Sentencia Contencioso-Administrativo 231/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 241/2022 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO .- Resolución recurrida y alegaciones de las partes.

A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la desestimación, primero por silencio administrativo y posteriormente por Orden Foral 182E/2022, de 27 de septiembre, del Consejero de Educación del Gobierno de Navarra, del recurso de alzada interpuesto frente a Resolución 62/2022, de 25 de febrero, del Director General de Educación, por la que se aprueba la implantación, de forma experimental, en el curso 2022/2023, de la jornada escolar continua o la jornada escolar flexible en determinados centros que imparten Educación Infantil y Primaria o que imparten Educación Especial de la Comunidad Foral de Navarra y se desestima la implantación, de forma experimental, en el curso 2022/2023, de la jornada escolar continua en el CPEIP- San Juan de la Cadena.

La parte actora alega, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:

1º.- El objeto y finalidad de la reunión contemplada en el apartado 8.8 del Anexo I de la Resolución 411/2021, de 30 de septiembre quedó totalmente cumplido con las comunicaciones realizadas a todas las familias y con la resolución de las dudas y aclaraciones que fueron solicitadas a la Dirección del centro.

Dicha reunión no estaba concebida como un encuentro entre el equipo directivo y las familias para la discusión, debate, intercambio de opiniones y adopción de conclusiones sobre qué votar o cómo hacerlo, que es lo que se afirma en la Orden Foral 182E/2022 impugnada.

La finalidad informativa y explicativa asignada a la reunión contemplada en el apartado 8.8. ab initio del Anexo I de la Resolución 411/2021 se cumplió con creces en el CPEIP-San Juan de la Cadena, pues la información completa, detallada y suficiente a todas las familias se verificó mediante numerosos y sucesivos correos electrónicos que explicaban (i) el contenido del proyecto de jornada continua previamente aprobado por el claustro de profesores y el Consejo Escolar, cuyo ejemplar completo fue remitido a todas las familias; (ii) los trámites del procedimiento, con información de los ya realizados y de los que estaban pendientes de realizar; (iii) el sistema de votación organizado, con explicación de la manera de realizar la misma en cada modalidad prevista, indicando de manera diáfana las fechas y mecánica en cada modalidad; y (iv) los pasos finales hasta la presentación ante el Departamento para su estimación por este.

2º.- Inexistencia de desconocimiento o indefensión alguna en las familias del centro por haberse transmitido la información por vía electrónica y no mediante una única reunión simultánea. Ninguna influencia tuvo tal circunstancia en el resultado de la votación. Tales familias, como todas las demás del centro, recibieron la debida información mediante correo electrónico y, además, participaron activamente en la votación.

Al margen de toda la información transmitida por el centro escolar, se produjo por parte de las familias partidarias de una y otra postura intercambios de información y documentación, difundiendo y compartiendo por grupos de whatsapp documentos a favor de uno y otro posicionamiento. Finalmente, la mayoría de las familias (331) -incluidas las firmantes del escrito de 23 de diciembre de 2021- votaron y, por tanto, participaron activamente del plebiscito, acto netamente revelador del suficiente conocimiento que tenían de la cuestión.

De un censo de 406 familias llamadas a las urnas, votaron 331 familias (un 81,52% del censo) y se abstuvieron 75 (un 18,48 %); 247 votos fueron favorables al proyecto de jornada continua (esto es, un 74,62% de los votos emitidos y un 60,83% del censo); y 82 familias votaron en contra (un 24,77% de los votos emitidos y un 20,20% del censo). Estos datos evidencian que el mínimo exigido para la aprobación del proyecto de jornada continua -3/5 (el 60%) de votos favorables respecto del censo- se alcanzó en la votación como consecuencia de la información que tenían las familias, de manera que dicho resultado mínimo no habría variado en caso de haberse celebrado una reunión que, en el caso concreto del CPEIP San Juan de la Cadena, no habría pasado de constituir más que una mera adición repetitiva e innecesaria de la información ya prestada suficientemente por email.

El empleo de la vía electrónica/telemática para informar a las familias, en vez de una única reunión conjunta, no puede calificarse en puridad como incumplimiento de la Resolución 411/2021 -pues quedó cumplida la finalidad perseguida de informar y explicar a las familias-, en el hipotético supuesto de que fuera considerado un defecto del procedimiento seguido, el mismo solo constituiría una mera irregularidad no invalidante.

3º.- Aplicación de la doctrina de conservación de los actos electorales válidos.

El procedimiento establecido en la Resolución 411/2021 fue un procedimiento de carácter electoral de tipo plebiscitario, a través del cual se concretó para las familias del centro el derecho que el art. 23.1 C.E reconoce a todos los ciudadanos en cuanto a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, y el derecho de participación que el art. 27 de la Norma Fundamental consagra también en favor de los distintos sectores educativos, incluidos los padres y madres de los alumnos, en la programación, control y gestión de los centros educativos el art. 120.4 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, se configura también como un procedimiento con un carácter netamente participativo del art. 119 de la misma norma. Tratándose de un procedimiento de marcado carácter electoral rige el principio de conservación de los actos electorales válidos.

La resolución 62/2022 y la posterior Orden Foral 182E/2022 incurren en una interpretación excesivamente rigorista de un requisito meramente formal, contrariando el principio de conservación de los actos administrativos y el principio de favorecimiento del sufragio, debido a que, con la decisión de desestimar la implantación de la jornada continua en el CPEIP San Juan de la Cadena, han anulado y desconocido los resultados de la votación de las familias, quienes emitieron sus votos de manera consciente y libre, con pleno conocimiento de la propuesta sobre la que votaban y sin indefensión material alguna.

La Administración demanda interesa la desestimación del recurso contencioso-administrativo alegando, en resumen, que los pasos adoptados por el centro en todo el proceso de implantación de la jornada han seguido las instrucciones de la Resolución 411/2021, de 30 de septiembre, del Director General de Educación, excepto en lo atinente a la exigencia del apartado 8, punto 8 del Anexo I, excluida del procedimiento por la Dirección del Colegio, aunque la misma se encuentra sometida incluso jerárquicamente a las instrucciones de su emisor, como se verá, al contrastar las competencias del Director General de Educación con las del Director del Centro docente.

La Dirección del Centro, sometida a una sujeción especial, ha de velar por el cumplimiento de las normas y actos de los órganos competentes de la administración educativa. El art. 103.1 CE previene que la Administración pública actúa de acuerdo con diversos principios, entre ellos, el principio de jerarquía, así como el sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

La naturaleza experimental del cambio de jornada, en cuanto excepción a la norma reguladora de la jornada en los Centros de Primaria e Infantil es de interpretación estricta. La exclusión de uno de los trámites se realiza por órgano incompetente, eludiendo el procedimiento legalmente establecido para la consulta y privando del derecho fundamental de reunión, conferido por la Resolución 411/2021, de 30 de septiembre.

El art. 30 del Decreto Foral 24/1997, de 10 de febrero, por el que se aprueba el reglamento orgánico de las escuelas públicas de educación infantil, colegios públicos de educación primaria y colegios públicos de educación infantil y primaria en el ámbito territorial de la Comunidad Foral de Navarra, estatuye las competencias del Director del centro, entre las que destaca la que figura ostentar la representación del centro y representar oficialmente a la Administración educativa en el centro, sin perjuicio de las atribuciones de las demás autoridades educativas. Asimismo, debe cumplir y hacer cumplir las leyes y demás disposiciones vigentes y garantizar el derecho de reunión del profesorado, alumnado, padres y madres de alumnos y personal de administración y servicios.

Esas competencias se han visto desatendidas con la exclusión en la comunicación remitida a familias del centro de la previsión general establecida por el órgano competente consistente en la realización efectiva de la indicada reunión. El precepto no le atribuye competencia en orden a la alteración de los procedimientos indicados por la Dirección General de Educación ni la alteración del horario o jornada escolar.

Por ello, el acto del Director es nulo, conforme al art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de la Administración Pública, en cuanto dictado por órgano manifiestamente incompetente. El resultado de la votación, al ser derivado de un acto nulo, participa de esa deficiencia, y, además, es nulo por cuanto se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Desde otra perspectiva, (así lo han invocado los padres impugnantes del resultado electoral) ha lesionado derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional ( artículo 21.1 CE, que regula el derecho de reunión). Una vez establecido el procedimiento, en el que era relevante la reunión previa, los padres tenían el derecho a haber participado en la reunión, de la que se les privó de forma antijurídica.

Las razones esgrimidas por la Dirección del centro para la exclusión de la reunión por la situación de la COVID 19 va más allá de las determinaciones adoptadas legítimamente por la autoridad sanitaria y ratificadas por ese mismo órgano jurisdiccional. Así, la vigente entonces Orden Foral 35/2021, de 29 de septiembre, de la Consejera de Salud, deja sin efecto las restricciones derivadas de las medidas específicas que regían como consecuencia de la situación epidemiológica derivada del Covid-19 Posteriormente a la emisión de la comunicación, se dicta la Orden Foral 60/2021, de 24 de noviembre, de la Consejera de Salud, por la que se establecen medidas preventivas específicas de carácter extraordinario como consecuencia de la situación epidemiológica derivada de la COVID-19. El auto 164/2021, de 25 de noviembre de 2021, dictado por esa Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Navarra, recaído en el procedimiento de derechos fundamentales nº 164/2021, autoriza las medidas, consistentes, en esencia, en la exigibilidad, para el acceso a determinados establecimientos, especificados en la Orden Foral, y entre los que no se encuentran los centros educativos, de la presentación de un certificado emitido por un servicio público de salud o por un centro autorizado por el Departamento de Salud, acreditativo de que su titular ha recibido la pauta vacunal completa, o ha resultado negativa la prueba diagnóstica en los términos precisados en la Orden Foral, o que se ha recuperado de la enfermedad, mediante certificado de recuperación. Seguía vigente la Orden Foral 40/2020, de 28 de agosto, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas preventivas en relación al uso de mascarillas. No había razón alguna que amparase la elusión de la reunión a que los interesados tenían derecho.

El propio Director certifica que se produjeron las votaciones con un alto índice de participación que fue presencial en su práctica totalidad, sin que razones de prudencia sanitaria impulsaran a la dirección a evitar esa votación. aun en caso de que hubiera acaecido un brote extraordinario, el centro podía haberse dirigido a la Dirección General de Educación en solicitud de instrucciones o alternativas, pero es claro que, no producida esta circunstancia de excepcional incidencia del virus, esa concreta omisión procedimental voluntaria y querida no se amparaba en causa objetiva alguna.

La separación del procedimiento establecido para exceptuar el régimen ordinario de jornada no es un defecto formal subsanable. No es que no se haya seguido el procedimiento previsto: es que se ha instaurado otro diferente, con sustento en la mera voluntad de un órgano carente de competencias para alterar el procedimiento establecido por su superior jerárquico y de modo consciente. Y ese órgano de dirección del centro docente tampoco ostenta competencias sanitarias, desmarcándose de las normas establecidas por la autoridad sanitaria y confirmadas por esa Sala para el período en que se alteró el procedimiento.

La reunión es un trámite adicional, algo más que la mera transmisión de información, dado que el mentado punto ya prevé el traslado de la información a las familias a través del proyecto por parte del Consejo Escolar, que "se comunicará, con suficiente antelación, por escrito, según el modelo del anexo V, a las familias". Esto es: que el traslado escrito de información sobre el proyecto del cambio de jornada se tiene que ofrecer (por así imponerlo la Resolución 411/2021, parcialmente ignorada por el centro) previamente a la reunión. El traslado del proyecto ya está previsto que se haga por escrito. La reunión despliega una eficacia adicional y, por ello, responde a un objeto distinto, que no se puede colmar con envíos a través de correos electrónicos. En la reunión, esa información es explicada presencialmente, resolviendo las dudas, que se aclararán, evitando malentendidos o reclamaciones. Del resultado de la reunión se levanta acta, que permitirá certificar el contenido de los debates, esas dudas posibles, esos malentendidos y las aclaraciones que en la reunión se produjeran. La presunción de que el resultado no habría cambiado no es sino una valoración de parte. No se puede presumir que sólo las personas que en su día impugnaron el resultado fueran aquellas a las que pudiera imputarse el voto negativo, de haberse producido la reunión, tal y como debió, pues otras familias podían haber cambiado el sentido de su voto.

SEGUNDO.-Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contencioso-administrativo.

Resultan de interés para el pleito los siguientes hechos, que se deducen del expediente administrativo y de la documental obrante en autos:

1º.- Mediante Resolución 411/2021, de 30 de septiembre, del Director General de Educación, por la que se aprobaron las instrucciones que regulaban el procedimiento para la implantación de la jornada escolar continua y de la jornada escolar flexible, de forma experimental, para los cursos 2021-2022 (a partir de enero de 2022) y 2022- 2023, en centros de Educación Infantil y Primaria, así como en centros de Educación Especial, tanto públicos como privados concertados, de la Comunidad Foral de Navarra.

2º.- La Dirección del Centro efectuó sucesivas comunicaciones a las direcciones de correo electrónico de las familias de alumnos matriculados en el colegio en el curso escolar 2021/2022, con remisión del Proyecto de jornada continua, de los trámites llevados a cabo y pendientes de realizar, y de cuándo y cómo ejercer el derecho de voto:

1. El 25 de octubre de 2021, se envió a todas las familias un correo electrónico informando de la decisión del Equipo Directivo de iniciar el proceso para la implantación de la jornada continua (f. 199-200 del e/a).

2. Una vez redactado el proyecto de jornada continua, el 19 de noviembre de 2021 la Dirección envió comunicación a todas las familias informando del resultado favorable de las votaciones efectuadas por el Claustro de Profesores (con un 76% de votos favorables) y en el seno del Consejo Escolar (con un 83% de votos favorables) (f. 201 a 204 del e/a).

3. El 23 de noviembre de 2021 la Dirección del Centro envió a todas las familias una nueva comunicación adjuntando la carta informativa conforme al modelo del Anexo V de la Resolución 411/2021, pero en la que no constaba el párrafo "Para que sean conocedores de los aspectos que contemplan el proyecto de cambio de jornada escolar a continua se efectuará una reunión en el centro el próximo día ...................................., de ...... a ...... horas" .

En la carta informativa se explicaba que el proyecto había sido aprobado provisionalmente por el Consejo Escolar; se exponía en qué consistía la jornada continua y que para ser implantada requería que fuera aprobada por al menos 3/5 del censo total: la votación en urna se realizaría el día 9 de diciembre y las alternativas de votación en buzón, los días 1 y 2 de diciembre, con las instrucciones de cómo votar en cada caso. Asimismo, se informaba de que quienes desearan reunirse para analizar y debatir la medida que les puede afectar podían hacerlo en las instalaciones del centro, con una antelación de, al menos, tres días naturales a la fecha fijada para la votación, solicitando aI Director del centro que se les posibilitara la celebración de dicha reunión o reuniones (f. 209 del e/a).

En el mismo correo se adjuntó el proyecto completo de jornada continua sobre el que debía votarse (f. 211 a 246 del e/a). En el documento se recogen los objetivos generales, horario general del centro, niveles educativos, horario lectivo del alumnado, jornada escolar del profesorado, sesiones semanales de cada área, relación de instituciones colaboradoras, planificación de los servicios complementarios gestionados por la APYMA, las actividades extraescolares ofertadas por el colegio, así como el plan de seguimiento y evaluación de la jornada continua. Todo ello se completaba con un cuadro gráfico comparativo entre el sistema de jornada continua y el sistema de jornada partida en todos los aspectos comparables.

4. El día 26 de noviembre de 2021, el Equipo Directivo envió un nuevo correo electrónico a todas las familias informando de que el alumnado llevaría a casa un sobre amarillo y dentro encontrarán el ANEXO y un sobre blanco pequeño con la papeleta para poder votar. Además, llevarían un documento en el que se explica las formas para poder votar, así como las instrucciones. (f. 249 del e/a).

5. El 1 de diciembre de 2021, el Equipo Directivo envió comunicación por email informando a todas las familias del centro sobre la forma de ejercer el voto a través de buzón, la ubicación de los buzones, documentación necesaria y horario (f. 250 del e/a).

6. El día 9 de diciembre, a las 08:01 horas, la Dirección del centro remitió nuevo correo electrónico a todas las familias explicando la forma de realización en dicho día de la votación presencial en urna, y concretando lugar, horarios, documentación a presentar y explicando cómo cumplimentar el anexo (f. 255-257 del e/a).

3º.- Una vez efectuadas las votaciones el día 9 de diciembre de 2021, el día 13 de diciembre de 2021 el Equipo Directivo del Colegio remitió nuevo correo electrónico adjuntando el acta de la votación y escrutinio, con el siguiente resultado: Número de alumnos y alumnas del Centro (excluido el alumnado del último curso): 406, 331 votos emitidos; 247 votos favorables al proyecto (60,8% del censo de 406 votantes); 82 votos en contra; 1 voto en blanco; y 1 voto nulo.

4º.- Siete padres de alumnos impugnaron las votaciones mediante escrito de 23 de diciembre de 2021 (f. 25 ss del e/a).

5º.- Por Resolución 62/2022, de 25 de febrero, del Director General de Educación se aprobó la implantación, de forma experimental, en el curso 2022/2023 de la jornada escolar continua o la jornada escolar flexible en determinados centros de Educación Infantil y Primaria o de Educación Especial de la Comunidad Foral de Navarra, y se desestimó su implantación en otros centros, entre ellos el CPEIP-San Juan de la Cadena.

6º.- Frente a dicha resolución, la parte actora interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por silencio administrativo y posteriormente por Orden Foral 182E/2022, de 27 de septiembre, del Consejero de Educación del Gobierno de Navarra, resolución que ahora se recurre.

TERCERO.- Sobre la infracción en el procedimiento.

Expuestas las posiciones de las partes, hay que hacer referencia, en primer lugar, al procedimiento establecido para la implantación de la jornada continua contenido en el apartado 8 del Anexo I la Resolución 411/2021, de 30 de septiembre, del Director General de Educación, por la que se aprueban las instrucciones que van a regular el procedimiento para la implantación de la jornada escolar continua y de la jornada escolar flexible, de forma experimental, para los cursos 2021- 2022 (a partir de enero de 2022) y 2022-2023, en centros de Educación Infantil y Primaria, así como en centros de Educación Especial, tanto públicos como privados concertados, de la Comunidad Foral de Navarra:

"1. Para el inicio del procedimiento se necesitará el visto bueno del Servicio de Financiación de Centros, Ayudas al Estudio y Servicios Complementarios referido a la viabilidad o no del horario propuesto por el centro en relación con los servicios compleme

2. Para ello, el director o directora del centro educativo dispondrá hasta el 2 de noviembre para el envío a las direcciones (complementarioseducativos@navarra.es) y (ordenacion.academica@navarra.es) de un correo electrónico en el que deberá comunicar los horarios previstos de los servicios complementarios de comedor y transporte, así como los centros con los que se comparte éste. Si se diera el caso, se indicará la circunstancia a la que se hace mención en el punto 6.3 de este anexo I.

3. Una vez obtenido el visto bueno, el director o directora continuará con el procedimiento de solicitud. En caso contrario, el centro educativo procederá al archivo de las actuaciones.

4. La presentación del proyecto de cambio a jornada escolar continua será incompatible con la presentación del proyecto de cambio a jornada escolar flexible.

5. El equipo directivo elaborará el proyecto de jornada escolar continua que incluirá, al menos, los siguientes aspectos:

a) Objetivos generales que se proponen con la nueva organización de tiempos.

b) Horario general del centro.

c) Niveles educativos que se imparten en el centro.

d) Horario lectivo del alumnado.

e) Relación de actividades extraescolares, programación de las mismas, su duración, funciones de los monitores-ponentes y ratios, atendiendo a las necesidades y características del alumnado.

f) Número de profesores y profesoras que atenderán las actividades extraescolares, especificando la carga horaria y la participación en las mismas, como responsable y/o participante.

g) Relación de instituciones, asociaciones, entidades y colectivos que participan en las actividades del centro, y en su caso, la financiación que aportan y los responsables de su organización y desarrollo.

h) Planificación de los servicios complementarios. Impacto de la jornada continua en la utilización del servicio de comedor y medidas de coordinación entre los centros docentes que cuenten con servicio de transporte escolar, en las horas de entrada y salida del alumnado. En este sentido, deberá contemplar, si se diera el caso, la circunstancia a la que se hace mención en el punto 6.3 de este anexo I.

El horario al que hace referencia el punto 6.2 de este mismo anexo podrá adelantarse siempre y cuando se alcance el acuerdo de la totalidad del alumnado implicado en el mismo vehículo de transporte y dicho cambio no afecte ni a la coordinación con el resto de centros con el que comparte el transporte, ni a la planificación del adjudicatario del mismo, así como a la organización del comedor. Esta posible modificación horaria precisará que el centro educativo informe de tal circunstancia, con fecha tope el 21 de diciembre de 2021, según se establece en el anexo XII, al Servicio de Financiación de Centros, Ayudas al Estudio y Servicios Complementarios y a la Sección de Ordenación Académica del Departamento de Educación, enviando un correo electrónico, para su visto bueno, a las direcciones (complementarioseducativos@navarra.es) y (ordenacion.academica@navarra.es). Una vez dado el visto bueno por el Departamento de Educación, este será el horario de salida del vehículo afectado, durante el curso 2021/2022, a partir de enero, independientemente de que haya incorporaciones de nuevo alumnado al centro educativo. Para el curso 2022/2023, el centro educativo deberá informar de esta circunstancia entre el 1 y el 25 de mayo de 2022.

i) Plan de seguimiento y evaluación de la jornada continua.

6. El proyecto de jornada escolar continua deberá ser aprobado en votación secreta, requiriéndose mayoría de 3/5 de la totalidad del profesorado del centro, convocado en un claustro extraordinario. Se levantará acta de dicha votación según el modelo del anexo III, que se expondrá públicamente en el centro.

7. Si el proyecto cumple con el requisito establecido en el punto anterior, deberá ser aprobado por 2/3 de la totalidad de los componentes con derecho a voto del Consejo Escolar, celebrado en sesión extraordinaria. La votación será, igualmente, secreta. Se levantará acta de dicha votación según el modelo del anexo IV, que se expondrá públicamente en el centro.

8. La aprobación, en su caso, del proyecto por parte del Consejo Escolar, según lo establecido en el apartado anterior, tendrá carácter provisional, y se comunicará, con suficiente antelación, por escrito, según el modelo del anexo V, a las familias. En reunión realizada con suficiente antelación con respecto a la fecha de inicio de las votaciones, de la que se levantará acta, el equipo directivo explicará a las familias la motivación y el propio proyecto de cambio de jornada escolar, así como el procedimiento a seguir hasta su presentación al Departamento de Educación. Así mismo, transmitirá a las familias cuanta información sea necesaria que permita la aclaración de sus dudas y evite, en la medida de lo posible, malentendidos o posteriores reclamaciones. El procedimiento de votación se realizará conforme a lo dispuesto a continuación:

a) El censo de votantes, elaborado por el equipo directivo, estará formado por las familias o los representantes legales del alumnado matriculado en el centro, excluyendo el del último curso de la Educación Básica que se imparta en el centro al que afecte la modificación de la jornada escolar. En el caso de centros concertados que impartan toda la Educación Básica, se excluirá al alumnado desde 6.º de Educación Primaria.

b) Cada familia o, en su caso, los representantes legales, tiene derecho a un voto por cada hijo o hija al que represente. En el caso de que exista una situación jurídica en la que la guardia y custodia del menor fuera compartida por ambos cónyuges deberán ponerse de acuerdo para la emisión de un único voto. Si la guardia y custodia perteneciera a uno de ellos, será éste quien tendrá el derecho de emisión de voto.

c) La pregunta sometida a consulta en las papeletas de votación será la siguiente:

¿Está usted de acuerdo con el proyecto de modificación de la jornada escolar pasando a ser jornada escolar continua?

SÍ

NO

d) El voto es directo, secreto y no delegable. En este sentido, el votante se presentará con un documento oficial que acredite su identidad. Así mismo, deberá presentar debidamente cumplimentado el anexo

e) Comunicación a las familias de las fechas de las votaciones de las diferentes modalidades. Los representantes de distintos posicionamientos en relación con la propuesta dispondrán de al menos tres días lectivos, antes de la fecha de inicio de las votaciones, para convocar y celebrar reuniones públicas en el centro, donde podrán exponer y defender sus posicionamientos.

f) Habrá tres posibles modalidades de votaciones.

-Votación presencial en urna, en un único día.

-Votación presencial en buzón, en varios días.

-Votación telemática, en varios días. (Votación incompatible con la de buzón).

g) La votación presencial en urna se realizará en día fijado por la dirección y en un horario que facilite el ejercicio del voto a los integrantes del censo.

En el centro educativo se constituirá una mesa de votación, compuesta por el director o directora del centro, que ejercerá la presidencia, el Secretario o Secretaria y un representante del Consejo Escolar perteneciente al sector de padres y madres que se ofrezca voluntariamente. En el caso de que haya más de un voluntario o no haya ninguno, dicho representante se elegirá por sorteo. El sector de padres y madres podrá contar con varios representantes con el fin de que a lo largo de la jornada de votaciones puedan turnarse convenientemente. En el caso de que no fuera posible la asistencia de ningún miembro del Consejo Escolar perteneciente al sector de padres y madres, este representante en la mesa de votación será elegido, por sorteo, de entre los padres y madres del censo.

h) Como primera alternativa a la votación presencial en urna, los votantes podrán utilizar la votación presencial en buzón. La persona votante, previa acreditación de su identidad mediante un documento oficial ante cualquier miembro del equipo directivo, podrá depositar el voto en un buzón colocado por el equipo directivo para tal fin, que quedará bajo su responsabilidad en todo momento. El director o directora determinará los días y horario de votación. El número de días, determinados por la dirección, podrá ser 2 o 3 días lectivos y deberán ser anteriores al fijado para la votación en urna.Se utilizará el sistema de doble sobre: el exterior deberá mostrar el nombre y apellidos de la persona que ejerza el derecho al voto, así como el nombre del niño o niña a la que representa y curso en el que está matriculado. Este sobre contendrá el anexo (incluida, en su caso, la fotocopia de la documentación vigente de la que se deduce a quien corresponde, en exclusiva, la toma de decisiones relacionadas con la escolarización del niño o la niña), así como otro sobre ya cerrado en el que se habrá incluido la papeleta del voto. El buzón con los votos será entregado a la mesa, una vez cerrada la votación presencial en urna. Los votos recibidos posteriormente no se computarán. Tampoco se computarán los votos depositados en el buzón de quienes hubieran votado mediante la modalidad presencial en urna. Cualquier voto no emitido conforme a lo dispuesto en este punto será considerado no válido.

i) Así mismo, como segunda alternativa a la modalidad presencial en urna, incompatible con la opción de votar presencialmente en buzón, el Departamento de Educación podrá habilitar, a través de Educa, la posibilidad de emitir el voto telemáticamente. Por lo tanto, el centro educativo que esté habilitado y decida utilizar el voto telemático no podrá usar el voto presencial en buzón. El Departamento de Educación transmitirá, a los centros educativos seleccionados, las instrucciones oportunas para llevar a cabo el proceso de votaciones.

j) El recuento de los votos se realizará de la siguiente forma:

-Se cotejará, una a una, las personas votantes por el sistema del buzón con el registro de votantes presenciales en urna.

-Se apartarán, quedando sin efecto, los sobres del buzón, todavía cerrados, de aquellas personas que también hubieran votado presencialmente en urna.

-El resto de votos del buzón, es decir, los de aquellas personas que no hubieran votado presencialmente en urna, una vez comprobado que el sobre externo contiene la documentación necesaria, se añadirán a la urna utilizada para la votación presencial en urna.

-Se realizará el escrutinio, teniendo en cuenta tanto los votos de la urna como los votos emitidos telemáticamente, si fuera el caso.

k) Realizado el escrutinio por los miembros de la mesa se levantará un acta de los resultados, de acuerdo con el anexo VI, que será expuesta públicamente en el centro.

l) La aprobación definitiva requerirá al menos 3/5 de votos del censo total (centros públicos: número de alumnos y alumnas, excluidos los del último curso de Educación Básica que se imparta en el centro; centros privados concertados: número de alumnos y alumnas, excluido el alumnado desde 6.º de Educación Primaria) a favor de la modificación de la jornada escolar.

9.-Aprobación.

1. El director o directora del centro, habiendo comprobado que se cumplen los requisitos, solicitará, mediante instancia dirigida al director general de Educación, con fecha límite el 13 de diciembre de 2021, la modificación de la jornada escolar. La solicitud se acompañará de la siguiente documentación:

-Proyecto de modificación de jornada escolar.

-Acta de la sesión del claustro extraordinario del profesorado en la que figura el resultado del acuerdo alcanzado sobre el Proyecto de modificación de jornada escolar. (Anexo III).

-Acta de la sesión extraordinaria del Consejo Escolar por la que se aprueba provisionalmente el Proyecto de modificación de jornada escolar (anexo IV).

-Acta del resultado de la votación realizada por las familias o los representantes legales del alumnado sobre el Proyecto de modificación de jornada escolar (anexo VI).

2. Esta misma documentación se deberá enviar a la dirección ordenacion.academica@navarra.es de la Sección de Ordenación Académica. Igualmente, se enviarán a esta misma dirección las actas referidas en el punto anterior, aunque no se hubieran cumplido los porcentajes requeridos en las votaciones.

3. El director general de Educación, a la vista de la documentación presentada por el centro, dictará una resolución en la que se estimará o desestimará la modificación de la jornada escolar.

4. Los centros autorizados remitirán el nuevo horario general del centro a través del programa de gestión "Educa", horario que será efectivo desde el 8 de enero de 2022.

En este caso, se cumplieron por parte de la Dirección del Centro todos los trámites en la forma prevista en la Resolución referida, excepto la reunión del equipo directivo con las familias, que fue sustituida por la remisión a las mismas por correo electrónico del Proyecto completo que había sido aprobado provisionalmente por el Claustro de Profesores y por el Consejo Escolar, así como de las instrucciones para las votaciones y de toda la información necesaria para ejercer el derecho al voto. Siendo esto así, debe analizarse si el Director del Centro podía válidamente sustituir la reunión por información a través del correo electrónico y, en segundo lugar, si esta reunión tiene carácter esencial en el procedimiento, que puede determinar la nulidad de la votación posterior, o no.

CUARTO.- Sobre la sustitución de la reunión prevista en el apartado 8.8 del Anexo I de la Resolución 411/2021 por la remisión de correos electrónicos por parte del Director del Centro.

Respecto a esta cuestión, hay que señalar que, del tenor del apartado 8.8 del Anexo I de la Resolución 411/2021, se desprende que la finalidad de la reunión era explicar a los padres la motivación, el proyecto de cambio de jornada escolar, así como el procedimiento a seguir hasta su presentación al Departamento de Educación. Además, debía transmitir a las familias la información necesaria que permitiera aclarar sus dudas y evitara, en la medida de lo posible, malentendidos o posteriores reclamaciones. Sin embargo, no estaba prevista la reunión para intercambiar y conformar conclusiones de todos los participantes, como se recoge en la Orden Foral recurrida, ni sobre el Proyecto, que ya estaba elaborado y aprobado provisionalmente en el Claustro de profesores y por el Consejo Escolar, ni en cuanto al procedimiento de votación, puesto que era el establecido en la Resolución 411/2021.

Esta reunión se sustituyó por parte del Director del Centro por la remisión del Proyecto por correo electrónico a todas las familias, como se acredita con la certificación del Colegio aportada al presente procedimiento, a petición de la parte actora. Así, D. Geronimo declaró en juicio que esta reunión se sustituyó por la información por correo electrónico debido a la situación de la Covid 19. Comentó con el Inspector de Educación la preocupación que tenía por la situación sanitaria y, aunque la decisión la tomó él, el Inspector no le dijo nada, ni si, ni no. La Jefa de Estudios llevaba de baja desde marzo de 2021 hasta después de carnavales de 2022 por Covid, habiendo estado hospitalizada y en la UCI. Las familias estuvieron siempre informadas por correo, por teléfono, e incluso en persona. Contenía toda la información que se hubiera dado en el Centro. La persona que no votaba era un NO. En el correo de 23 de noviembre se mandó el Proyecto. Si se hubiera hecho la reunión, no decía la Resolución que se mandase el Proyecto. Añadió que no se incluyó el párrafo de la convocatoria porque no se iba a celebrar la reunión, pero el Centro estaba a disposición de las familias y, de hecho, el medio normal de comunicación para excursiones, tutorías etc.. es por correo electrónico y es el que esperan las familias. Hubo dudas, resueltas por teléfono y algunas de manera presencial. No hubo petición de aulas para celebrar ninguna reunión para debatir.

Por las mismas razones de prudencia, en las votaciones se utilizaron mayoritariamente los buzones situados fura del centro, con una urna en Infantil y otra en Primaria. La votación presencial del día 9 de diciembre se hizo dentro del Centro porque ya quedaban muy pocos padres sin votar.

El único que estuvo a su lado fue el Inspector Francisco. Nadie del Departamento de Educación le ayudó. Votó más del 80% de las familias, si no hubiera habido información, no habrían votado.

Atendiendo a la prueba practicada, cabe concluir que el Director actuó movido por la prudencia que debía imponerse en la situación de pandemia, en un momento en el que había medidas sanitarias en vigor: mascarillas, pasaporte Covid, jornada continua en lugar de la ordinaria partida, cinco aulas confinadas por Covid. En ese contexto, la sustitución de la reunión informativa por la remisión a todas las familias del Proyecto completo y la información sobre los trámites a seguir, las votaciones etc.., no puede ser considerada nula de pleno derecho por falta de competencia del Director, ex art. 47.1. b) de la Ley 39/2015, puesto que esta causa de nulidad sólo se puede considerar en cuanto a la resolución final, no respecto a un acto de trámite dentro del procedimiento administrativo, como es la reunión analizada. En todo caso, la actuación del Director no fue arbitraria, ni impidió a los padres conocer todos los aspectos del Proyecto de jornada continua y resolver todas las dudas antes de la votación. Por ello, no concurre causa de nulidad de pleno derecho de la votación por esta causa.

QUINTO.- Sobre la nulidad de la votación por infracción del procedimiento.

Respecto a si esta reunión tiene carácter esencial en el procedimiento, que pueda determinar la nulidad de la votación posterior, conforme al art. 47.1. e) de la Ley 39/2015, en la STS de 15 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4131/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4131), Sentencia: 1492/2022 Recurso: 360/2021, siguiendo una doctrina consolidada, se establece que : "la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos por haber prescindido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido ( artículo 47.1 e de la Ley 39/2015 ) "supone una total inaplicación del procedimiento legalmente establecido, sin que sea suficiente advertir omisiones o infracciones de tramitación. La ausencia total de procedimiento debe ser entendida en el sentido de que no existan los engarces formales necesarios en el iter administrativo para concluir en el acto que se pretende emanar, envolviendo tales ausencias o errores procedimentales un radical vicio con irremediables efectos sobre el acto administrativo final." En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012 (recurso núm.1966/2011 ) recuerda lo siguiente: "Nuestra jurisprudencia ha señalado que para apreciar esta causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los tramites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los tramites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento como ha entendido esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 (recurso de casación núm. 9900/2003 ) y de 9 de junio de 2011 (recurso de casación núm. 5481/2008 )". Esta doctrina es aplicada por esta Sala, entre otras, en sentencia de 22 de febrero de 2023, Recurso: 106/2022 y de 20 de octubre de 2021, R.Ap. 121/2021.

En este caso, la finalidad de la reunión se cumplió igualmente, por lo que no puede considerarse que se haya omitido un acto de trámite esencial, en el sentido haber omitido la información a los padres sobre el Proyecto de jornada continua, aunque no se llevara a cabo la información en la forma prevista en la Resolución 411/2021, de 30 de septiembre, del Director General de Educación, determinante de la nulidad de la votación posterior. Los correos electrónicos informativos del Proyecto y de los trámite procedimentales para las votaciones fueron remitidos por parte del Centro educativo a la totalidad de las direcciones de correo electrónico de las familias de alumnos matriculados en el Colegio en el curso escolar 2021/2022, como se recoge en la certificación del Director del Centro, de fecha 22 de marzo de 2022 (f. 258-262 del e/a). Hay que tener en cuenta que se resolvieron las dudas sobre el procedimiento por correo, como se ve en la documental remitida por el Centro a instancia de la parte actora, por teléfono o de forma presencial a los padres que las formularon, como manifestó el Director en su declaración testifical, pero sin reuniones masivas, evitando la posibilidad de contagios de Covid por esta causa. Incluso en la Orden Foral recurrida se admite que hubiera sido válida una reunión telemática y al finalizar la misma haber levantado el acta correspondiente, lo que evidencia que la reunión presencial no era esencial para la explicación del Proyecto de jornada continua y del procedimiento a los padres.

Siendo esto así, cabe concluir que la actuación del Director no fue arbitraria, como ya se ha señalado anteriormente, ni impidió a los padres conocer todos los aspectos del Proyecto de jornada continua y resolver todas las dudas antes de la votación. Por ello, no concurre causa de nulidad de pleno derecho de la votación por esta causa.

SEXTO.- Sobre la vulneración del derecho fundamental de reunión de los padres.

Tampoco consta que se impidiera a los padres reunirse para debatir sobre el Proyecto, ni se afectó su derecho de reunión, como aduce la defensa de la Administración, por lo que tampoco concurre la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 47.1.a de la Ley 39/2015. La reunión prevista en el apartado 8.8 del Anexo I, ya citado, no integra una reunión en el sentido del art. 21 C.E., sino que es una convocatoria que debía efectuar la Dirección del Centro para explicar a los padres personalmente el Proyecto, que, además, la Orden Foral recurrida admite que podía hacerse de forma telemática, y respecto a la posible reunión de los padres para debatir sus posiciones, el apartado 8.8.e) señalaba: "Los representantes de distintos posicionamientos en relación con la propuesta dispondrán de al menos tres días lectivos, antes de la fecha de inicio de las votaciones, para convocar y celebrar reuniones públicas en el centro, donde podrán exponer y defender sus posicionamientos". Así se les indicaba en el correo del día 23 de noviembre, pero ningún padre solicitó la celebración de ninguna reunión.

SÉPTIMO.- Sobre la validez de la votación.

Examinado el expediente administrativo, no consta que se obstaculizara a los padres ejercer su derecho a votar el Proyecto, puesto que participó un 81,52 % del censo, ni supuso desvirtuar el sentido de la votación a favor de la jornada continua, toda vez que el hecho de no votar equivalía a un voto negativo, esto es, NO al Proyecto de jornada continua. No hay elementos en el procedimiento que permitan pensar que los padres votaron muy mayoritariamente SI al Proyecto sin saber lo que votaban, debido a que la información fue recibida por correo electrónico, en vez de en una reunión presencial. Así, hubo 331 votos emitidos; 247 votos favorables al proyecto (60,8% del censo de 406 votantes); 82 votos en contra; 1 voto en blanco; y 1 voto nulo. El voto favorable cumple el requisito de 3/5 a favor de la jornada continua.

En la documentación, remitida por el Centro Escolar como prueba de la parte actora consta, que los padres que formularon la reclamación ante el Departamento de Educación contra el proceso de votación, figuran en la relación del censo escolar y votaron, bien en urna, bien en buzón. No consta ninguna impugnación por parte de padres que votaron a favor de la jornada continua alegando que carecían de suficiente información. Por el contrario, en el recurso de alzada, se presentaron alegaciones de padres a favor de la jornada continua, en la misma línea que los padres que interpusieron el recurso de alzada (f. 7 a 55 de la ampliación del e/a).

Por último, hay que señalar que, aunque se trate de un proceso de decisión sometido a votación de los padres de alumnos, no resulta aplicable la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, por analogía, para aplicar la doctrina de conservación de los actos electorales válidos, sino que resulta suficiente la aplicación del principio de conservación de los actos administrativos contenido en el art. 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

OCTAVO.- Conclusión.

Por lo expuesto, debe estimarse la demanda interpuesta, al ser la resolución recurrida contraria al Ordenamiento Jurídico, anulándola y dejándola sin efecto declarando, en consecuencia, que procede aprobar la implantación de la jornada escolar continua en el CPEIP San Juan de la Cadena para el curso 2022-2023, con todas las demás consecuencias legales que tal implantación conlleva.

NOVENO.- Costas procesales.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad."

Así en el presente caso, dada la estimación de la demanda, sin que se aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, se imponen las costas causadas a la Administración demandada.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente