Sentencia Contencioso-Administrativo 342/2022 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 302/2022 de 16 de diciembre del 2022

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO. - De la resolución recurrida y de los escritos de recurso y de oposición.

La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por D. Benigno y confirma la Resolución nº 1707/2020, de 23 de octubre, del Rector de la Universidad Pública de Navarra, por la que se por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente frente a la Resolución 1031/2020 de fecha 10 de junio de 2020, por la que se desestimó la reclamación presentada. En la reclamación administrativa formulada de 4 de junio de 2020 con fecha de entrada en el registro de la UPNA el 16 de junio de ese año el apelante interesaba que por parte de la Universidad se procediera:

1) al nombramiento del apelante como funcionario de carrera al servicio de la entidad demandada con destino en cuerpo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa.

2) o subsidiariamente, se proceda a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado.

3) En todo caso, o alternativamente, que se proceda por la UPNA demandada a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos.

4) Y, además, que se le abone la indemnización de 18.000€ por daños morales, o la que legalmente proceda, para sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva mantenida con el recurrente.

El Magistrado de instancia reseña el nombramiento del demandante por parte de la UPNA, analiza las cuestiones planteadas, entre otras la falta de jurisdicción del orden contencioso para conocer del presente proceso- cuestión no planteada ulteriormente en apelación-. También analiza la situación del recurrente.

Destaca que el régimen aplicable al personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra está constituido por los arts. 88 a 93 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra, aprobado por el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, y las normas que lo desarrollan que, en cuanto a la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra, se corresponde con el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre ( art. 49.1 b) de la Ley Orgánica13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra y D.A. 2ª del EBEP. Por ello, el caso que nos ocupa queda ubicado dentro del ámbito de aplicación del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra (artículos 1 a 4).

Con cita en doctrina de esta Sala, concluye que: " en primer lugar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de varios nombramientos o varios contratos o prórrogas del primero pero no cuando sólo se ha celebrado un único contrato de duración determinada. Y segundo, que el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador ya que lo contrario privaría de efecto útil" a la cláusula 5 del Acuerdo Marco habida cuenta de la " situación de debilidad " que cabe apreciar en el empleado público a la hora de " hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario " y, en particular, cuando la reivindicación pudiera provocar que " quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador ".

Por otra parte razona que " En el presente caso y teniendo en cuenta lo señalado por el TSJ de Navarra y teniendo en cuenta las circunstancias concretas del presente caso en el caso del recurrente ha habido una única contratación, pero es cierto que la parte demandada ha incumplido la obligatoriedad de ofertar anualmente las plazas vacantes y por contrario de lo que entiende la parte demandada no se ha aportado prueba suficiente que permita entender o justificar la no inclusión de estas plazas en la oferta pública de empleo durante un período tan dilatado. Y a partir de ahí y siéndola contratación tan dilatada en el tiempo, a pesar de haber un solo contrato pude calificarse la relación como abusiva, no habiéndose suficiente justificado el hecho de la no inclusión de la vacante en ofertas públicas de empleo hasta 2018"

A continuación, rechaza aplicando doctrina jurisprudencial consolidada las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda.

El apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación.

1.- Vulneración por la sentencia de instancia de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, Anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre trabajo temporal; concepto de abuso prohibido por esta norma comunitaria.

Considera la recurrente que hay una situación de abuso que es incompatible con la citada Directiva, pues el demandante, según la sentencia de instancia acredita más de 12 años de servicios continuados- desde el 22/02/2010- como contratado en régimen administrativo como Técnico Puesto Base(Rama Jurídica) en el Servicio de Investigación de la Administración, siempre en el mismo destino y puesto de trabajo vacante-, ha venido atendiendo durante estos años de servicios continuados a necesidades provisionales, puntuales y excepcionales, razón por la que el Juzgado de instancia concluye que el recurrente no se encuentra en una situación de abuso en su contratación temporal incompatible con la Cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva

No existe causa objetiva que justifique el abuso en la relación temporal sucesiva. De esta manera la existe en el presente caso una situación de abuso que vulnera la Cláusula 5 del citado Acuerdo Marco.

Debe, por otra parte, rechazarse el argumento de que no hay abuso por que el empleado temporal es partícipe del abuso al consentirlo. La existencia de un solo contrato expreso no impide la aplicación de la Directiva 1999/70/CE.

El abuso producido en la contratación temporal sucesiva del apelante única y exclusivamente es imputable a la Administración demandada, sin que las excusas que estima el Juzgador de instancia puedan ocultar su incumplimiento de la Directiva 1999/70/CE.

D. Benigno, desde el 22 de febrero de 2010 y hasta la actualidad, viene desempeñando las funciones de Técnico Puesto Base (Rama Jurídica) en el Servicio de Investigación de la Administración demandada; teniendo, en consecuencia, una antigüedad de 12 años de servicios continuados en régimen de contratación administrativa, siempre en el mismo destino y puesto de trabajo vacante. Accedió a través de convocatoria pública consistente en un concurso- oposición, que incluía un fase teórica, con un examen tipo test, una fase práctica, con dos supuesto prácticos, y la fase de concurso de méritos, para el ingreso en el puesto de trabajo de Técnico Puesto Base (Rama Jurídica), sujeta a principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia dándose así cumplimento a lo que desde el año 1978 establece el art. 23 de la CE y el art. 89 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra.

Además, el apelante también participó en un concurso-oposición a la escala de Auxiliar Administrativo finalizado el 23 de agosto de 2005, por la que accedió a dicho cuerpo, y en el que estuvo prestando servicios durante 4 años de forma continuada.

Por lo demás, si bien es cierto que la sustitución de funcionarios de carrera es lícita y ajustada a la Directiva 1999/70/CE, lo que no es lícito es utilizar al personal contratado administrativo no para sustituir a trabajadores, sino para cubrir el déficit estructural de funcionarios de carrera, que es lo que sucede en Navarra, utilizando fraudulentamente a los funcionarios interinos(léase, contratados administrativos), en unos casos para realizar sustituciones y, en otros, para cubrir vacantes, pero siempre por la misma causa: porque no dispone de los suficientes funcionarios de carrera para cubrir la totalidad de necesidades del servicio público educativo

2.- Vulneración por la sentencia de instancia de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre Trabajo Temporal: La transformación de la relación abusiva en una relación fija que impone la citada Directiva. Así como vulneración de las Cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco y de los arts. 10 TCE, 4 del TUE, 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE; arts. 4 bis de la LOPJ, 6.4 y 7.2 del Código Civil y de los principios de prevalencia del derecho de la unión europea, cooperación leal y efecto útil.

No existen en la normativa española medidas sancionadoras acordes con la Directiva comunitaria citada a tenor de la jurisprudencia del TJUE. Tampoco existe en nuestro país una indemnización específicamente prevista para sancionar y compensar los abusos en la temporalidad incompatibles con la Directiva.

Entiende que la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en fija sería la única medida sancionadora viable en España en aplicación de la Directiva 1999/70/CE.

Sostiene en definitiva que la primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno es tal, que se impone incluso cuando la contradicción se verifica con normas constitucionales internas, por lo que la Administración demandada, no puede excusarse o amparase ni en la Constitución Española ni en la normativa interna, para dejar de cumplir la Directiva 1999/70/CE .Por lo tanto, el debate se centrar en determinar única y exclusivamente si con arreglo a la Directiva 1999/70/CE, los demandantes tienen derecho a fijeza -entendida como aplicación de las mismas causa de cese que los funcionarios fijos/de carrera -, pues la primacía del Derecho Comunitario, no solo conlleva para las autoridades, tanto judiciales como administrativas, de ese Estado miembro, la prohibición de pleno Derecho de aplicar el régimen incompatible con dicho Derecho Comunitario, aunque este régimen nazca de la propia Constitución y de las leyes internas, sino que también implica la obligación de adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno efecto el Derecho Comunitario.

La Directiva 1999/70/CE, el auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020 y la STJUE de 11 de febrero de 2021, avocan a la fijeza como única medida sancionadora viable aplicable en nuestro país porque no existe ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE en el sector público, por lo que no cabe sino transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables, sujetando a los empleados publico temporales/interinos víctimas de un abuso a las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en sus puestos de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera o empleados fijos comparables. ya que en caso contrario el abuso quedaría sin sanción socavándose el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.

La sanción para compensar a las víctimas de un abuso que exige la Directiva 1999/70/CE solo puede estar establecida en una norma con rango legal porque la trasposición de las Directivas a los ordenamientos jurídicos nacionales tiene que realizarse a través de normas del mismo rango que las normas que regulaban esta materia en el Ordenamiento Jurídico nacional de cada Estado miembro. La Directiva 1999/70 obliga a sancionar los abusos y la potestad sancionadora en nuestro Ordenamiento Jurídico está indisolublemente ligado a los principios de legalidad y de reserva de ley por imperativo de los arts. 25 CE y 25 Ley 40/2015), de tal forma que si la sanción no está tipificada en una Ley, el principio de legalidad impide que pueda establecerse por los Tribunales.3º.- En la legislación española no existen medidas sancionadoras acordes con la Directiva 1999/70/CE, a tenor de la jurisprudencia del TJUE

A su juicio, las medidas contenidas en las SSTS nº 1425/2018 y nº 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, manteniendo al empleado público hasta que se cubra la plaza no son acordes con la Directiva 1999/70/CE y así la STJUE de 19 de marzo de 2020, no las considerada una sanción proporcional, efectiva y disuasoria para reprimir el abuso en la temporalidad y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

La Universidad empleadora tiene una doble responsabilidad; (i) una, para con los empleados públicos víctimas de los abusos, a los que tiene que estabilizar, como medida que exige al Directiva para sancionar el abuso y compensar a las víctimas, mientras la Legislación española no establezca otra medida sancionadora para dar cumplimiento a esta norma comunitaria; (ii) y otra, para con los ciudadanos a los que ha imposibilitado el acceso al empleo público, a los que tiene que dar satisfacción cumpliendo el art 10.4 del EBEP, convocando todos los años las restantes plazas vacantes no ocupadas por víctimas de un abuso, y todas ellas. Solo así se da cumplimiento a la Directiva, que ordena que sea la Administración empleadora, la que sea penalizada por la vulneración de estos derechos, sin que esta penalización pueda recaer nunca sobre quienes son meras víctimas de estas actuaciones ilegales y fraudulentas, que han sufrido la violación sistemática y repetitiva a lo largo de varios años de sus derechos.

3.- Vulneración por parte de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre, así como del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE. La Ley 20/2021 y el RDL 14/2021, pues conculcan el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras. Las medidas sancionadoras contenidas en ambas normas, consistentes básicamente en la convocatoria de procesos selectivos y en una indemnización de 20 días por año de servicio por un límite de 12 mensualidades solo para quienes no aprueben el proceso selectivo, no pueden aplicarse a los empleados públicos que, a la entrada del vigor de la Ley 20/2021 al igual que del RDL 14/2021, ya se encuentran en una situación de abuso, que han denunciado el abuso, reclamando de las autoridades administrativas y judiciales que se les aplique las medidas sancionadoras vigentes en el momento en que se produjo la infracción, y que en ese momento de cometerse la infracción, al no existir en la legislación española medida sancionadora en el sector público, debía procederse a la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija; siendo ésta una medida sancionadora más beneficiosa para la víctima de un abuso que la compensación recogida en la Ley 20/2021 de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades.

Los procesos selectivos abiertos, en los que no solo participan las víctimas de un abuso y que, por tanto, no garantizan que las víctimas adquieran la condición de empleados públicos fijos o de carrera, es contrario al Auto de TJUE de 2 de junio de 2021, asunto C-103/19 y solamente para aquellos que suspendan el proceso selectivo, el RDL 14/2021 prevé una compensación de 20 días por año de servicio, con un límite de 12 mensualidades.

Al no prever la Ley 20/2021 al igual que el RDL 14/2021 ningún mecanismo sancionador adicional efectivo y disuasorio a la mera indemnización de 20 días, infringe la STJUE de 7 de marzo de 2018, asunto C-494/16. La indemnización prevista en el RDL 14/2021 infringe el principio de equivalencia porque en el ámbito laboral los trabajadores que lleven más de 24 meses trabajando para el mismo empresario pasan a ser fijos. El principio de reparación integral exige que se compensen la totalidad de los perjuicios sufridos por la víctima del abuso, por lo que no puede limitarse la compensación a esta indemnización simbólica de 20 días, sin tomar en consideración la totalidad de los perjuicios sufridos por la víctima de un abuso, como pueden ser: la pérdida de oportunidades, la imposibilidad de adquirir la estabilidad en el empleo al no convocarse en los plazos legales, procesos selectivos por parte de la Administraciones empleadoras, ni de promocionarse y ascender dentro del ámbito administrativo, el lucro cesante, el daño moral, la dificultad de un nuevo empleo o la minoración de las pensiones de jubilación por infra-cotización o inexistencia de cotizaciones. Con ello se vulnera, además, el principio de proporcionalidad, pues no se compensan ni indemnizan los abusos que se producen a partir de los 15 años de servicios en régimen de abuso en la temporalidad. No presenta garantías de protección de los funcionarios temporales, pues si la Administración empleadora no los cesa, éstos no perciben indemnización alguna.

Finalmente, solicita que se plantee cuestión prejudicial ante el TJUE relativa a la interpretación de las cláusulas 4, y 5 del Acuerdo marco integrado en la Directiva nº 1999/70/CE, de 28 de junio.

La Letrada de la Universidad Pública de Navarra se opone a la apelación y aduce, resumidamente, la desestimación del recurso contencioso-administrativo deducido en la instancia.

El recurso de apelación se interpone como si se tratase de un nuevo escrito de demanda, reiterando los mismos argumentos que han sido correctamente desestimados por el Juzgado, y sin atender a los pronunciamientos de la sentencia impugnada, y obviando el hecho de que se ha dictaminado la existencia de abuso en la contratación. En este sentido la Sentencia impugnada de contrario, atendiendo a la evolución de la doctrina del Tribunal Supremo y siguiendo los recientes pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

La adquisición de la condición de funcionario público, está reservada por la Constitución ( artículo 103.3 C. E) al cumplimiento de las prescripciones de las leyes de función pública y a la acreditación de los principios de mérito y capacidad, a través de la superación de los procedimientos selectivos convocados al efecto. A sensu contrario, no cabe adquirir dicha condición por una solicitud que no trae su causa ni está vinculada a un procedimiento selectivo previamente convocado.

El Tribunal Constitucional, cierra definitivamente la puerta a cualquier pretensión dirigida a la obtención de la condición de funcionario de carrera sin superar los procesos selectivos, de acuerdo con los principios de acceso a la función público consagrados en el artículo 103.3 en relación con el 23.2 de la Constitución. Y tampoco puede admitirse de acuerdo con la doctrina constitucional el reconocimiento de una condición de empleada pública permanente, que está huérfana de amparo legal y es contraria a los preceptos constitucionales citados a la normativa básica de función pública y a la jurisprudencia en la materia.

Sostiene igualmente que la Universidad ha iniciado el procedimiento de estabilización de plazas que habilitó la normativa presupuestaria y que contempla entre sus conclusiones, la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020

Finalmente, solicita la desestimación del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, habida cuenta de la jurisprudencia existente en la materia.

SEGUNDO. - Sobre la naturaleza del recurso de apelación .

Dados los términos en que se plantea el presente recurso de apelación, hay que destacar en primer lugar que, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en sentencia de 18 de noviembre de 2020 dictada en R.Ap. 341/2020, el recurso de apelación exige el cumplimiento de unos requisitos, así se dijo: "El escrito de interposición del recurso de apelación presentado no es sino una mera reproducción de los argumentos deducidos en las alegaciones de instancia, sin que se contenga crítica alguna a la Sentencia de instancia, más allá de la discrepancia con su fundamentación. Esta circunstancia, la ausencia de crítica jurídica de la Sentencia, basta para desestimar el recurso de apelación interpuesto. Así lo tienen reiterado la Jurisprudencia del TS y de esta Sala: STJNavarra 25- 9- 2003, 18-12-2009, 19-1-2011 recogidas en la STJNavarra de 20-2-2015 R.Ap. 148/2014, 29-10-2019 R.Ap 283/2019 en la que se establece que: "El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 16 de Mayo de 1983 , 2 de Diciembre de 1986 , 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 7 de Febrero de 1990 , 5 de Noviembre de 1990 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 12 Diciembre 1995 etc....- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

El recurso de apelación no puede ser una mera reproducción del proceso tramitado en 1ª instancia, ni tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino la de revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir la depuración de un resultado procesal ya obtenido; habiéndose declarado en reiterada Jurisprudencia ya señalada, que en 2ª instancia se exige para depurar el resultado de la primera el examen crítico de la solución dada a esta como base indispensable para poder dilucidar la correcta o defectuosa aplicación de la norma o su inaplicación, o la incongruencia de la sentencia apelada, o la errónea apreciación de la prueba, o cual otra razón que se invoque en relación con la apelación, no pudiendo en consecuencia, entrar a examinar, por carencia de los elementos de juicio necesarios, siendo improcedente volver a examinar los motivos ya dilucidados por el Tribunal de Instancia, y no contradichos en el recurso de apelación .

La reproducción en el escrito de apelación, del contenido de las alegaciones de instancia, como ocurre, prácticamente (salvo alegaciones de algunas Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso), en la apelación aquí y ahora enjuiciada, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis crítico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo".

La parte apelante reitera esencialmente su escrito de demanda, insistiendo en los mismos argumentos que han sido analizados en la sentencia ahora recurrida.

Hay que puntualizar que la parte recurrente invoca diferentes motivos de recurso y en cada motivo realiza múltiples alegaciones, debiendo resolver la Sala si la sentencia objeto de recurso ha resuelto motivadamente las pretensiones de las partes y los concretos motivos de recurso, sin que el principio de congruencia haga necesario, a la luz de la jurisprudencia (por todas, STS 19-12-2014, Rec.: 5841/2011;ROJ: STS 5357/2014), dar concreta respuesta a todas y cada una de las alegaciones efectuadas en la demanda, ahora reproducidas en el recurso de apelación.

TERCERO. - Sobre la vulneración de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, Directiva 1999/70/CE .

Sostiene la actora que la sentencia de instancia vulnera la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, Anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre trabajo temporal; concepto de abuso prohibido por esta norma comunitaria, así como Cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco y de los arts. 10 TCE, 4 del TUE, 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE; arts. 4 bis de la LOPJ, 6.4 y 7.2 del Código Civil y de los principios de prevalencia del derecho de la unión europea, cooperación leal y efecto útil.

La parte apelante aduce que la Administración vulnera la Cláusula del Acuerdo Marco y discrepa de la motivación contenida en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida porque entiende que la contratación del demandante es abusiva, a tenor de los parámetros que se desprenden de la STJUE de 19 de marzo de 2020, a través de los cuales se evidencia el abuso, en cuanto al nombramiento ya que no responde a necesidades provisionales.

El motivo de apelacion debe ser desestimado.

Para dar respuesta a este motivo de recurso, comenzaremos analizando las previsiones sobre contratación temporal contenidas en el DFL 251/1993, de 30 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, por el que se regula la contratación de personas en régimen administrativo en las Administraciones Publicas de Navarra. Así, el art. 3 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra dispone: " 1. El personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra estará integrado por: a) Los funcionarios públicos b) El personal eventual c) El personal contratado.2. Son funcionarios públicos los que en virtud de nombramiento legal están incorporados con carácter permanente a cualquiera de las Administraciones Públicas de Navarra, mediante una relación de servicios profesionales y retribuidos sometida al Derecho Administrativo y regulada estatutariamente.3. El personal eventual ejercerá exclusivamente, con carácter temporal, cargos políticos de libre designación o funciones de asistencia o asesoramiento a dichos cargos.4. El personal contratado podrá serlo en régimen administrativo o laboral". Conforme al art. 5"La selección de los aspirantes al ingreso como funcionarios en las Administraciones Públicas de Navarra se realizará mediante convocatoria pública y la práctica de las correspondientes pruebas selectivas por el sistema de oposición o concurso-oposición".

El art.9 establece que: " La condición de funcionario se adquiere por el cumplimiento sucesivo de los siguientes requisitos:

Superación de las correspondientes pruebas selectivas) Nombramiento conferido por la autoridad competente que deberá publicarse en el "Boletín Oficial de Navarra".c) Juramento o promesa de respetar el régimen foral de Navarra, de acatar la Constitución y las leyes y de cumplir fielmente las obligaciones propias del cargo. d) Toma de posesión dentro del plazo de un mes, a contar desde la notificación del nombramiento, salvo causa suficientemente justificada."

Finalmente, el art. 88 del mismo Texto legal respecto del "personal contratado en régimen administrativo" establece que la Administración solo podrá contratar personal en régimen administrativo para :" a) la realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales b) la sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas)c) la atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal no fijo para hacer frente a las mismas". Asimismo, el Decreto Foral 68/2009 de 28 de septiembre, regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración dela Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autonómicos, con el tenor literal siguiente: Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación. "El objeto de este Decreto Foral es regular la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra, en desarrollo del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, De conformidad con lo establecido en los artículos 88 del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, las Administraciones Públicas de Navarra sólo podrán contratar personal en régimen administrativo en los siguientes supuestos: 1. Generales para todas las Administraciones Públicas de Navarra: a) Para la realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.

Para la sustitución del personal a su servicio) Para la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas. Disposición Adicional Cuarta. Consolidación de empleo temporal en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos. Aquellas plazas vacantes de la plantilla orgánica de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos que hayan sido cubiertas temporalmente al menos durante tres años, se incluirán en la siguiente oferta de empleo público que se apruebe a partir del cumplimiento de dicho plazo. "Esta previsión, como otras, responde a la necesidad de introducir reforma en su regulación derivadas, entre otras razones, de las previsiones contenidas en el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril. Y, para los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de este DF, se ha de tener en cuenta la Disposición Transitoria Única que regula el "Régimen transitorio de los contratos vigentes a la entrada en vigor del presente Decreto Foral ", que dice así: " Los contratos de personal en régimen administrativo suscritos con anterioridad y vigentes a la entrada en vigor del presente Decreto Foral se adecuarán a las previsiones del mismo con efectos de su entrada en vigor."

El Juez a quo razona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada "... En el presente caso y teniendo en cuenta lo señalado por el TSJ de Navarra y teniendo en cuenta las circunstancias concretas del presente caso en el caso del recurrente ha habido una única contratación, pero es cierto que la parte demandada ha incumplido la obligatoriedad de ofertar anualmente las plazas vacantes y por contrario de lo que entiende la parte demandada no se ha aportado prueba suficiente que permita entender o justificar la no inclusión de estas plazas en la oferta pública de empleo durante un período tan dilatado. Y a partir de ahí y siendo la contratación tan dilatada en el tiempo, a pesar de haber un solo contrato pude calificarse la relación como abusiva, no habiéndose suficiente justificado el hecho de la no inclusión de la vacante en ofertas públicas de empleo hasta 2018."

Es decir, en la instancia ya se dice que la contratación es abusiva para analizar a continuación cuáles son las consecuencias de la misma.

Un análisis de la jurisprudencia comunitaria, a propósito de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4), no lleva a las siguientes conclusiones; como subraya la STS de 26-09-2018 (Rec. 785/2017), Ponente: Segundo Menéndez Pérez, el art. 4 bis, apartado 1, de la LOPJ establece que: " Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

La cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

La cláusula 5 dispone que: "1 . A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".

En torno a la interpretación de este precepto, tal y como expusimos en nuestra sentencia de 01-06-2021, R. Ap. 460/2020: "La sentencia de 19 de marzo de 2020 del TJUE en interpretación de la mencionada cláusula 5, permite apreciar el abuso cuando se mantenga una situación de empleo prolongada en un mismo puesto de trabajo, pero siempre referida al marco de varios contratos o nombramientos. Así en el apartado 61 sobre los efectos de la sucesión de diversos contratos se expresa: "Pues bien, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo."62 En efecto, una definición tan restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma otros, C 212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 85).63 Además, esta misma definición restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco , vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal. Y concluye en el apartado 64: "Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación deservicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo".

Y termina declarando que :"1.La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692), celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación deservicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.2.La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692), celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692), debe interpretarse en el sentido de que se opone una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por «razones objetivas», con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3 .La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692), celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692), debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.4.Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692), celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692), deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.5.El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692), celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692)".

Sobre el principio de interpretación conforme que alega la parte apelante, de la Directiva Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, la STJUE de 14 de mayo de 2020, As C-615/18, establece que: " el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce [ sentencias de 24 de junio de 2019,Poplawski,C-573/17 , EU:C:2019:530 ,apartados 55 y 61, y de 19 de noviembre de 2019, A. K. y otros (Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo), C-585/18 , C-624/18 y C-625/18 , EU:C:2019:982 ,apartados 159 y 161"

También la STJUE de 19 de marzo de 2020 As. Acum. C 103/18, y C 429/18 subraya que la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión resuelve los litigios de que conocen. tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Esta doctrina es reiterada en la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19, y establece que: " la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada). 80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada). 81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada). 82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada). 83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada). 84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020,Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada").

Respecto al principio de primacía del Derecho de la Unión, la STJUE de 4 de marzo de 2020, As. C- 183/18, destaca que la obligación que tiene un órgano jurisdiccional nacional de abstenerse de aplicar una disposición de su Derecho interno contraria a una disposición del Derecho de la Unión derivada de la primacía reconocida a esta última disposición, está condicionada por el efecto directo de dicha disposición en el litigio de que conoce el órgano jurisdiccional nacional. No así, en caso del Acuerdo Marco, que no tiene efecto directo. La cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga poner en cuestión el efecto útil de la Directiva. Sin embargo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. ( STJUE de 3 de junio de 2021, As, C-726/19apartado 78 y STJUE de 19 de marzo de 2020, As. C-103/18 y C-429/18, apartado 118.Por ello, un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y en consecuencia el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional. No obstante, el órgano judicial debe interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la Directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme (en el mismo sentido, la STSJ Madrid de 5 de julio de 2021 Rec. 740/2020).

CUARTO.- La doctrina del TJUE sobre el concepto de abusividad en relación con la Cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Además de las SSTJUE recogidas en la STS de 26-09-2018 (Rec. 785/2017) ya citada, en la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19, antes mencionada, se analiza esta cuestión. El Tribunal partía del hecho de que el recurrente cubría una plaza vacante que fue ofertada en un concurso previo, y al quedar desierta, se incluyó posteriormente en un proceso de consolidación. El Tribunal establece que: "35Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2020,Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 44]. 36 En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de "sucesivas relaciones laborales de duración determinada" permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 45 y jurisprudencia citada]. 37 Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco , vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 46 y jurisprudencia citada]. 38 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de "duración" de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, "el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado". La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco [ sentencia de 11de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 47]. 39 En el caso de autos, dado que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de "sucesivos", en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.40 Por tanto, procede considerar que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada", que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos".

En consecuencia, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe concluir que también la celebración de un único contrato para cubrir una vacante, que se prolonga en el tiempo más allá del plazo previsto para la Oferta Pública de Empleo -3 años-, debe equipararse a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco y, por tanto, también constituye contratación abusiva. Siendo esto así, no es aplicable la doctrina del TS establecida, entre otras, en la STS de 19-11-2020, Rec. 5747/2018, por la que el nombramiento de interinidad es continuado y no un encadenamiento de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a los que alude la cláusula 5.1 del Acuerdo marco, al ser una doctrina anterior a la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19.

QUINTO.- Sobre la existencia de abuso en la contratación temporal del apelante.

Sentado lo anterior la contratación del apelante es abusiva destacando que como se establece en la STJUE de 19 de marzo de 2020, As. C-103/18 y C-429/18, de constante cita, no toda contratación temporal evidencia per se un abuso en la contratación, sino que " se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que debe entenderse que el concepto de «razones objetivas», a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Tales circunstancias pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran esos contratos y en las características inherentes a estas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro ( sentencia de 14de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 38) (apdo. 66)".

Asimismo, la STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19, citada, admite que " una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco (apartado 57)."

También señala en el apartado 65 que "la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 95) y en el apartado 67que "una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 97)".

Así, conforme a la jurisprudencia expuesta, en principio, el abuso de la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o en su caso en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior. Como señala la STSJ Madrid de 5 de julio de 2021, Rec. 740/2020, antes citada, en el incumplimiento de la eficiente organización de la Administración, de acuerdo con los principios enunciados en el art. 103 C.E., se encuentra la causa de esta situación de abuso. La interpretación del artículo 70 TREBEP y de la Disposición Adicional Cuarta del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre que regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autonómicos, conforme con la Directiva 1999/70/CE, conlleva que, tras el cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la Oferta Pública de Empleo, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su cobertura por un funcionario de carrera.

Además, la existencia de dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos, no exime de la obligación de aplicar este plazo de tres años, como ya había señalado la STS de 26 de-09-2018 (Rec. 785/2017) y ahora la STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 establece que: " 91 A este respecto, es necesario recordar que, según reiterada jurisprudencia, aunque las consideraciones presupuestarias pueden fundamentar elecciones de política pretende adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17 , EU:C:2018:859 , apartado 55 y jurisprudencia citada). 92 De ello se desprende que, si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco. 93 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada".

A la luz de la jurisprudencia comunitaria, cabe concluir que la contratación del apelante por la UPNA, manteniéndolos funcionarios interinos o como contratados administrativos una vez superado el plazo para incluir las plazas que ocupan en la Oferta pública de Empleo y, aunque existan Leyes presupuestarias entre el año 2012 a 2017 que impedían o limitaban la convocatoria de oposiciones para el acceso a la función pública, debe considerarse abusiva. El incumplimiento de los plazos de los procesos selectivos por parte de la Administración compromete el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco al suponer un abuso en la temporalidad.

Se produce así un abuso en la contratación temporal desde un punto de vista objetivo, esto es, como sistema de cobertura de plazas vacantes en la función pública mediante contratados administrativos por plazo superior al establecido para la convocatoria de OPE para su cobertura definitiva, pero no supone un abuso en la contratación desde un punto de vista subjetivo, puesto que el apelante ha estado prestando servicios ocupando plaza vacante durante un periodo muy superior al de 3 años para la convocatoria de la OPE sin ningún tipo de reclamación ni consideración de abuso. Por todo lo expuesto, cabe concluir que no es correcta la sentencia de instancia, toda vez que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, debe considerarse abusiva la contratación del apelante por el Gobierno de Navarra.

SEXTO.- Sobre las consecuencias derivadas del abuso de la contratación temporal de los apelantes.

Como consecuencia de la conclusión alcanzada en el fundamento derecho anterior, esto es, que la Universidad Pública de Navarra, ha incurrido en contratación abusiva del apelante la medida aplicable para sancionar el abuso no puede ser el nombramiento del personal temporal del aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Universidad demandada con destino en el puesto de trabajo al que se halla adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que están destinados, y titular en propiedad de la plaza que ocupa, como solicita en primer lugar en el suplico de la demanda, puesto que se vulnera frontalmente el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a la función pública, consagrado en el art. 23. C.E. y los principios de mérito y capacidad, establecidos en el art. 103 C.E. Ya hemos señalado anteriormente que no es posible aplicar la Cláusula 5 del Acuerdo Marco efectuando una interpretación contra legem del Derecho Nacional.

Como señala la SAN de 30-03-2021 Rec. 8/2018 o la STSJ en Madrid de 05-07-2021 Rec. 740/2020, la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la Ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado, para seguir desempeñando la plaza que ocupa, a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia ( art. 5 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y art. 61 TREBEP).

En este punto, la STC 38/2021, de 18 de febrero de 2021, Recurso de inconstitucionalidad 3681-2020, en un supuesto de consolidación de empleo temporal, declara la inconstitucionalidad de la disposición transitoria décima de la Ley de quinta modificación de la Ley de policía del País Vasco que preveía un turno diferenciado de acceso en los procesos selectivos para la consolidación del empleo temporal en plazas de la policía local para quienes acrediten un mínimo de ocho años de antigüedad en la administración convocante en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas y señala que " El diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrarío al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 TRLEEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de policía local, ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas, y excluye de las pruebas selectivas a quienes no tengan dicha antigüedad o carezcan de vinculo temporal con la administración. Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma, supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los «aspirantes libres», que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art. 61.1 TRLEEP, A la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público, agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene -según sus propias alegaciones- la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar la norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas ( STC 38/2004, de 11 de marzo , FJ 5)".

Por las mismas razones, tampoco procede su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Universidad empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que están actualmente destinados, como solicita en segundo lugar, porque este nombramiento supondría también el reconocimiento al apelante del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública, sin ostentar tal condición. Tampoco puede reconocerse al recurrente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, solicitado en tercer lugar, porque:

- No puede ser considerado "titular y propietario" del puesto de trabajo sin superar el proceso selectivo abierto a "aspirantes libres" (como señala la STC referida), conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

- Si se aplicaran las mismas causas de cese que a los funcionarios de carrera comparables, de facto se le reconocería la misma condición de funcionarios de carrera, aunque cambiara el nomen iuris, puesto que las causas de cese de los funcionarios de carrera están tasadas y en ningún caso procede por la cobertura de la plaza por otro funcionario. Con ello, se excluirían estas plazas para ser cubiertas, mediante el correspondiente proceso selectivo, por un funcionario de carrera, frustrando la finalidad de promover la estabilidad en el empleo, que es el objetivo de la Directiva.

De hecho, la STS de 26-09-2018, Rec. 795/2017 admite, como medida adecuada para sancionar el abuso en la contratación temporal únicamente la subsistencia y continuación la relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración provea de forma definitiva la plaza, esto es, con la convocatoria del proceso selectivo para ser cubierta por funcionario de carrera. Sin embargo, esta medida es rechazada por el apelante, quien únicamente admite una consolidación en la plaza que ocupa bien como funcionario de carrera, bien como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera o bien con derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese para los funcionarios de carrera; pretensiones que no pueden ser estimadas por los razonamientos expuestos.

Finalmente, en cuanto a la indemnización de 18.000 € solicitada en demanda, y denegada por la juez a quo, ningún pronunciamiento procede por esta Sala toda vez que no se reproduce esta pretensión en esta segunda instancia.

SÉPTIMO. - Sobre las alegaciones referidas a la Ley 20/2021 de 28 de diciembre (al igual que al Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio), en relación con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE .

La parte apelante introduce en su recurso de apelación una alegación no realizada en su escrito de demanda referida a la Ley 20/2021 de 28 de diciembre (al igual que al Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio), en relación con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE, por lo que no ha podido ser analizado en sentencia y no puede ser estimado en esta alzada.

Como hemos señalado, entre tantas otras, en la sentencia de 1 de marzo de 2016 R. Ap. 463/2014 haciendo referencia a los límites a que ha de quedar sujeta la revisión de sentencias a través del recurso de apelación, y con referencia a la STS de 17 de enero de 2000, Recurso: 3497/1992 (ROJ: STS 101/2000), "dada la naturaleza del recurso de apelación, aun cuando transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ). Es por ello por lo que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia y c) este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia.

Por lo tanto, no habiendo sido planteada esta cuestión por la parte apelante en su demanda no ha sido objeto de análisis y prueba que en primera instancia y, en consecuencia, no puede ser analizada en esta apelación.

OCTAVO. - Sobre el planteamiento de las cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Finalmente, hay que señalar, respecto a la solicitud por la parte recurrente del planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE que el art. 267 del TFUE establece que "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión. Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo(...)".

Por tanto, la cuestión prejudicial al TJUE no se plantea a instancia de parte, sino de oficio por el Tribunal, si tiene dudas sobre la interpretación de los Tratados, y este caso la Sala estima que la cuestión objeto del recurso de apelación puede resolverse a la luz de la jurisprudencia del TJUE ya expuesta.

NOVENO. - Conclusión.

En virtud de todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia.

DÉCIMO. - Costas procesales.

El art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que: " En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En este caso, procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante, al no presentar el supuesto dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente