechos con posterioridad.
Por lo tanto, las circunstancias existentes al momento de iniciarse el procedimiento, valoradas en su conjunto, justificaban suficientemente la tramitación del procedimiento preferente por resultar indicativas de un riesgo de incomparecencia o de poder sustraerse a la eventual ejecución de una expulsión, así como un peligro para el orden público.
En todo caso, y aunque se pudiera considerar ( que no se considera)r una falta de motivación de la opción procedimental en cuestión ( nos remitimos a la resolución administrativa), se habría de tratar como una mera irregularidad formal no invalidante en tanto en cuanto no haya causado indefensión material, y, en este caso no se constata esta pues al interesado no le basta con alegarlo sino que ha de acreditar que su tramitación le ha privado de concretas posibilidades de defensa o le ha perjudicado de manera directa y definitiva .En este supuesto, aparte de que la tramitación preferente estaba justificada en el acuerdo de inicio, no se aprecia en qué medida pudo provocar lesión de las garantías procedimentales o posibilidades de defensa. Se dice ( es lo único que se dice ) en el escrito de apelación que hubo indefensión porque el interesado no pudo aportar determinadas pruebas en el plazo de alegaciones, pruebas que le fueron denegadas cuando propuso que fuera el órgano administrativo el que las solicitase directamente. Sin embargo, debe recordarse, tal y como señala la Abogacía del Estado "que los documentos que se solicitaba fueran requeridos directamente por el órgano instructor (histórico de empadronamientos; auto de puesta en libertad en el procedimiento por violencia de género y testimonio del carácter cautelar de las medidas de prohibición de aproximación y comunicación con las víctimas) y eran documentos fácilmente obtenibles por el interesado o su representación, y se pudieron aportar en cualquier momento de la tramitación del procedimiento (no necesariamente en el plazo de alegaciones inmediato a la incoación)". Además, su necesidad no se aprecia para desvirtuar el hecho cierto de que el interesado ya se encontraba investigado en diligencias judiciales, en las que se habían adoptado las medidas cautelares o de protección antes mencionadas, que es lo tenido en cuenta en la incoación del procedimiento y luego en la resolución sancionadora para apreciar, junto con las demás circunstancias de agravación, la procedencia de la expulsión.
En fin, su pobre argumentación, ha de decaer.
CUARTO. Correcta apreciación por la juez a quo de la conformidad a derecho de la sanción de expulsión.
Ya se ha dicho con anterioridad que en el recurso de apelación ninguna crítica a la sentencia se hace sobre esta cuestión, lo que ya sería suficiente para desestimar el recurso de apelación.
En todo caso, y más a mas, concurren en este caso circunstancias agravantes o adicionales que cualifican en sentido negativo la estancia irregular en línea con la jurisprudencia consolidada al respecto, y asi, se trae a colación la sentencia dictada por esta misma Sala en rollo 68/2024, según la cual: Pues bien, a la vista de todo lo actuado, las circunstancias negativas, se han acreditado y lo alegado por el apelante, es solo eso, alegación de parte huérfana de prueba. Por lo demás, la no constancia de antecedentes penales no desvirtúa la circunstancia negativa a ponderar en orden a la justificación de la sanción de expulsión, y la sanción de expulsión dadas las circunstancias concurrentes es proporcionada y no concurre ninguno de los supuestos impeditivos de la misma a los efectos de lo dispuesto en arts 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE.
Como ya ha dicho esta sala en sentencia dictada en el rollo 448/2023: Las SSTS 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre, responden así a la cuestión casacional planteada con motivo del alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior de la STJUE de 2 de marzo de 2022, y con cita de la STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno:
"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".
De igual modo, por su interés, conviene traer a colación el FJ 8º de dichas sentencias, en el que se efectúa un compendio de las circunstancias que han sido tenidas en cuenta como agravantes y de las que no deben serlo:
"Circunstancias de agravación.
(...) Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes
policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".
Circunstancias que no son de agravación.
(...) En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
De nuevo, descendiendo al caso que hoy nos ocupa, concurren circunstancias agravantes o adicionales que cualifican en sentido negativo la estancia irregular y que justifican la sanción de expulsión.
En este supuesto concurre la situación de irregularidad en la estancia, dado que el interesado no tenía ni otorgada ni en trámite ninguna autorización de estancia o residencia en nuestro país. Además, se le había denegado una solicitud de protección internacional en el año 2020, habiendo incumplido la orden de salida obligatoria anudada a tal resolución administrativa, sin que conste recurso alguno frente a la resolución ni suspensión de su ejecutividad. Aparte del incumplimiento de dicha salida obligatoria, concurrían las otras circunstancias de agravación habilitantes de la decisión de expulsión con base en los mismos criterios enunciados por el TS ya expuestos, para determinar cuándo existe agravación de la estancia irregular.
Así en cuanto a la detención policial, no se trató de un mero antecedente policial sin repercusión posterior, sino de una detención seguida de la apertura de un procedimiento penal en el que se acordó incluso el ingreso en prisión provisional. Y así lo ha apreciado la Sentencia apelada en su FJ Cuarto. Sobre la no concurrencia de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, basta con comprobar el Expediente Administrativo y las alegaciones de la parte actora en la vía judicial para evidenciar dicha falta.
En cuanto a la no concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 5 en relación con la aplicación del principio de proporcionalidad y de no devolución, son también las circunstancias concurrentes en el apelante y sus propias alegaciones las que nos llevan a la conclusión de que no se da ninguno de tales supuestos. El referido art. 5 dispone que las autoridades de los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución, pero tales supuestos responden a la valoración de circunstancias muy específicas que acrediten, bien una especial "vida o arraigo familiar", bien un particular "estado de salud" que merezca una protección concreta en el país de acogida, o bien la concurrencia de una particular situación de desamparo en un menor de edad que requiera del mismo modo una protección cualificada. Se trata de situaciones que, por su propia naturaleza, requieren de una interpretación y aplicación muy ponderada y prudente, y, en todo caso, deben ser demostradas, y en este caso no lo han sido.
Pues bien, volviendo a nuestro caso, las circunstancias relacionadas con detalle por la juez a quo que se constatan también en esta sede de apelación , son circunstancias negativas que justifican la imposición d e la sanción de expulsión ; por lo demás, no concurre ninguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE y (iii) tampoco se da ninguna de las circunstancias excepcionales que, conforme al art. 5 de la misma Directiva, aconsejen la aplicación del principio de no devolución que ni siquiera se alegan (...)"
Todo lo expuesto conduce sin necesidad de más pronunciamientos a la desestimación del recurso de apelación.
QUINTO. Costas procesales.
En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..".
2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".
En el presente caso, dada la desestimación del recurso, las costas corresponden a la parte apelante.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
