Sentencia Contencioso-Administrativo 138/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 65/2023 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- Sentencia apelada. Motivos de la apelación. Motivos oposición a la apelación.

El Juzgado de lo contencioso nº 3 dicta sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Zaira contratada administrativa por la UPNA desde hace un total de 11 años, habiendo desempeñado funciones en la plaza nº NUM000 Gestora P.B con destino en la Sección de Relaciones Exteriores (internacionalización y Cooperación) desde el 12 de septiembre de 2015.

La sentencia señala que el cese se produjo por causa legalmente establecida, como es la cobertura de plaza vacante artículo88.b) Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra. A lo que añade y se debe recordar que, entre la vacante y la convocatoria de la oferta pública de empleo, es decir entre el 13.12.2016 y el10.12.2019 no transcurrieron los tres años. Además, en el presente caso la oferta pública de empleo,la convocatoria y la cobertura de la plaza vacante no fueron impugnadas y siendo las mismas firmes, y de las mismas deriva el acto del cese. Se remite el Juez de instancia a la sentencia dictada en el PAB 137/20202 en la que no apreció la abusividad que ahora se vuelve a denunciar. Insistiendo en la falta de abuso, con cita de la STS 1333/2021 de 15 de noviembre, rechaza la procedencia de la indemnización solicitada, como tampoco procede la declaración de fijeza laboral. No se puedan utilizar previsiones de diversos sistemas (normas laborales o de función pública) para configurar una ordenación a la carta eligiendo según el momento, lugar y circunstancias, las normas que se consideren más convenientes, acudiendo a la llamada doctrina del espigueo; y puntualiza que ha habido periodos de tiempo respecto de los que se reclama su abusividad, que traen causa de contratos laborales, de modo que solo la normativa administrativa es al que se va a tener en cuenta en este pleito; hay que estar a los arts. 88 a 93 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra en el que no se establece un plazo de tres años como límite de la duración del contrato, a diferencia del art 10.1 EBEP; se acredita el supuesto bajo el que se realiza la contratación administrativa, solo se apoya el pretendido abuso sobre la base de nombramientos reiterados en el tiempo haciendo abstracción y generalidad de las condiciones de los mismos. En fin, se han efectuado bajo el paraguas de los supuestos permitidos por la normativa foral, con cargo a una plaza vacante en la plantilla orgánica, con causa real que justifica la contratación para provisión temporal de plaza vacante hasta la cobertura definitiva de la plaza y en este no se acredita fraude en la contratación y tampoco que dicha contratación administrativa se haya realizado para satisfacer necesidades de carácter permanente o estructural; y respecto de los concretos pedimentos de la demanda, en cuanto a la pretensión de fijeza laboral, no existe equivalencia entre los procesos selectivos para el contrato administrativo que para el funcionario de carrera ; la sanción a la que se refiere el TJUE no se puede entender cumpliendo mediante una consolidación en el empleo en unas condiciones que resultan incompatibles con los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al ejercicio de funcione públicas ex art 23.2 y 103.3 CE, debiendo además respetar los principios relativos al gasto público y estabilidad presupuestaria y en todo caso se está pretendiendo la creación de categorías no previstas en la ley. En todo caso, lo único que dice el TJUE es decir que le incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por interinos, la transformación de estos en indefinidos no fijos y la concesión a estos de indemnización constituyen medidas adecuadas para prevenir y en su caso ,sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos (en este sentido la STJUE 19 marzo 2020).

El juzgador sobre la indemnización solicitada, no se ha justificado el daño efectivo, no está prevista específicamente ni que sea suficientemente efectiva y disuasoria. También se trae a colación doctrina del TS.

Sobre la referencia que en demanda se realiza al Decreto Ley 14/2021 de 6 de julio, medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, tramitado como proyecto de ley, dando lugar a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, se afirma que : " Hay que señalar que la cobertura de la plaza vacante que ocupaba la ahora parte recurrente se produjo con anterioridad a la publicación de dicho Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio. Y así mismo la Ley 20/2021. Y en ambos casos se dictan, como se ha señalado y acreditado, con posterioridad a la finalización del proceso selectivo y a la cobertura y toma de posesión por la funcionaria de carrera de la plaza vacante que ocupaba la aquí parte recurrente. Y no habiendo previsión de aplicación retroactiva a un proceso selectivo procedente reglamentariamente y que había finalizado a la entrada en vigor de dichas leyes. Y por lo tanto a la entrada en vigor la plaza en cuestión no estaba cubierta de manera temporal. Y por lo tanto no procede la estimación y la pretensión de los hechos nuevos"

En definitiva, desestima la demanda porque no hay vulneración de las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE, no se ha acreditado fraude en la contratación y lo realizado esta dentro del ámbito de la normativa de aplicación en la Comunidad Foral de Navarra.

"En definitiva ,en el presente caso ,y teniendo en cuenta los concretos motivos de pedir del suplico de la demanda que prefiguran el Juicio a realizar en el presente pleito se debe desestimar la demanda presentada y también el segundo petitum de la misma. No cabiendo y no siendo procedente ninguno de los puntos suplicados en dicho punto del presente recurso contencioso administrativo. Teniendo en cuenta que análogos puntos del suplico se solicitaron en el pleito referenciado del presente Juzgado y en Sentencia dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, como las señaladas en esta Sentencia ,y siendo desestimados dichos motivos concretos de pedir .Es decir, no habiendo motivos en estos momentos y no habiendo jurisprudencia de reseñar diferente a la analizada por la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Navarra en Sentencia análogas al presente caso".

Señala la apelante en primer lugar que la sentencia no se pronuncia sobre la nulidad del cese porque trae causa de la ejecución de una oferta de empleo caducada invocada en la demanda y reitera que el proceso selectivo, determinante del cese, estaba vinculada a la OPE de 2016, que fue publicada en el BON de 13 de diciembre de 2016 (vid. Anejo nº 1.2). Es así que la convocatoria del referido proceso, que se publica el 10 de diciembre de 2019, tiene lugar cuando restan 3 días para cumplirse 3 años desde la publicación de la Oferta y, por tanto, sin que exista tiempo material para la completa ejecución de la Oferta mediante el íntegro desarrollo del proceso selectivo. A su juicio ello es contrario a la legislación navarra y doctrina del Tribunal Supremo y de distintos TSJ que entienden que no basta con la convocatoria del proceso selectivo sino que debe completarse en los tres años siguientes a su aprobación y publicación, plazo que aquí no se cumple. No obstante y subsidiariamente si no se estima la nulidad, por mor del principio de conservación de los actos administrativos, se solicita se le indemnice en 20.000 euros.

Así mismo se ha venido sosteniendo en el recurso de apelación,

1. que se han incumplido los requisitos que exige la STS de 26 de septiembre de 2018nº 1426/2018 y así señala que bajo el ropaje formal de una supuesta temporalidad para atender necesidades puntuales, provisional, transitorias o excepcionales, la Administración, con abuso, ha venido utilizando a los empleados temporales interinos para cubrir necesidades ordinarias de personal, de carácter permanente y estructural.

2. Nulidad de la sentencia por no haberse suspendido el procedimiento por prejudicialidad europea.

3. - Nulidad del cese por infracción de la Directiva 1999/70/CE al haberse acordado por causas distintas a las que rigen para los funcionarios

4. - Vulneración por la sentencia de instancia de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre Trabajo Temporal: La transformación de la relación abusiva en una relación fija que impone la citada Directiva. Así como vulneración de las Cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco y de los arts. 10 TCE, 4 del TUE, 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE; arts. 4 bis de la LOPJ, 6.4 y 7.2 del Código Civil y de los principios de prevalencia del derecho de la unión europea, cooperación leal y efecto útil. Eficacia directa de las Directivas comunitarias.

No existen en la normativa española medidas sancionadoras acordes con la Directiva comunitaria citada a tenor de la jurisprudencia del TJUE. Tampoco existe en nuestro país una indemnización específicamente prevista para sancionar y compensar los abusos en la temporalidad incompatibles con la Directiva.

Entiende que la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en fija sería la única medida sancionadora viable en España en aplicación de la Directiva 1999/70/CE.

Sostiene en definitiva que la primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno es tal, que se impone incluso cuando la contradicción se verifica con normas constitucionales internas, por lo que la Administración demandada, no puede excusarse o amparase ni en la Constitución Española ni en la normativa interna, para dejar de cumplir la Directiva 1999/70/CE .Por lo tanto, el debate se centrar en determinar única y exclusivamente si con arreglo a la Directiva 1999/70/CE, los demandantes tienen derecho a fijeza -entendida como aplicación de las mismas causa de cese que los funcionarios fijos/de carrera -, pues la primacía del Derecho Comunitario, no solo conlleva para las autoridades, tanto judiciales como administrativas, de ese Estado miembro, la prohibición de pleno Derecho de aplicar el régimen incompatible con dicho Derecho Comunitario, aunque este régimen nazca de la propia Constitución y de las leyes internas, sino que también implica la obligación de adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno efecto el Derecho Comunitario.

La Directiva 1999/70/CE, el auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020 y la STJUE de 11 de febrero de 2021, avocan a la fijeza como única medida sancionadora viable aplicable en nuestro país porque no existe ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE en el sector público, por lo que no cabe sino transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables, sujetando a los empleados publico temporales/interinos víctimas de un abuso a las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en sus puestos de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera o empleados fijos comparables. ya que en caso contrario el abuso quedaría sin sanción socavándose el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.

La sanción para compensar a las víctimas de un abuso que exige la Directiva 1999/70/CE solo puede estar establecida en una norma con rango legal porque la trasposición de las Directivas a los ordenamientos jurídicos nacionales tiene que realizarse a través de normas del mismo rango que las normas que regulaban esta materia en el Ordenamiento Jurídico nacional de cada Estado miembro. La Directiva 1999/70 obliga a sancionar los abusos y la potestad sancionadora en nuestro Ordenamiento Jurídico está indisolublemente ligado a los principios de legalidad y de reserva de ley por imperativo de los arts. 25 CE y 25 Ley 40/2015), de tal forma que si la sanción no está tipificada en una Ley, el principio de legalidad impide que pueda establecerse por los Tribunales.3º.- En la legislación española no existen medidas sancionadoras acordes con la Directiva 1999/70/CE, a tenor de la jurisprudencia del TJUE

A su juicio, las medidas contenidas en las SSTS nº 1425/2018 y nº 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, manteniendo al empleado público hasta que se cubra la plaza no son acordes con la Directiva 1999/70/CE y así la STJUE de 19 de marzo de 2020, no las considerada una sanción proporcional, efectiva y disuasoria para reprimir el abuso en la temporalidad y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

La Ley 20/2021 de 28 de julio vulnera l Directiva comunitaria 1999/70/CE

5.- Vulneración por parte del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE. El RDL 14/2021, pues conculca el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras. Las medidas sancionadoras contenidas en el RDL 14/2021, consistentes básicamente en la convocatoria de procesos selectivos y en una indemnización de 20 días por año de servicio por un límite de 12 mensualidades solo para quienes no aprueben el proceso selectivo, no pueden aplicarse a los empleados públicos que, a la entrada del vigor del RDL 14/2021, ya se encuentran en una situación de abuso, que han denunciado el abuso, reclamando de las autoridades administrativas y judiciales que se les aplique las medidas sancionadoras vigentes en el momento en que se produjo la infracción, y que en ese momento de cometerse la infracción, al no existir en la legislación española medida sancionadora en el sector público, debía procederse a la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija; siendo ésta una medida sancionadora más beneficiosa para la víctima de un abuso que la compensación recogida en el RDL 14/2021 de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades.

Los procesos selectivos abiertos, en los que no solo participan las víctimas de un abuso y que, por tanto, no garantizan que las víctimas adquieran la condición de empleados públicos fijos o de carrera, es contrario al Auto de TJUE de 2 de junio de 2021, asunto C-103/19 y solamente para aquellos que suspendan el proceso selectivo, el RDL 14/2021 prevé una compensación de 20 días por año de servicio, con un límite de 12 mensualidades.

Al no prever el RDL 14/2021 ningún mecanismo sancionador adicional efectivo y disuasorio a la mera indemnización de 20 días, infringe la STJUE de 7 de marzo de 2018, asunto C-494/16. La indemnización prevista en el RDL 14/2021 infringe el principio de equivalencia porque en el ámbito laboral los trabajadores que lleven más de 24 meses trabajando para el mismo empresario pasan a ser fijos. El principio de reparación integral exige que se compensen la totalidad de los perjuicios sufridos por la víctima del abuso, por lo que no puede limitarse la compensación a esta indemnización simbólica de 20 días, sin tomar en consideración la totalidad de los perjuicios sufridos por la víctima de un abuso, como pueden ser: la pérdida de oportunidades, la imposibilidad de adquirir la estabilidad en el empleo al no convocarse en los plazos legales, procesos selectivos por parte de la Administraciones empleadoras, ni de promocionarse y ascender dentro del ámbito administrativo, el lucro cesante, el daño moral, la dificultad de un nuevo empleo o la minoración de las pensiones de jubilación por infra-cotización o inexistencia de cotizaciones. Con ello se vulnera, además, el principio de proporcionalidad, pues no se compensan ni indemnizan los abusos que se producen a partir de los 15 años de servicios en régimen de abuso en la temporalidad. No presenta garantías de protección de los funcionarios temporales, pues si la Administración empleadora no los cesa, éstos no perciben indemnización alguna.

Suplica:

1. Se Declare la nulidad del cese y el derecho de mi mandante a ser restituidaen su puesto de trabajo de como Gestora P.B. en la Sección de Internacionalización y Cooperación de la Universidad Pública de Navarra, abonándole las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha de efectividad del cese hasta su reincorporación en dicho puesto de trabajo, reconociéndole el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeñaba en su centro de destino, aplicando a mi mandante las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Legislación vigente establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen que estos últimos, y si no fuera posible, que se le adjudique un puesto de trabajo como Gestor P.B., en los mismos términos y con las mismas condiciones y derechos que los Gestores P. B. de carrera pertenecientes al mismo Cuerpo y Especialidad, abonándole las retribuciones dejadas de percibir.

2. (Que, además, se declare el derecho de mi mandante y se condene a la Administración demandada:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionaria de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está destinada o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, y en todo caso, en el mismo cuerpo, escala, especialidad o categoría en que está adscrita, y titular en propiedad de la plaza que ocupa.

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionaria de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, escala, especialidad o categoría en que está adscrita, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente. y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.

3.-Subsidiariamente, para el hipotético y lejano supuesto de que se considere que la sanción a aplicar al abuso producido es la de indemnización de los daños y perjuicios causados, en lugar de la transformación de la relación fija equiparable a la de los Gestores P. B., sin poder restituir a mi mandante en su puesto de trabajo, procede que se declare el derecho de mi mandante a percibir una indemnización como sanción al abuso, que deberá comprender: 1) una indemnización equivalente al despido improcedente a razón de 45 días por año de servicios hasta el 11 de febrero de 2012 y de 33 días por año, a partir del 12 de febrero, con un máximo de 24 mensualidades, lo que alcanza la suma de 35.272,59 euros, masla indemnización de 20.000eurosque fija visto, la STS de 12 de diciembre de 2019 , por no haber convocado procesos selectivos en los plazos reglamentarios; 2) una indemnización por perdida de oportunidades que asciende a 3.121,09eurosa razón de del sueldo neto mensual; 3) una indemnización para mantener su base reguladora a efectos de jubilación durante 24 meses, por importe de 21.198,44 euros4) y además, por daños morales la suma de 18.000€a cada uno de mi mandante, en los términos solicitados en el cuerpo del presente escrito.

Se opone a la apelación la UPNA en base a las siguientes consideraciones:

1.- Se ha producido la válida extinción del contrato administrativo, al producirse la causa prevista en el contrato de acuerdo con lo establecido en el, artículo 92.1del Estatuto de Funcionarios de Navarra citado, y el artículo 5.2 c) del Decreto Foral 68/2009, y cubrirse el puesto por funcionaria de carrera. La cobertura de la vacante por funcionaria de carrera, la toma de posesión efectiva, como resultado del concurso de traslado convocado, es una causa legal prevista en la normativa citada que opera como causa válida de extinción del contrato administrativo suscrito por la actora, al amparo del artículo 92.1 artículo 5.2c) del Decreto Foral 68/2009.

El art. 3 del Acuerdo por el que se aprobó la oferta de empleo público para el año 2016, fue publicado el 13 diciembre 2016, en la que se incluyó el puesto nº NUM000 que venía ocupando la apelante, estableció el plazo de 3 años para la publicación de las bases de la convocatoria, plazo que no había transcurrido el 10 de diciembre 2019 cuando ésta última se publicó (folio 24 exped.) El criterio seguido por el Juzgado de instancia es plenamente coincidente con el del Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia 1.718/2019 de 12/12/2019.

3.- La pretensión segunda instada en el Suplico de la Demanda Y ahora en el Suplico del Recuso de apelación es una reproducción literal de la pretensión contenida en otro recurso interpuesto por la recurrente, por la que perseguía, junto con otros recurrentes, la declaración de abuso en la contratación y la declaración de fijeza como funcionaria o empleada público fijo asimilable, y que se tramitó (P.A137/2020.), ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3, y que fue desestimada por Sentencia 119/2021 de 12 de abril .Interpuesto recurso de apelación se ha desestimado por Sentencia 321/2021 de 11 de noviembre (R.A.280/2021 ), de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia. La sentencia ha adquirido firmeza, si bien está pendiente de recurso de nulidad de actuaciones, por lo que entiende concurre cosa juzgada y en el caso de no estimarse no hay razón para apartarse de los criterios recogidos en aquella.

4.- las peticiones de indemnización que se pretende de contrario, habida cuenta que no están previstas en la normativa foral vigente aplicable cuando se produce el cese, o en este caso, la válida extinción del contrato administrativo por cobertura de vacante, y han sido reiteradamente negadas por la jurisprudencia, sobre la base de aplicación de la jurisprudencia del TJUE en la materia No procedería en ningún caso indemnización, porque, además no se ha producido daño alguno.

En base a todo ello se suplica la desestimación en su integridad del recurso de apelación interpuesto y la ratificación de la Sentencia 281/22 28 de noviembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3.

SEGUNDO .- Sobre la conformidad a derecho del cese de la recurrente .

Sentado lo anterior, comenzaremos señalando que no concurre la causa de nulidad relativa a que el cese trae causa de una OPE caducada. Es verdad que el Tribunal Supremo ha reconocido que el plazo del artículo 70.1 EBEP tiene carácter esencial. Ello supondría que la realización de actuaciones fuera de ese plazo incurriría en vicio de anulabilidad, por aplicación del artículo 48.3 de la Ley 39/2015. A partir de ahí, nuestro alto tribunal ha mantenido la viabilidad de conservar los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse superado ese plazo de tres años, conforme a lo previsto en el artículo 49 de ese mismo texto legal. De tal modo que, en el caso de que el procedimiento selectivo se hubiera desarrollado sin vicio o tacha alguno determinante de su invalidez, han de mantenerse las actuaciones realizadas, aun cuando se hubiera superado el plazo máximo del artículo 70.1 EBEP ( sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.718/2019, de doce de diciembre -rec. 3.554/2017-).

No obstante lo anterior la interpretación que hace el apelante del artículo 70.1 EBEP no se acomoda a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, considera el recurrente que, dentro de ese plazo de tres años, ha de haberse culminado el proceso de selección. Sin embargo, no es esa la interpretación que se deduce de las sentencias de nuestro alto tribunal, que computa este plazo desde la publicación de la OPE hasta que se produce la convocatoria (así, sentencias 1.718/2019, de doce de diciembre -rec. 3.554/2017- y 1.747/2018, de diez de diciembre -rec. 129/2016-) Y en este caso no se ha superado el plazo de tres años entre la aprobación de la OPE , el 13 de diciembre de 2016 y la publicación de la convocatoria el 10 de diciembre de 2016 .

Sentado lo anterior, lo cierto es que el cese de la recurrente es perfectamente ajustado a la normativa aplicable, dado que concurre uno de los supuestos legalmente contemplados para ello tal artículo 92.1 artículo 5.2c) del Decreto Foral 68/2009, al cubrirse el puesto por funcionaria de carrera, tal y como se razona en la sentencia de instancia, sin que se acredite error en tal pronunciamiento.

TERCERO.-Sobre la nulidad de la sentencia por no haberse suspendido el procedimiento por prejudicialidad europea

Plantea la recurrente esta causa de nulidad al entender que era necesario acordar la suspensión del procedimiento atendido el planteamiento de cuestión prejudicial, no siendo conforme a derecho la decisión denegatoria del Juzgado.

No concurre la indicada causa de nulidad. El Tribunal Supremo mediante providencia 27 de octubre de 2022 por la que se inadmite a trámite recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sala en rollo de apelación 280/2021 ha rechazado idéntica pretensión de suspensión razonando lo siguiente:

" con posterioridad a la presentación del escrito de preparación del recurso de casación, consta presentado por la parte recurrente, escrito interesando la suspensión de su tramitación en base al planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 17 de Barcelona, aportando copia del Auto que recoge dicho planteamiento. Pese a que en el escrito no se concreta la posible afectación a las circunstancias fácticas concretas del litigio, hemos de señalar que el TJUE ya ha resuelto numerosas y diversas cuestiones prejudiciales en las que se han abordado aspectos de la relación temporal de empleo similares a los que ahora nos ocupan, y precisamente las respuestas dadas por el TJUE han sido tomadas en consideración y debidamente valoradas por la Sala en nuestras recientes sentencias, habiéndose efectuado una interpretación del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE sobre la base de la jurisprudencia del TJUE. Por ello, no se accede a la solicitud de suspensión de la tramitación del presente recurso de casación".

Atendido lo razonado, lo cierto es que no puede apreciarse la causa de nulidad, pues no existe obligación en la suspensión del procedimiento ni se puede entender producida infracción del ordenamiento o indefensión alguna por denegarla.

CUARTO.- Sobre el abuso en la contratación de la recurrente y sus consecuencias.

Como señala la sentencia apelada, la recurrente formuló una demanda idéntica que dio lugar al procedimiento de apelación 280/2021 resuelto por sentencia de esta Sala 321/2021 de 11 de noviembre, firme, que reproducimos en su fundamentación jurídica a continuación dado que ninguna circunstancia nueva se plantea por la apelante que no haya sido debidamente analizada en la sentencia de instancia:

"FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.-Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por D. Serafin, Dª Zaira y Dª Concepción y confirma la Resolución nº NUM001, de 5 de mayo, del Rector dela Universidad Pública de Navarra, por la que se desestima las reclamaciones presentadas a fin de que la Universidad:

1) procediera al nombramiento de los apelantes como funcionarios de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el cuerpo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que están destinados, y titulares en propiedad de la plaza que ocupan;

2) o subsidiariamente, se proceda a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado.

3) En todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocerles el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos.

4) Y, además, que se les abone la indemnización de 18.000€ por daños morales para cada reclamante, o la que legalmente proceda, para sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva mantenida con los recurrentes.

El Juez de instancia reseña los distintos nombramientos de los demandantes por parte de la UPNA, analiza las cuestiones planteadas y concluye que no se puede estimar la reclamación presentada y el recurso contencioso interpuesto por silencio administrativo, por cuanto el silencio al no resolver en plazo debe ser negativo en este caso porque se derivan facultades de servicio público.

Respecto al fondo del asunto, en lo que se refiere al régimen jurídico de los demandantes, señala que en la demanda se entremezclan alusiones a resoluciones dictadas por distintos Tribunales tanto de la Jurisdicción Social, como de la Contencioso Administrativa. Y es muy diferente la naturaleza y normas aplicables según la relación sea labora o administrativa, según quien deba conocer nos sitúe en la jurisdicción social o en la jurisdicción contenciosa administrativa. No se puede pretender, en un régimen estatutario, utilizar previsiones de diversos sistemas para configurar una ordenación a la carta eligiendo, según el momento, lugar y circunstancias, las normas que se consideren más convenientes, construyendo un sistema diferente a los previstos y establecidos en nuestro sistema jurídico. No cabe es acudir a la llamada doctrina del "espigueo" como medio de elegir, entre las distintas normas laborales o de función pública existentes, aquella que, en una determinada situación, se considere más conveniente, con independencia del lugar en el que se encuentre ubicada.

Destaca que el régimen aplicable al personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra está constituido por los arts. 88 a 93 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra, aprobado por el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto , y las normas que lo desarrollan que, en cuanto a la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra, se corresponde con el Decreto Foral68/2009, de 28 de septiembre ( art. 49.1 b) de la Ley Orgánica13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra y D.A. 2ª del EBEP ).

Asimismo, es aplicable la Directiva 1999/70/CE del Consejo , que tiene por objeto aplicar el Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el Anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES). La Normativa de la Unión Europea ha de ser entendida en sus propios términos y resulta aplicable de conformidad con las normas y los principios del Derecho de la Unión e interpretada por el TJUE.

La normativa foral referida, a diferencia de lo que sucede en el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público estatal, no establece un plazo de tres años como límite de la duración del contrato y, de la documentación aportada y contratos celebrados y suscritos, se prueba que cada uno de los periodos de contratación en régimen administrativo tiene su identidad propia y se acredita el supuesto bajo el que se realiza la contratación administrativa, dentro de los supuestos que establece la normativa de aplicación para el personal de la Administración Foral de Navarra. Siendo esto así, no queda acreditado que la contratación de los recurrentes a lo largo de los años, fuera irregular por abusiva en el marco de la normativa reguladora. También considera que no puede sostenerse el carácter abusivo solamente sobre la base de la existencia de nombramientos reiterados en el tiempo, haciendo abstracción de las condiciones de los mismos. Consta que los recurrentes están contratados con cargo a una plaza vacante en la Plantilla Orgánica del personal de administración y servicios, hay una causa real que justifica la contratación administrativa para la provisión temporal de plaza vacante existente en Plantilla Orgánica y hasta la cobertura definitiva de la plaza, estando esos supuestos amparados en la normativa de contratación administrativa que rige en la Comunidad Foral de Navarra.

Con referencia a las SSTJUE de 26 de enero de 2012 (asunto C-586/10 , Bianca Kücük, Considerando 31), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15 , Pérez López, Considerando 45) y de 19 de marzo de2020 (asunto C-16/15 , Sánchez Ruiz, Considerando 73), destaca que el TJUE no considera que el hecho de efectuar nombramientos temporales constituya, por sí mismo y de manera automática, un motivo de fraude de ley, ni un supuesto de desviación de poder, ni un caso de abuso en los términos que establece el TJUE.

Asimismo, hace referencia a la STS de 19 de noviembre de 2020 , que señala que no toda relación de interinidad de larga duración, por ese solo dato temporal, es abusiva y la STS de 24 de septiembre de 2020 , que establece que una relación de interinidad, si es la misma, aunque sea prolongadísima en el tiempo no es abusiva.

Concluye que en este caso no se ha acreditado la abusividad en la contratación y en la relación administrativa, respondiendo la contratación a uno delos supuestos de contratación permitidos en la normativa Navarra, sin que el mero transcurso del tiempo o la prolongación en la contratación por sí mismos sean equivalentes a un abuso, por lo que decaen las pretensiones de los recurrentes para ser nombrados funcionarios de carrera o personal fijo equiparable, así como la indemnización solicitada como compensación al abuso sufrido en la relación temporal.

Señala el tenor del art. 103 C.E ., sin que pueda confundirse el proceso de una oposición para funcionarios de carrera con el de acceso a una bolsa para prestar servicio como funcionario interino. La sanción a la que se refiere el TJUE, en relación a la precariedad laboral, no puede entenderse que se cumpla mediante una consolidación en el empleo en unas condiciones que resultan incompatibles con los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al ejercicio de funciones públicas y aplica la doctrina contenida en la STC 111/2014, de 26 de junio . La sanción deberá incentivar que las Administraciones adopten las medidas que garanticen ese derecho a la estabilidad en el empleo, pero no justifica la adopción de una solución que conlleva la vulneración de principios esenciales recogidos en la Constitución en materia de acceso a la función pública. Añade las limitaciones relativas al gasto público y la estabilidad presupuestaria ( arts. 133 , 134 y 135 C.E .).

Considera que en este caso no es aplicable la STJUE de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/18 , MV y otros) porque no se refiere a un caso similar, ni las conclusiones generales realizadas por el Abogado General de la Unión Europea con fecha 18 de marzo del2021 ante el TJUE, asunto prejudicial C-282/19 .

Finalmente, sobre la indemnización solicitada, siguiendo la STJUE de 19 de marzo del 2020 , deben concurrir los siguientes requisitos a saber: que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, que la misma proporcionada y suficientemente efectiva y disuasoria. Y en el presente caso no se cumplen ninguno de los dos requisitos, ni siquiera se justifica cual sea el daño causado a los recurrentes que habría de ser reparado por la indemnización solicitada u otra a señalar, en tanto que la reparación que subyace a toda indemnización es la de reponer en un daño conforme al principio de indemnidad.

En definitiva, desestima la demanda porque no hay vulneración de las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE , no se ha acreditado fraude en la contratación y lo realizado está dentro del ámbito de la normativa de aplicación en la Comunidad Foral de Navarra.

La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de recurso:

1º.- El Juzgador de instancia se limita a reproducir lo que ha dicho en otra sentencia anterior, resolviendo primeramente sobre una supuesta estimación de la reclamación por silencio administrativo positivo, cuando este motivo impugnatorio no fue alegado en la demanda.

2º. - Vulneración del derecho a la prueba y del derecho a defensa del art. 24 C.E . por la inadmisión de prueba en primera instancia.

3º.- La sentencia es la expresión de un pre-juicio porque el Juzgador antepone su convicción personal a la Directiva 1999/70/CE , prescindiendo de interpretarla de una forma abierta, lo que le lleva a concluir que no se ha `producido abuso en la contratación de los apelantes, pese a esta contratados durante más de 17, 13 y 10 años de servicios continuados, que la Administración demandada, siendo consciente de que tiene una necesidad estructural de gestores y de oficiales técnicos informáticos, en lugar de proveer las plazas con funcionarios de carrera convocando los correspondientes procesos selectivos, convoca un proceso selectivo para proveer las plazas con contratados administrativos. Desde el 2005, en los últimos 16 años, no ha celebrado un solo proceso selectivo para el ingreso como funcionario de carrera en los Cuerpos a los que pertenecen los apelantes y mantiene un déficit estructural de funcionarios que alcanza el 33% de la plantilla total de funcionarios de la UPNA.

4º.- Alega que la sentencia incurre en los siguientes vicios de ilegalidad:

I.- Vulnera la cláusula 5 del Acuerdo Marco, Anexo a la Directiva 1999/70/CE , sobre trabajo temporal. El concepto de abuso prohibido por esta norma comunitaria es un concepto estrictamente comunitario, que opera en el ámbito del Derecho de la UE y con carácter vinculante y homogéneo para todos los Estados miembros, de tal forma que -como tiene declarado el TJUE- se produce un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE cuando se utiliza a los funcionarios temporales para cubrir necesidades "que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable", pues el legislador comunitario pretende que los contratos de duración indefinida constituyan la forma más común de relación laboral o funcionarial y configura el derecho estabilidad en el empleo como un derecho social básico de todos los trabajadores europeos, tanto del sector privado como del sector público.

La STJUE de 19 de marzo de 2020 , en sus apartados 78 y 79, dibuja algunos parámetros a través de los cuales se evidencia el abuso, en cuanto los nombramientos no responden a necesidades provisionales, como son:

(1) el número de años consecutivos prestando servicios de la Administración empleadora, realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo de carrera;

(2) el porcentaje elevado de empleados públicos temporales que constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de este sector;

(3) la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales;

(4) o el incumplimiento de la obligación legal por parte de las Administraciones empleadoras de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo, convocando los correspondientes procesos selectivos, en los plazos que marca la Ley nacional.

Todas estas circunstancias concurren en este caso, en el que los apelantes acreditan más de 17, 13 y 10 años continuados como contratados administrativos al servicio de la Universidad Pública de Navarra, atendiendo no a necesidades urgentes, excepcionales, o provisionales, sino a las necesidades ordinarias del Servicio de carácter duradero, estable, permanente y estructural, realizando las mismas funciones, tareas y cometidos, en un reparto igualitario del trabajo, que el resto de los empleados públicos fijos de la misma Unidad. Tienen acreditado mérito y capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas que le han sido encomendadas, no solo a través de los 17, 13 y 10 años continuados de servicios prestados, sino también porque acceden a través de concurso de méritos y acceso por bolsa de empleo, acreditando mérito y capacidad suficiente para desempeñar su puesto de trabajo como sus homólogos funcionarios de carrera. La UPNA tiene un porcentaje de temporalidad que va del 33 % al 60%.

También incumple el Decreto Foral 113/1985, de 5 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra, en cuyo art 3 apartado 1 y 3 , que establece que la Oferta anual de empleo (OPE) se aprobará todo lo años y contendrá todas las plazas que se hallen vacantes y que estén dotadas presupuestariamente, indicando las que de ellas deban ser objeto de provisión en la correspondiente anualidad y las previsiones temporales para la provisión de las restan. También incumple el art 10.4 del EBEP y frente a ello no cabe utilizar las excusas, en cuanto a las limitaciones impuestas por las leyes presupuestarias.

También debe ser rechazado el argumento de la sentencia de que no hay abuso porque el empleado temporal es participe del abuso, al consentirlo.

El hecho de que los recurrentes dispongan de un solo contrato o nombramiento expreso o escrito, que no es cierto en el caso de los apelantes, no es obstáculo para que puedan acogerse a la Directiva 1999/70/CE ( STJUE de 11 de febrero 2021, asunto C-760/18, caso M.V . y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis).

Asimismo, el hecho de que el funcionario cambie de puesto de trabajo no es óbice para la aplicación de la cláusula 5 delAcuerdo Marco.

II.-Vulneración por la sentencia de la clausulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco, Anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre Trabajo Temporal y de los arts. 10 TCE ; 4 TUE ; 234 , 264 , 267 , 288 y 291 del TFUE , y arts. 4 bis de la LOPJ , y 6.4 y 7.2 del Título Preliminar del Código Civil y de los principios de prevalencia del derecho de la Unión, de cooperación leal y de efecto útil.

La primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno es tal, que se impone incluso cuando la contradicción se verifica con normas constitucionales internas, por lo que la Administración demandada, no puede excusarse o amparase ni en la Constitución Española ni en la normativa interna, para dejar de cumplir la Directiva 1999/70/CE .

Por lo tanto, el debate se centra en determinar única y exclusivamente si con arreglo a la Directiva 1999/70/CE , los demandantes tienen derecho a fijeza -entendida como aplicación de las mismas causa de cese que los funcionarios fijos/de carrera -, pues la primacía del Derecho Comunitario, no solo conlleva para las autoridades, tanto judiciales como administrativas, de ese Estado miembro, la prohibición de pleno Derecho de aplicar el régimen incompatible con dicho Derecho Comunitario, aunque este régimen nazca de la propia Constitución y de las leyes internas, sino que también implica la obligación de adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno efecto el Derecho Comunitario.

Considera que:

1º.- La Directiva 1999/70/CE , el auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020 y la STJUE de 11 de febrero de 2021 , avocan a la fijeza como única medida sancionadora viable aplicable en nuestro país porque no existe ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE en el sector público, por lo que no cabe sino transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables, sujetando a los empleados publico temporales/interinos víctimas de un abuso a las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en sus puestos de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera o empleados fijos comparables. ya que en caso contrario el abuso quedaría sin sanción socavándose el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.

Lo que no obsta para que el funcionario de carrera mantenga un estatus superior que le confiere preferencia o prioridad en determinadas condiciones de trabajo, por ejemplo, en orden a los traslados, a la promoción profesional, a los ascensos, a las comisiones de servicios y en general, en todos los procesos de concurrencia competitiva; y exclusividad en otras, como es la de la movilidad a otras Administraciones Publicas, de la que estarían excluidos los equiparables

Es así, que, por mucho que la transformación está excluida categóricamente en el Derecho español, procederá tal transformación si en España no existe en el sector público una medida sancionadora para garantizar en cumplimiento de los objetivos de la Directiva (STJUE en su sentencia de 25 de octubre de 2018, Asunto C-331/17 ).

La STJUE de 11 de febrero de 2021 , viene a confirmar lo que el mismo TJUE decía en su Auto de 30 de septiembre de 2020 y en otras resoluciones anteriores, en cuanto a que las autoridades nacionales de un Estado miembro están obligadas a transformar la relación temporal abusiva en una relación fija si en la Legislación de ese Estado miembro no existe ninguna medida sancionadora para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE y acabar con la precarización de los empleados públicos, sin que puedan aplicarse las disposiciones nacionales que prohíban esta conversión en el sector público, aunque estas disposiciones nacionales sean de naturaleza constitucional.

Aduce también las conclusiones evacuadas por el Abogado General de la Unión Europea con fecha de 18 de marzo de 2021 ante el TJUE, en el asunto prejudicial C-282/19, el dictamen de fecha de 8 de marzo de 2021 firmado por Dª Mª Emilia Casas, la Ley 11/2020, de Presupuestos Generales del Estado para el 2021, que en su art 87.3 , prevé que, en caso de que una entidad pública empresarial o agencia estatal se transforme en una entidad pública, su personal podrá ejercer funciones reservadas a funcionarios públicos sin serlo, con la condición de a extinguir, la aprobación por el Parlamento del Principado de Asturias y el informe de fecha 18 de marzo de 2021 emitido por el Letrado Mayor del Parlamento de La Rioja, en el que concluye que la disposición transitoria segunda del Proyecto del Estatuto de personal de La Rioja, por el que se hace fijos a los funcionarios interinos de dicho Parlamento, se ajusta al marco jurídico vigente y es un acto obligado en aplicación de la Directiva 1999/70/CE .

Así lo confirma también la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada (2018/2600 (RSP)),

2º.- La sanción para compensar a las víctimas de un abuso que exige la Directiva 1999/70/CE solo puede estar establecida en una norma con rango legal porque la trasposición de las Directivas a los ordenamientos jurídicos nacionales tiene que realizarse a través de normas del mismo rango que las normas que regulaban esta materia en el Ordenamiento Jurídico nacional de cada Estado miembro. La Directiva 1999/70 obliga a sancionar los abusos y la potestad sancionadora en nuestro Ordenamiento Jurídico está indisolublemente ligado a los principios de legalidad y de reserva de ley por imperativo de los arts. 25 CE y 25 Ley 40/2015 ), de tal forma que si la sanción no está tipificada en una Ley, el principio de legalidad impide que pueda establecerse por los Tribunales.

3º.- En la legislación española no existen medidas sancionadoras acordes con la Directiva 1999/70/CE , a tenor de la jurisprudencia del TJUE.

a) La sanción al abuso en la temporalidad no puede ser la convocatoria de ningún proceso selectivo, ya que ello vulnera la STJUE de 19 de marzo de 2020 , apartados 97 a 101.Únicamente los procesos selectivos de resultado cierto, cerrados, de carácter restringido, en los que solamente puedan participar los empleados temporales víctimas de un abuso, tendrían la consideración de sanciones idóneas para garantizar el cumplimiento de la cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva.

b) Asimismo, la STJUE de 19 de marzo de 2020 , establece que la conversión en indefinido no fijo no es ni puede ser, una medida efectiva, proporcionada y disuasoria: (i) para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión; (ii) evitar y sancionar la precarización y la temporalidad de los empleados públicos; (iii) y garantizar el derecho a la estabilidad en el empleo, como un componente primordial de la protección de los empleados públicos, que son los objetivos que persigue y garantiza la Directiva 1999/70/CE (vid apartados 26, 27 y 33, de la sentencia TJUE de 14 de septiembre, asunto C-16/15 ), dejar a los empleados públicos temporales/interinos en la misma situación de temporalidad o precariedad irregular, abusiva y fraudulenta, o lo que es lo mismo, transformarlos o mantenerlos como meros empleados indefinidos no fijos, sujetándolos a las mismas causas de cese que antes de abuso -la provisión de la plaza por un empleado fijo o su amortización-, pues esto sería tanto como castigar la temporalidad y precariedad abusiva, con más temporalidad, más precariedad y más abuso, incumpliendo radicalmente los objetivos y el efecto útil de la precitada Directiva.

c) Por último, la sentencia TJUE del 19 de marzo de 2020 , dictamina en los apartados 103 a 105, que, aunque una indemnización a favor del empleado público temporal objeto de un abuso, sí puede ser una medida legal equivalente en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo marco, para que así sea, es necesario que concurran dos requisitos:

Uno, que esta indemnización tenga por objeto compensar específicamente los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. Esto es, esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva.

Otro, que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco.

En España no existe indemnización alguna que dé cumplimiento a la Directiva. Así, la STJUE de 22 de enero de 2020, asunto Baldonedo , apartado 46, declara que la indemnización por despido improcedente del Estatuto de los Trabajadores no tiene por objetivo sancionar el abuso en la temporalidad, sino compensar la ruptura imprevista y brusca del vínculo laboral en un contrato indefinido o fijo.

d) El régimen general de la responsabilidad patrimonial pública tampoco es un régimen indemnizatorio que dé cumplimiento a la Directiva, pues estas indemnizaciones tampoco están específicamente previstas para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva 1999/70/CE, y por lo tanto, no puede considerarse una "aplicación del Derecho de la Unión" en el sentido del art. 51.1 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

El Tribunal Supremo tiene declarado que ninguna indemnización de la regulada en nuestro país cumpliría la Directiva, pues no sería disuasoria, cita la STS, Sala de lo Social, 207/2019, de fecha 13 de marzo de 2019 , y SSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo nº 1425 y 1426 de 26 de septiembre de 2018 , que señalan que en España ni existe una indemnización específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, ni tampoco existe ningún mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio adicional, o que permita multar a las autoridades o Administraciones empleadoras responsables del incumplimiento de la Normativa Comunitaria, en cuanto que abusan de la temporalidad de sus empleados públicos.

A su juicio, las medidas contenidas en las SSTS nº 1425/2018 y nº 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 , manteniendo al empleado público hasta que se cubra la plaza no son acordes con la Directiva 1999/70/CE y así la STJUE de 19 de marzo de 2020 , no las considerada una sanción proporcional, efectiva y disuasoria para reprimir el abuso en la temporalidad y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

4º.- La transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija, es la única medida sancionadora viable en España en aplicación de la Directiva 1999/70/CE . Con la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija equiparable a la del personal fijo comparable: (i) se garantiza definitivamente el derecho a la estabilidad, como componente primordial de la protección de los trabajadores-léase, de los empleados públicos- y se evita la precariedad de los funcionarios, cumpliéndose los objetivos del Acuerdo marco; (ii) se sanciona efectivamente el comportamiento abusivo de la Administración empleadora, que no obtiene ventajas de su propio incumplimiento; (iii) se elimina la situación de abuso, convirtiendo la contratación fija en la forma más común de relación laboral, evitando que se utilice la temporalidad para atender, de hecho, a necesidades que no son provisionales, sino duraderas y estables, y para privar al personal temporal de los derechos que son propios del personal fijo; (iv) se disuade a la Administración de que siga abusando de la contratación temporal, forzándola a que convoquen los procesos selectivos, con la periodicidad necesaria, para proveer las plazas vacantes con personal fijo y cubrir sus necesidades ordinarias de empleo; (v) se compensa adecuadamente al funcionario temporal objeto del abuso por los perjuicios y falta de protección padecidos, a través de una sanción proporcionada a la violación repetitiva y sistemática sufrida a lo largo de los años; (vi) se trata al funcionario temporal víctima de un abuso de una manera acorde a las naturaleza ordinaria, permanente y estable de la tareas realmente realizadas; (vii) y por último, se aplica a los empleados públicos temporales sujetos al Derecho administrativo, el mismo criterio objetivo y trasparente que rige para los trabajadores sujetos al Derecho laboral, que en España adquieren fijeza en el empleo por el mero hecho de ser contratados durante un plazo superior a 24 meses, en un plazo de 30 meses, por la misma empresa o grupo de empresas.

Esta es también la única solución viable si aplicamos nuestro Derecho interno:

1. porque el art. 6.4 del Título primero del Código Civil , establece que en caso fraude de Ley, hay que aplicar la norma jurídica que se ha tratado de eludir, y lo que la Administración empleadora ha tratado de eludir con el nombramiento fraudulento de los funcionarios interinos es la fijeza o estabilidad en el empleo.

2. porque si los apelantes:

a) Ocupan las mismas plazas que los funcionarios fijos o de carrera, b) Desempeñan sus mismas tareas, funciones y cometidos, c) Con sus mismas obligaciones y responsabilidades, d) Y con la permanencia durante años propia de los funcionarios fijos o de carrera

No cabe si no, aplicando los principios constitucionales de igualdad del arts. 14, aplicarle los mismos derechos y sujetarlo a las mismas causas de cese y extinción de la relación de empleo que a los empleados públicos fijos o de carrera comparables.

3. porque la inamovilidad o fijeza en el empleo público es una necesidad que viene impuesta por el art. 103 CE , como garantía de que los funcionarios públicos van a servir con objetividad e imparcialidad los intereses generales, evitándose con la inamovilidad la injerencia de intereses clientelares y las presiones de la Administración empleadora, que puedan afectar a su imparcialidad y objetividad,

Esto no obsta, para que el funcionario de carrera mantenga un estatus superior que le confiere preferencia en determinadas condiciones de trabajo, por ejem., mayor puntuación o merito en orden a los traslados, a la promoción profesional, a los ascensos o a las comisiones de servicios; y exclusividad en otras, como es la de la movilidad a otras Administraciones Publicas, de la que estarían excluidos los equiparables.

También alega de forma subsidiaria la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula 4 del Acuerdo marco, con el reconocimiento a los apelantes de los mismos derechos que a sus homólogos funcionarios de carrera: sujeción a las mismas causas de cese en el puesto de trabajo que el personal fijo de carrera.

Debe rechazarse el manido argumento de que la única forma de acreditar capacidad para el desarrollo de la tarea pública es la superación de un proceso selectivo. La primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno es tal, que se impone incluso cuando la contradicción se verifica con normas constitucionales internas, prevaleciendo la disposición comunitaria sobre la propia disposición constitucional, por lo que la Administración demandada, no puede excusarse o amparase ni en la Constitución Española ni en la normativa interna, para dejar de cumplir la Directiva 1999/70/CE . la STJUE de 19 de marzo de 2020 , en sus apartados 97 a 101, deja claro que ningún proceso selectivo -se llame de estabilización, de consolidación u ordinario-, es una medida sancionadora acorde con la Directiva 1999/70/CE , porque de su convocatoria no se deriva ningún efecto sancionador o perjudicial para la Administración empleadora responsable de un abuso, ni ningún efecto beneficioso para el empleado víctima de ese abuso. Los apelantes también han superado procesos selectivos, en libre concurrencia con otros aspirantes, para acceder al empleo público, y el tiempo que llevan desempeñando sus funciones acredita su capacidad, mérito e idoneidad.

La Administración empleadora tiene una doble responsabilidad; (i) una, para con los empleados públicos víctimas de los abusos, a los que tiene que estabilizar, como medida que exige al Directiva para sancionar el abuso y compensar a las víctimas, mientras la Legislación española no establezca otra medida sancionadora para dar cumplimiento a esta norma comunitaria; (ii) y otra, para con los ciudadanos a los que ha imposibilitado el acceso al empleo público, a los que tiene que dar satisfacción cumpliendo el art 10.4 del EBEP , convocando todos los años las restantes plazas vacantes no ocupadas por víctimas de un abuso, y todas ellas. Solo así se da cumplimiento a la Directiva, que ordena que sea la Administración empleadora, la que sea penalizada por la vulneración de estos derechos, sin que esta penalización pueda recaer nunca sobre quienes son meras víctimas de estas actuaciones ilegales y fraudulentas, que han sufrido la violación sistemática y repetitiva a lo largo de varios años de sus derechos.

5º.- No es correcta la sentencia, cuando establece que, según la STJUE de 19 de marzo de 2020 , la Cláusula 5.1 del Acuerdo no tiene eficacia directa, lo que imposibilita que sea aplicada en contra de una Normativa nacional y no permite excluir la disposición de Derecho nacional que le sea contraria.

La regla general según la cual Cláusula 5.1 del Acuerdo marco no tiene eficacia directa y no obliga a un Tribunal a abstenerse de aplicar una norma nacional que no es conforme con esta cláusula 5.1, tiene una excepción en el caso de que un Estado miembro, para incumplir el Directiva no haya establecido una sanción para garantía en cumplimiento de esta Cláusula 5, en el sector público, en cuyo caso las autoridades nacionales no podrán amparase en que la normativa nacional prohíbe la transformación de las víctimas del abuso en empleados fijos ( ATJUE de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135-20 que establece que el Estado está obligado a hacerlos fijos mientras la Legislación portuguesa no establezca otra medida sancionadora distinta, sin que pueda aplicarse la Normativa nacional portuguesa que prohíbe adquirir la condición de fijo a quienes no reúnen determinados requisitos).

Esto es igualmente aplicable en nuestro país: la transformación de los funcionarios públicos interinos o laborales temporales en empleados públicos sujetos a las mismas causas de cese y extinción de la relación de empleo, y a las mismas condiciones de trabajo que los empleados públicos fijos o de carrera comparables, es un acto obligado por aplicación del principio de interpretación conforme, como medida sancionadora que no solo cumple los requisitos de la Directiva, sino que tampoco vulnera la normativa interna. desde la Constitución de 1978, tal y como se desprende del art 10.2 y 61.4 del EBEP :

- Por un lado, los empleados públicos interinos/temporales deben reunir los mismos requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas a los funcionarios fijos de carrera para ocupar las plazas vacantes.

- Y por el otro, la selección del personal interino/temporal se realiza por imperativo legal a través de bolsas a la que se accede por procesos selectivos, en los que se garantiza el respeto a los principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia.

En todo caso, respecto a la petición de que se les sujete a las mismas causas de cese y condiciones de trabajo que a los funcionarios de carrera comparables, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, sin adquirir esa condición de funcionario de carrera, no hay ninguna norma nacional que prohíba su nombramiento como equiparables a los fijos o de carrera y/o titulares de las plazas que ocupan, con sus mismos derechos y condiciones de trabajo, sujetos a las mismas causas de cese que aquellos, por lo que el principio de interpretación conforme obliga a estimar al menos esta pretensión subsidiaria, ya que la normativa nacional lo único que prohíbe es adquirir la condición de funcionario de carrera, si no ha superado un proceso selectivo ad hoc (vid art 62 del EBEP ) , y los apelantes no plantean el acceso a la condición de funcionario de carrera, sino sencillamente el reconocimiento de estabilidad en el puesto de trabajo.

Sin olvidarnos que: (i) por un lado, en las situaciones de interinidad de larga duración, es la propia Administración empleadora la que, en acto propio que la vincula, ha validado el mérito y la capacidad del funcionario; (ii) por otro, que es la Administración empleadora la que desnaturaliza la condición de funcionario interino de mis mandantes, recurriendo a interinos para el desempeño de cometidos permanentes y ordinarios, no provisionales, ni excepcionales, sujetándolos a un régimen de tareas, obligaciones y responsabilidades que en nada dista del correspondiente al personal fijo de carrera; pero, a la hora de poner fin a esa relación de empleo temporal, la empleadora no encuentra inconveniente en aplicar unas causas de cese o extinción de la relación temporal que decayeron en el mismo momento en que se consumó el fraude y el abuso, cuando lo que esta parte pretende es sancionar ese abuso de derecho y ese fraude ley, aplicando el régimen que se ha tratado de eludir, conforme a los art 6.4 y 7.2 CC ; (iii) y que, finalmente, si el funcionario interino ha ocupado el mismo puesto de trabajo que los funcionarios de carrera, con sus mismas funciones, obligaciones y responsabilidades y con su misma permanencia en el tiempo, no cabe sino sujetarlo a los mismos derechos y condiciones de trabajo, por imperativo de la propia normativa nacional, contenida, entre otros, en los arts. 14 , 23.2 , 103.3 CE , artículo 15.3 ET y artículos 9 , 10 , 11 , 55 y 70 EBEP .

Por esta solución opta también La STJUE de 19 de marzo de 2020 , al ocuparse del indefinido no fijo en su apartado 102, declarando que la figura del indefinido no fijo sería una medida sancionadora acorde con la cláusula 5 del Acuerdo marco, si el indefinido no fijo disfrutase de las mismas condiciones de trabajo que los fijos, esto es, si se le aplicase las mimas causas de cese -y por tanto la misma estabilidad en el empleo- que a estos últimos.

III.- Insiste en la indemnización de daños y perjuicios morales causados, adicionalmente a la fijeza, en cuantía de 18.000 € sobre la base de la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada (2018/2600 (RSP)), por la precariedad laboral sufrida.

Finalmente, solicita que se planteen tres cuestiones prejudiciales ante el TJUE relativas a la interpretación de las cláusulas 4, y 5 del Acuerdo marco integrado en la Directiva nº 1999/70/CE, de 28 de junio .

La Letrada de la Universidad Pública de Navarra se opone a la apelación y aduce, resumidamente, sobre el silencio positivo, que fue la parte actora quien lo alegó en vía administrativa y en el acto de la vista. El Juez se pronuncia sobre ello, por lo que no cabe el reproche de la parte apelante.

Es correcta la inadmisión de la prueba acordada por el Juez de Instancia porque era innecesaria para resolver el pleito y no le causa indefensión a la parte apelante.

La sentencia ha desestimado correctamente la demanda, considerando que no hay abuso en la contratación de acuerdo con las prescripciones de nuestro Ordenamiento Jurídico en materia de función pública.

La STJUE de 19 de marzo de 2020 establece que la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco no tiene efecto directo y no puede invocarse por un particular ante el Juez Nacional para dejar sin aplicación una disposición del Derecho nacional que le sea contraria.

Como correctamente señala la Sentencia impugnada, no existe abuso en la contratación de los apelantes. La provisión temporal de plazas vacantes existentes en la Plantilla Orgánica es una causa legal que legitima a la Universidad a acudir a la contratación administrativa o al nombramiento de funcionarios interinos hasta la provisión definitiva de la plaza que ocupan por el procedimiento reglamentario correspondiente.

Los apelantes desempeñan las funciones inherentes a la plaza que ocupan, de la plantilla de la Universidad, disfrutan de las mismas condiciones de trabajo, vacaciones, permisos y licencias y perciben las mismas retribuciones que, en la actualidad, de acuerdo con la normativa foral están totalmente asimiladas a las de los funcionarios de carrera. Constan en el expediente administrativo, los procesos selectivos en los que han participado los recurrentes, los contratos suscritos, los nombramientos, las resoluciones de autorización, la identificación de plazas vacantes para las que se les contrató y/o nombró, con el número de la plantilla, nivel de titulación, unidad de destino etc., que no ha sido cuestionado de contrario.

A efectos de la interpretación de la cláusula 5 citada, se considerará abusiva una contratación en supuestos de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, o nombramientos sucesivos para el mismo puesto de trabajo. ( STJUE de 22 de enero de 2020(asunto C-177/18 ).

Conforme a la doctrina del TS en SSTS de Nº 602/20, de 28 de mayo , 24-09-2020 , Rec. casación n.º 2302/2018, sentencia Nª 1429/2020, de 29-10 2020 y Nº 3863/2020, de 19-11-2020 , para que proceda la aplicación de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada:

i)Debe necesariamente haberse formalizado de manera sucesiva más de un contrato o más de un nombramiento para el desempeño del mismo puesto de trabajo y de las mismas funciones. Por lo tanto, no habrá contratación, no habrá relación abusiva, cuando estemos ante un único contrato o nombramiento.

ii) No podrá calificarse de abusiva la contratación cuando los contratos, los nombramientos, no sean sucesivos en el tiempo, o cuando se produzca una interrupción entre ellos que sea lo suficientemente amplia para entender roto, dicho interrelación temporal.

iii)Los contratos o nombramiento sucesivos tienen que tener por objeto las mismas funciones, el mismo puesto de trabajo, el mismo nivel de titulación exigido.

Por lo tanto, no se cumplirá este requisito cuando haya sucesión de contratos, o nombramientos, pero lo sean para distintos puestos de trabajo, de distinto nivel de titulación, y el desempeño de distintas funciones.

En este caso las contrataciones de los apelantes no son abusivas. La sentencia ha desestimado correctamente la demanda al considerar que las pretensiones de fijeza de los apelantes son contrarias a nuestra Constitución, a nuestro derecho de función pública, y a la jurisprudencia tanto del TS como del TJUE.

Aún en la hipótesis de abuso en la contratación, en ningún caso la sanción que pudiera deducirse de la interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, puede consistir en la transformación de la relación temporal que les vincula con la Universidad en un vínculo permanente, ni en el reconocimiento de la condición de funcionario de carrera, ni de "empleado público fijo", este último inexistente en nuestro derecho, excluyéndoles de la obligación de superación del proceso selectivo correspondiente. Esta solución es contraria al art. 103.3 C.E . al art. 23.2 C.E . el art. 4 del Decreto Foral 113/1985 , por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra, y al art. 62 del R.D.L 5/2015, de 30 de octubre, del Estatuto Básico de empleado Público (EBEP). También se desprende de la STC 38/2021 de 18 de febrero .

La STJUE de 19-03-2020 no establece, en los casos que se considere que concurre una situación de abuso en la contratación temporal, el reconocimiento como funcionario de carrera, ni como "empleado público fijo", eximiendo a los afectados de la concurrencia a los procesos selectivos que el derecho nacional prevé.

La Universidad ha iniciado el procedimiento de estabilización de plazas que habilitó la normativa presupuestaria y que contempla entre sus conclusiones la STJUE de 19 de marzo de 2020 .

Desde el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, y la consiguiente Ley 12/2012, de 21 de junio (BOE, nº 156 de 30 de junio), de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, a tenor de la cual a lo largo del ejercicio 2012, quedó vedada en el sector público la incorporación de nuevo personal, salvo la que pudiera derivarse de procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores ( artículo 23.1).Disposiciones que se dictan, en el marco de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y de la normativa europea de control del gasto público.

Dicha prohibición legal en el sector público, incluido el universitario, se fue reproduciendo en las posteriores leyes de presupuestos. Cuando se eliminó la prohibición, esta se vinculó a la tasa de reposición de efectivos, lo que supuso de facto la imposibilidad legal de proceder a la convocatoria de procesos selectivos para la cobertura permanente de plazas, como las que ocupan temporalmente los recurrentes.

Hasta la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 (art. 19.1.9 ) no se autoriza a las Universidades a disponer de una tasa adicional para estabilización de empleo temporal que incluirá hasta el 90 % de las plazas que, estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017.

Por lo tanto, entre los años 2012 y 2018, ambos inclusive, no ha sido posible aprobar la oferta de empleo público ni la convocatoria de procesos selectivos en el sector público, so pena de incurrir en nulidad de haberse adoptado dichos actos administrativos.

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS de manera reiterada ha venido señalando que las razones anteriores justifican que no se tengan en cuenta los ejercicios durante los que no ha sido posible la convocatoria de procesos selectivos. ( SSTS Nº 304/2021 ( rec. 1332/2019) de 2 de febrero de 2021 , Nº 298/2021 de 2 de febrero, (nº rec. 282/2019 ), Nº 1050/2020 de 1 diciembre (JUR 2020\368199 ), Nº 1057/2020 de 1 diciembre (JUR 2020\368255 ), Nº 1069/2021 Sala de lo Social 17 de marzo de 2021 .

La Universidad en el momento que ha sido posible por la habilitación de la normativa presupuestaria, ha anunciado y previsto la convocatoria de los procesos selectivos de estabilización y así lo informó a todo el personal. Consta el Acta de la Mesa Sectorial del Personal de Administración y Servicios, de 10 de octubre de 2018, El proceso se estabilización se ha iniciado con la aprobación de la oferta de empleo público de 2019. Se ha acordado el diseño de las pruebas selectivas, negociado en el seno de la Mesa de Negociación con los representantes sindicales y aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 18 de septiembre de 2020, por el que se acuerda el desarrollo de los procesos de estabilización del empleo temporal en el ámbito de la Universidad Pública de Navarra, y la aprobación del baremo de méritos que ha de regir dichos procesos. Y se ha iniciado la convocatoria de los concursos de traslado entre funcionarios, procedimiento obligado con carácter previo a las convocatorias de acceso para la provisión de funcionarios de carrera. Asimismo, se ha aprobado la Oferta de Empleo público 2021 correspondiente a la tasa de estabilización (BON Nº 40 de 22 de febrero 2021).

Destaca que la reclamación en vía administrativa se insta cuando los recurrentes tienen conocimiento de que se va a proceder a la convocatoria de procesos selectivos de estabilización, al amparo de la Ley de junio de 2018, de Presupuestos del Estado. Resulta paradójico que se persiga precisamente la continuidad de la situación que se denuncia, prolongar la situación preexistente y evitar tener que concurrir a los procesos selectivos para la provisión de los puestos de trabajo en concurrencia competitiva que exige el art. 103.3 C.E . en relación con el art. 23.2C.E ., que consagran el principio de igualdad en el acceso a la función pública. Y sin que los recurrentes hayan presentado a lo largo de su relación jurídica con la Universidad, ninguna reclamación dirigida a instar la convocatoria de los procesos selectivos.

Si se considerarse que se ha incurrido en contratación abusiva descrita por los apelantes, la solución jurídica aplicable es la subsistencia de la relación jurídica en los términos formalizados hasta que se proceda a la provisión de las plazas correspondientes para su cobertura definitiva, mediante los procedimientos de concurrencia competitiva, respetuosos con los principios de igualdad mérito y capacidad en el acceso a la función pública que exige el art. 23.2 CE , en relación con el art. 103 C.E ., que la Universidad ya ha iniciado.

También es correcta la sentencia en cuanto a la denegación de la indemnización, no sólo por no concurrir una situación de abuso en la contratación, tal y como declara la sentencia, sino porque carece de fundamentación, al no haberse producido daño alguno susceptible de indemnización.

Finalmente, solicita la desestimación del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, habida cuenta de la jurisprudencia existente en la materia.

SEGUNDO.-Sobre la incongruencia de la sentencia al resolver sobre el silencio positivo.

Siguiendo el orden de alegación de los motivos de apelación, debe resolverse en primer término si la sentencia incurre en incongruencia al resolver sobre la posible estimación de la reclamación de los demandantes en vía administrativa por silencio positivo, toda vez que aduce la apelante que no alegó este motivo en su demanda.

Para dar respuesta este motivo de recurso, debe destacarse, en primer término, que el art. 218 de la LEC , aplicable supletoriamente al procedimiento contencioso administrativo, relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias, así como la necesaria motivación, tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia, recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Asimismo, hay que hacer referencia a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la congruencia de la sentencia, contenida en la STS 19-12-2014, Rec: 5841/2011 (ROJ: STS 5357/2014 ) Ponente: Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat , "resulta adecuado consignar que, según consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 30/2007, de 12 de febrero , que se reitera, sustancialmente, en las sentencias 53/2009, de 23 de febrero , 83/2009, de 25 de marzo y 24/2010, de 27 de abril , el derecho a la tutela judicial efectiva, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución , se vulnera por un órgano jurisdiccional cuando incurre en incongruencia procesal, si se aprecia la concurrencia de los siguientes presupuestos:

" En particular, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, y a salvo las singularidades del ámbito penal, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar "cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre , FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/ 2006, de 27 de marzo , FJ 5). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae "sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción" ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre , FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos "en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre , FJ 4 ;213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; y 152/2006, de 22 de mayo , FJ 5) . " .

Y, asimismo, resulta oportuno referir que en la sentencia constitucional 204/2009, de 23 de noviembre, se determina el alcance del principio de congruencia, distinguiendo entre lo que son pretensiones y alegaciones de carácter sustancial planteadas por las partes, y argumentos no relevantes, en los siguientes términos:

" Este Tribunal ha tenido ocasión de desarrollar una amplia y consolidada doctrina la cuestión. En lo que ahora interesa la reciente STC 73/2009, de 23 de marzo , resume esta doctrina señalando que "el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , FJ 4 b). La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo : ``el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva `no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994 , y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio , y 8/2004, de 9 de febrero , entre otras (FJ 3)``. Finalmente, la circunstancia de que la pretendida incongruencia omisiva se considere producida en una Sentencia que resuelve un recurso de apelación, hace necesario recordar que la relevancia constitucional de la omisión de respuesta judicial a una pretensión o alegación fundamental exigirá que la concreta alegación forme parte del debate procesal que imperativamente ha de resolver el órgano judicial, bien porque haya sido expresamente reiterada o planteada ex novo por alguna de las partes en la fase de apelación, bien porque, pese a aquella falta de reiteración de la petición subsidiaria en los sucesivos grados jurisdiccionales, la configuración legal del recurso de que se trate obligue a dar respuesta a todas las cuestiones controvertidas que hayan sido objeto del litigio, lo que implicará entonces, en defecto de una respuesta judicial completa, un vicio de incongruencia STC 218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4.b), que recuerda que así ocurría en el supuesto resuelto por nuestra STC 53/1991, de 11 de marzo , en relación con la casación por infracción de Ley " .".

En suma, la proyección de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta promueve que rechacemos que la Sala de instancia haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución , que garantiza el derecho a obtener una resolución de fondo razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, en cuanto que hemos comprobado que no se ha producido desajuste relevante de carácter sustancial entre los argumentos expuestos para fundamentar la causa petendi y el pronunciamiento que contiene la sentencia".

Además, la STS de 6 de mayo de 2013 (RC 4377/2012 ), señala, respecto al grado de vinculación del Juez contencioso-administrativo en el ejercicio de su función jurisdiccional resolutoria en orden a dar respuesta a las pretensiones deducidas por las partes, a los motivos de impugnación y a las argumentaciones jurídicas, que: "[...] debe asimismo referirse, desde la perspectiva de poder considerar infringido el principio de congruencia, en razón de la naturaleza del recurso contencioso-administrativo, el distinto grado de vinculación del Juez contencioso-administrativo en el ejercicio de su función jurisdiccional resolutoria en orden a dar respuesta a las pretensiones deducidas por las partes, a los motivos de impugnación y a las argumentaciones jurídicas, según se declara en la sentencia constitucional 278/2006, de 27 de septiembre:

"... debemos considerar que en todo proceso contencioso-administrativo la demanda incorpora necesariamente una pretensión en relación con la actuación administrativa impugnada (sea de declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico, de anulación del acto o resolución, de reconocimiento de una situación jurídica individualizada y adopción de medidas para su pleno restablecimiento, de condena o de cese de una actuación material, ex arts. 31 y 32 de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa: LJCA). Cualesquiera que sean, las pretensiones han de fundamentarse en concretos motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa; pudiendo contraponer las partes demandadas, a su vez, motivos de oposición a las pretensiones. Finalmente, los motivos de impugnación o de oposición han de hacerse patentes al órgano judicial mediante las necesarias argumentaciones jurídicas.

Las anteriores consideraciones cobran particular relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen no sólo "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes" sino dentro también "de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" ( art. 33.1 LJCA ). Como afirmamos en la STC 100/2004, de 2 de junio (FJ 6), en el proceso contencioso- administrativo adquieren especial relevancia los motivos aducidos para basar la ilegalidad de la actuación administrativa (en el mismo sentido, las SSTC 146/2004, de 13 de septiembre, FJ 3 ; 95/2005, de 18 de abril, FJ 2.b ; y 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2).

Ahora bien, frente a la estricta vinculación del juzgador a las pretensiones de las partes, por el contrario su vinculación es sólo relativa en relación con los motivos de impugnación u oposición, pues el órgano judicial dispone de la facultad de introducir en el debate procesal motivos no apreciados por las partes, ya sea en el trámite de la vista o conclusiones ( art. 65.2 LJCA ) o en el momento de dictar sentencia ( art. 33.2 LJCA ), a salvo la prohibición de que el órgano judicial lleve a cabo por sí mismo la subsunción de los hechos bajo preceptos legales seleccionados por él ex novo con el objeto de mantener una sanción administrativa ( STC 218/2005, de 12 de septiembre , FJ 4.c).

[...]

c) Por último, cuanto antecede no comporta que el Juez esté constreñido por las alegaciones y razonamientos jurídicos de las partes. A salvo las particularidades de las normas sancionadoras, el principio procesal plasmado en los aforismos iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes, pudiendo así recurrir a argumentaciones jurídicas propias distintas de las empleadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas o los motivos planteados por las mismas (desde la inicial STC 20/1982, de 5 de mayo , FJ 2, hasta la más reciente STC 116/2006, de 24 de abril , FJ 8)". "(F.J. 2º)". En el mismo sentido STS de 13-12-2004 Recurso: 6961/2000 ( ROJ: STS 8032/2004 - ECLI:ES:TS:2004:8032 ) Ponente: Margarita Robles Fernández.

En este caso, no se aprecia incongruencia en la sentencia porque da respuesta a las pretensiones de las partes y a los motivos de recurso articulados, sin que sea imprescindible dar respuesta a todas las alegaciones efectuadas en la demanda, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta. La parte demandante pueda discrepar legítimamente de la conclusión alcanzada, pero ello no supone incongruencia de la sentencia por la que deba estimarse el recurso de apelación.

Sobre el silencio positivo, fue la parte actora quien lo alegó en vía administrativa y en el acto de la vista. El Juez se pronuncia sobre ello, de manera congruente con su pretensión, por lo que no cabe estimar este motivo de recurso.

TERCERO.-Sobre la alegada indefensión por la inadmisión de la prueba solicitada en primera instancia.

Seguidamente, la parte apelante alega que la inadmisión de prueba en primera instancia le ha causado indefensión, con infracción del art. 24 C.E . Sobre esta cuestión, ya en el auto de 16 de julio de 2021 se resolvió sobre la prueba, no considerándose necesaria para la resolución del procedimiento, señalando que: "examinado el objeto de procedimiento, el suplico de la demanda y la prueba que ha sido admitida (no es cierto que el Juez haya inadmitido toda la prueba propuesta como afirma la parte apelante en el primer motivo de su recurso) la Sala considera suficiente la prueba admitida y practicada en la instancia: la documental 1ª, 2ª y 3ª apartados a y c, además de los documentos obrantes en el expediente administrativo. La prueba inadmitida en los apartados b), d), e), f) y g) de la documental 3ª no contribuye a esclarecer los hechos controvertidos, cual es la contratación temporal abusiva de los apelantes y tampoco es necesaria la documental 4ª consistente en que la UPNA certifique sobre la consolidación de grado personal, el derecho a la carrera profesional, a participar en los concursos de traslado y en la promoción profesional, y a los ascensos; así como a la misma protección social que los funcionarios de carrera comparables, y si tienen derecho a todo tipo de excedencias, o al reconocimiento de la situación de servicios especiales como los funcionarios de carrera. Estas cuestiones se refieren al desempeño de las funciones como contratados temporales, no determinan que haya causa o no para la contratación temporal y que dicha contratación sea abusiva".

No se advierte que se haya causado indefensión desde un punto de vista material a la parte apelante, por lo que no cabe estimar este motivo de recurso.

CUARTO.-Sobre el prejuicio del Juez de instancia al resolver el procedimiento.

La descalificación personal hacia el Juez a quo que realiza la parte actorano es propia de un recurso de apelación y, por ello, debe ser rechazada de plano. El Juez analiza la demanda y la contestación y resuelve sobre los motivos de recurso, desestimándolos motivadamente y, además, de forma correcta, como expondremos seguidamente; sin perjuicio de que la parte demandante pueda discrepar legítimamente de los razonamientos jurídicos y de la conclusión alcanzada, pero ello no supone falta de motivación de la sentencia por la que deba estimarse el recurso de apelación.

QUINTO.-Sobre los vicios de ilegalidad de la sentencia.

Seguidamente, la parte apelante alega que la sentencia incurre en diferentes vicios de ilegalidad y reitera esencialmente su escrito de demanda, insistiendo en los mismos argumentos que han sido analizados en la sentencia ahora recurrida.

Hay que puntualizar que la parte apelante invoca diferentes motivos de recurso y en cada motivo realiza múltiples alegaciones, debiendo resolver la Sala de apelación si la sentencia objeto de recurso ha resuelto motivadamente las pretensiones de las partes y los concretos motivos de recurso, sin que el principio de congruencia haga necesario, a la luz de la jurisprudencia expuesta anteriormente, dar concreta respuesta a todas y cada una de las alegaciones efectuadas en la demanda, ahora reproducidas en el recurso de apelación. También hay que destacar que la parte apelante desliza en el escrito de recurso alguna alegación que no se refiere a este procedimiento como es la siguiente: "También debe ser rechazado el argumento de la sentencia de que no hay abuso porque el empleado temporal es participe del abuso, al consentirlo", puesto que la sentencia no dice nada en este sentido, con una evidente falta de conexión entre el recurso de apelación y la sentencia recurrida.

SEXTO.-Sobre la vulneración de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, Directiva 1999/70/CE .

La parte apelante aduce que la Administración vulnera la Cláusula 5 del Acuerdo Marco y discrepa de la motivación contenida en los fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo de la sentencia recurrida porque entiende que la contratación de los demandantes es abusiva, a tenor de los parámetros que se desprenden de la STJUE de 19 de marzo de 2020 , a través de los cuales se evidencia el abuso, en cuanto los nombramientos no responden a necesidades provisionales.

Para dar respuesta a este motivo de recurso, comenzaremos la previsiones sobre contratación temporal contenidas en el DFL 251/1993, de 30 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, por el que se regula la contratación de persona en régimen administrativo en las Administraciones Publicas de Navarra.

Así, el art. 3 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra dispone :

"1. El personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra estará integrada por:

a) Los funcionarios públicos.

b) El personal eventual.

c) El personal contratado.

2. Son funcionarios públicos los que en virtud de nombramiento legal están incorporados con carácter permanente a cualquiera de las Administraciones Públicas de Navarra, mediante una relación de servicios profesionales y retribuidos sometida al Derecho Administrativo y regulada estatutariamente.

3. El personal eventual ejercerá exclusivamente, con carácter temporal, cargos políticos de libre designación o funciones de asistencia o asesoramiento a dichos cargos.

4. El personal contratado podrá serlo en régimen administrativo o laboral".

Conforme al art. 5"La selección de los aspirantes al ingreso como funcionarios en las Administraciones Públicas de Navarra se realizará mediante convocatoria pública y la práctica de las correspondientes pruebas selectivas por el sistema de oposición o concurso-oposición".

El art. 9 establece que: "La condición de funcionario se adquiere por el cumplimiento sucesivo de los siguientes requisitos:

a) Superación de las correspondientes pruebas selectivas.

b) Nombramiento conferido por la autoridad competente que deberá publicarse en el "Boletín Oficial de Navarra".

c) Juramento o promesa de respetar el régimen foral de Navarra, de acatar la Constitución y las leyes y de cumplir fielmente las obligaciones propias del cargo.

d) Toma de posesión dentro del plazo de un mes, a contar desde la notificación del nombramiento, salvo causa suficientemente justificada."

Finalmente, el art. 88 del mismo Texto legal respecto del "personal contratado en régimen administrativo" establece que la Administración solo podrá contratar personal en régimen administrativo para :

" a) la realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales

b) la sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas)

c) la atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal no fijo para hacer frente a las mismas".

Asimismo, el Decreto Foral 68/2009 de 28 de septiembre, regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autonómicos, con el tenor literal siguiente:

Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.

"El objeto de este Decreto Foral es regular la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra, en desarrollo del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, y de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, reguladora del régimen específico del personal adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.

Artículo 2. Supuestos de contratación.

De conformidad con lo establecido en los artículos 88 del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, y 29 de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, reguladora del régimen específico del personal adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, las Administraciones Públicas de Navarra sólo podrán contratar personal en régimen administrativo en los siguientes supuestos:

1. Generales para todas las Administraciones Públicas de Navarra:

a) Para la realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.

b) Para la sustitución del personal a su servicio.

c) Para la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas.

Disposición Adicional Cuarta. Consolidación de empleo temporal en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos.

Aquellas plazas vacantes de la plantilla orgánica de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos que hayan sido cubiertas temporalmente al menos durante tres años, se incluirán en la siguiente oferta de empleo público que se apruebe a partir del cumplimiento de dicho plazo."

Esta previsión, como otras, responde a la necesidad de introducir reforma en su regulación derivadas, entre otras razones, de las previsiones contenidas en el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril.

Y, para los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de este DF, se ha de tener en cuenta la Disposición Transitoria Única que regula el "Régimen transitorio de los contratos vigentes a la entrada en vigor del presente Decreto Foral ", que dice así: "Los contratos de personal en régimen administrativo suscritos con anterioridad y vigentes a la entrada en vigor del presente Decreto Foral se adecuarán a las previsiones del mismo con efectos de su entrada en vigor."

En el ámbito estatal , el art 10 del EBEP regula los supuestos en que las administraciones publicas pueden acudir al nombramiento de funcionarios interinos:

a) la existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera;

b)la sustitución transitoria de los titulares;

c) la ejecución de programas de carácter temporal que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más las leyes de la función pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto

d) el exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

Conforme al art. 70 del EBEP "1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente".

Sentado lo anterior, y volviendo a las alegaciones de las partes, los apelantes parecen circunscribir la conducta abusiva de la Administración en, efectuar contratos sucesivos durante mucho tiempo para responder a necesidades permanentes estructurales y la UPNA viene a sostener que la provisión de todas las plazas que ocupan interinamente los actores se ha desarrollado de acuerdo con los procedimientos previstos en la normativa vigente para su provisión temporal.

El Juez a quo concluye que se acredita, a la vista de las circunstancias concurrentes, que las contrataciones se efectúan al amparo de supuesto legal y procedimiento ad hoc, y que no se acredita que con ello se pretenda responder a necesidades permanentes y estructurales.

Pues bien, esta Sala ha de ir más allá, pues el supuesto de cobertura de plaza vacante se ha de considerar como respuesta a necesidad permanente y estructural. La cuestión es que ello per se no se configura como actitud abusiva por parte de la Administración y debemos, entonces, analizar la doctrina del TJUE en las diferentes sentencias dictadas, a propósito de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4). Como subraya la STS de 26-09-2018 (Rec. 785/2017 ), Ponente: Segundo Menendez Perez, el art. 4 bis, apartado 1, de la LOPJ establece que: "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

La cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

La cláusula 5 dispone que: "1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".

En torno a la interpretación de este precepto, tal y como expusimos en nuestra sentencia de 01-06-2021, R. Ap. 460/2020: "La sentencia de 19 de marzo de 2020 del TJUE en interpretación de la mencionada cláusula 5, permite apreciar el abuso cuando se mantenga una situación de empleo prolongada en un mismo puesto de trabajo, pero siempre referida al marco de varios contratos o nombramientos. Así en el apartado 61 sobre los efectos de la sucesión de diversos contratos se expresa: "Pues bien, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo."

62 En efecto, una definición tan restrictiva del concepto de "sucesivas relaciones laborales de duración determinada" permitiría emplear a trabajadores de forma otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 85).

63 Además, esta misma definición restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco , vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal.

Y concluye en el apartado 64: "Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo".

Y termina declarando que:

"1.La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692) , celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2.La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692) , celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692) , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3.La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692) , celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692) , debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4.Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692) , celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692) , deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5.El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (LCEur 1999, 1692) , celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692)" .

Sobre el principio de interpretación conforme que alega la parte apelante, de la Directiva Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, la STJUE de 14 de mayo de 2020, As C-615/18 , establece que: "el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce [ sentencias de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartados 55 y 61, y de 19 de noviembre de 2019, A. K. y otros (Independencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo), C-585/18 , C-624/18 y C-625/18 , EU:C:2019:982 , apartados 159 y 161]".

También la STJ de 19 de marzo de 2020 As. Acum. C 103/18 , y C 429/18 subraya que la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen. tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Esta doctrina es reiterada en la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 , y establece que: "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFU, párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

Respecto al principio de primacía del Derecho de la Unión , la STJ de 4 de marzo de 2020, As. C- 183/18 , destaca que la obligación que tiene un órgano jurisdiccional nacional de abstenerse de aplicar una disposición de su Derecho interno contraria a una disposición del Derecho de la Unión derivada de la primacía reconocida a esta última disposición, está condicionada por el efecto directo de dicha disposición en el litigio de que conoce el órgano jurisdiccional nacional. No así, en caso del Acuerdo Marco, que no tiene efecto directo.

La cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga poner en cuestión el efecto útil de la Directiva. Sin embargo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. ( STJUE de 3 de junio de 2021, As, C-726/19 apartado 78 y STJUE de 19 de marzo de 2020, As. C-103/18 y C-429/18 , apartado 118.

Por ello, un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y en consecuencia el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional. No obstante, el órgano judicial debe interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la Directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme (en el mismo sentido, la STSJ Madrid de 5 de julio de 2021 Rec. 740/2020 ).

SÉPTIMO.- Doctrina del TJUE sobre el concepto de "sucesivos contratos" en relación con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Además de las SSTJUE recogidas en la STS de 26-09-2018 (Rec. 785/2017 ) ya citada, en la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 , antes mencionada, se analiza esta cuestión. El Tribunal partía del hecho de que el recurrente cubría una plaza vacante que fue ofertada en un concurso previo, y al quedar desierta, se incluyó posteriormente en un proceso de consolidación. El Tribunal establece que: "35 Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C- 760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 44].

36 En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de "sucesivas relaciones laborales de duración determinada" permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 45 y jurisprudencia citada].

37 Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco , vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 46 y jurisprudencia citada].

38 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de "duración" de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, "el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado". La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 47].

39 En el caso de autos, dado que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de "sucesivos", en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

40 Por tanto, procede considerar que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada", que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos".

En consecuencia, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe concluir que también la celebración de un único contrato para cubrir una vacante, que se prolonga en el tiempo más allá del plazo previsto para la Oferta Pública de Empleo -3 años-, debe equipararse a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco y, por tanto, también constituye contratación abusiva.

Siendo esto así, no es aplicable la doctrina del TS establecida, entre otras, en la STS de 19-11-2020, Rec. 5747/2018 , por la que el nombramiento de interinidad es continuado y no un encadenamiento de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a los que alude la cláusula 5.1 del Acuerdo marco, al ser una doctrina anterior a la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 .

OCTAVO.- Sobre la existencia de abuso en la contratación temporal de los apelantes por parte de la UPNA.

Sentado lo anterior y, para determinar si la contratación de los apelantes por la UPNA debe considerarse abusiva, hay que destacar que, como se establece en la STJUE de 19 de marzo de 2020, As. C-103/18 y C-429/18 , de constante cita, no toda contratación temporal evidencia per se un abuso en la contratación, sino que "se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que debe entenderse que el concepto de "razones objetivas", a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Tales circunstancias pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran esos contratos y en las características inherentes a estas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 38) (apdo 66).

Asimismo, la STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 , citada, admite que una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco (apartado 57).

También señala en el apartado 65 que "la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 95) y en el apartado 67 que "una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 97).

Así, conforme a la jurisprudencia expuesta, en principio, el abuso de la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o en su caso en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior.

Como señala la STSJ Madrid de 5 de julio de 2021, Rec. 740/2020 , antes citada, en el incumplimiento de la eficiente organización de la Administración, de acuerdo con los principios enunciados en el art. 103 C.E ., se encuentra la causa de esta situación de abuso.

La interpretación del artículo 70 TREBEP y de la Disposición Adicional Cuarta del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre que regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autonómicos, conforme con la Directiva 1999/70/CE , conlleva que, tras el cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la Oferta Pública de Empleo, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su cobertura por un funcionario de carrera.

Además, la existencia de dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos, no exime de la obligación de aplicar este plazo de tres años, como ya había señalado la STS de 26 de-09-2018 (Rec. 785/2017 ) y ahora la STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 establece que: " 91 A este respecto, es necesario recordar que, según reiterada jurisprudencia, aunque las consideraciones presupuestarias pueden fundamentar elecciones de política social de un Estado miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que pretende adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17 , EU:C:2018:859 , apartado 55 y jurisprudencia citada).

92 De ello se desprende que, si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

93 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada".

A la luz de la jurisprudencia comunitaria, cabe concluir que la contratación de los apelantes por la UPNA, manteniéndolos como contratados administrativos una vez superado el plazo para incluir las plazas que ocupan en la Oferta pública de Empleo y, aunque existan Leyes presupuestarias entre el año 2012 a 2017 que impedían o limitaban la convocatoria de oposiciones para el acceso a la función pública, debe considerarse abusiva. El incumplimiento de los plazos de los procesos selectivos por parte de la Administración compromete el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco al suponer un abuso en la temporalidad.

Se produce así un abuso en la contratación temporal desde un punto de vista objetivo, esto es, como sistema de cobertura de plazas vacantes en la función pública mediante contratados administrativos por plazo superior al establecido para la convocatoria de OPE para su cobertura definitiva, pero no supone un abuso en la contratación desde un punto de vista subjetivo, puesto que los recurrentes han estado prestando servicios ocupando plazas vacantes durante un periodo muy superior al de 3 años para la convocatoria de la OPE sin ningún tipo de reclamación ni consideración de abuso y, de hecho, como aduce la Letrada de la UPNA, los recurrentes han formulado la reclamación en vía administrativa en el año 2019 cuando ya está en marcha la tramitación de la convocatoria de procesos selectivos de estabilización, al amparo de la Ley de junio de 2018, de Presupuestos del Estado.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que no es correcta la sentencia de instancia, toda vez que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, debe considerarse abusiva la contratación de los apelantes por la UPNA.

NOVENO.- Consecuencias derivadas del abuso en la contratación temporal de los apelantes por parte de la UPNA.

Como consecuencia de la conclusión alcanzada en el fundamento derecho anterior, esto es, que la UPNA ha incurrido en contratación abusiva de los apelantes, la medida aplicable para sancionar el abuso no puede ser el nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionarios de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que están adscritos y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que están destinados, y titulares en propiedad de las plazas que ocupan, como solicitan en primer lugar en el suplico de la demanda, puesto que se vulnera frontalmente el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a la función pública, consagrado en el art. 23. C.E . y los principios de mérito y capacidad, establecidos en el art. 103 C.E . Ya hemos señalado anteriormente que no es posible aplicar la clausula 5 del Acuerdo Marco efectuando una interpretación contra legem del Derecho Nacional.

Como señala la SAN de 30-03-2021 Rec. 8/2018 o la STSJ en Madrid de 05-07-2021 Rec. 740/2020 , la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la Ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado, para seguir desempeñando la plaza que ocupa, a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia ( art. 5 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y art. 61 TREBEP ).

En este punto, la STC 38/2021, de 18 de febrero de 2021, Recurso de inconstitucionalidad 3681-2020 , en un supuesto de consolidación de empleo temporal, declara la inconstitucionalidad de la disposición transitoria décima de la Ley de quinta modificación de la Ley de policía del País Vasco que preveía un turno diferenciado de acceso en los procesos selectivos para la consolidación del empleo temporal en plazas de la policía local para quienes acrediten un mínimo de ocho años de antigüedad en la administración convocante en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas y señala que "El diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 TRLEEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de policía local, ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas, y excluye de las pruebas selectivas a quienes no tengan dicha antigüedad o carezcan de vinculo temporal con la administración.

Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma, supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los "aspirantes libres", que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art. 61.1 TRLEEP,

A la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público, agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene -según sus propias alegaciones- la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar la norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas ( STC 38/2004, de 11 de marzo , FJ 5)".

Por las mismas razones, tampoco procede su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que están actualmente destinados, como solicitan en segundo lugar, porque este nombramiento supondría también el reconocimiento a los apelantes del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública, sin ostentar tal condición.

Tampoco puede reconocerse a los recurrentes el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, solicitado en tercer lugar, porque:

- No pueden ser considerados "titulares y propietarios" del puesto de trabajo sin superar el proceso selectivo abierto a "aspirantes libres" (como señala la STC referida), conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

- Si se aplicaran las mismas causas de cese que a los funcionarios de carrera comparables, de facto se les reconocería la misma condición de funcionarios de carrera, aunque cambiara el nomen iuris, puesto que las causas de cese de los funcionarios de carrera están tasadas y en ningún caso procede por la cobertura de la plaza por otro funcionario. Con ello, se excluirían estas plazas para ser cubiertas, mediante el correspondiente proceso selectivo, por un funcionario de carrera, frustrando la finalidad de promover la estabilidad en el empleo, que es el objetivo de la Directiva.

De hecho, la STS de 26-09-2018, Rec. 795/2017 admite, como medida adecuada para sancionar el abuso en la contratación temporal únicamente la subsistencia y continuación la relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración provea de forma definitiva la plaza, esto es, con la convocatoria del proceso selectivo para ser cubierta por funcionario de carrera. Sin embargo, esta medida es rechazada por los apelantes, quienes únicamente admiten una consolidación en las plazas que ocupan bien como funcionarios de carrera, bien como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera o bien con derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese para los funcionarios de carrera; pretensiones que no pueden ser estimadas por los razonamientos expuestos.

Finalmente, en cuanto a la indemnización de 18.000 € solicitada en el suplico de la demanda, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción, dicen los recurrentes, esta pretensión debe ser igualmente desestimada, porque no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, atendiendo a la doctrina de la STJUE 3 de junio de 2021, C-726/19 , que establece que: " 74. Procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 94).

75 En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018 936, apartado 95)".

También solicitan los recurrentes la indemnización como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que vienen padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en el caso de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente

Como ya señalamos en la sentencia de esta Sala de 01-06-2021, R. Ap. 469/20, no es contrario a la Directiva 1999/70 la inexistencia de indemnización como en el campo laboral y así lo ha manifestado el propio TJUE en la sentencia del Pleno de 22 de enero de 2020 (ROJ: PTJUE 2/2020 - ECLI: EU:C:2020:26 ) en el Recurso: C-177/18 . En esa sentencia, una vez expuestas y marcadas las diferencias de régimen jurídico en la legislación española entre (i) el personal laboral fijo y el de duración determinada, y (ii) el particular régimen jurídico del personal funcionario, se declaró lo siguiente:

1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo.

Por ello, decíamos en nuestra sentencia: ""Esto nos traslada necesariamente al campo de la responsabilidad patrimonial para cumplir con las referencias "sancionatorias" que el TJUE señala a la actuación de la administración . Y para poder conceder indemnización bajo el instituto de la responsabilidad patrimonial es necesario, demostrado el abuso, acreditar cumplidamente los daños que la actuación abusiva de la administración ha causado a cada uno de los demandantes. Y este aspecto no ha resultado en absoluto acreditado ni siquiera mínimamente; los apelantes suplican la adopción de "medidas disuasorias en el abuso de la contratación temporal" pero no concretan el daño sufrido a consecuencia de la contratación abusiva sufrida ni solicitan cantidad indemnizatoria alguna. La imprecisión de dicho petitum sin determinación alguna de qué se está solicitando , impide a esta Sala su estimación , en aplicación del principio de congruencia de las sentencias que exige la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y la pretensión de la parte que constituye el objeto del proceso, es decir, entre lo resuelto por la Sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, de forma que incurriríamos en incongruencia si otorgásemos más o menos o cosa distinta de lo pretendido por las partes- STS 7 de octubre de 2013 - . Es a la parte que reclama a quien le corresponde identificar dicha reclamación y fundamentarla y en ese caso se ha realizado una mera petición genérica e imprecisa que no puede ser atendida por este Tribunal , ya que de lo contrario incurriría en incongruencia generadora de indefensión para la administración demandada que no habría podido articular defensa en forma sobre dicha cuestión ".

La STS de 26-09-2018, recurso 1305/2017, ES:TS:2018:3251 , establece en este punto que: "el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

En este caso, la indemnización se solicita a tanto alzado, sin ninguna acreditación ni de un daño concreto, ni de la discriminación en sus condiciones de trabajo que aducen, cuando lo cierto es que las condiciones de trabajo son las mismas que las de los funcionarios de carrera y perciben las mismas retribuciones, por lo que debe desestimarse dicha pretensión.

Finalmente, hay que señalar, respecto a la solicitud por la parte recurrente del planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE que el art. 267 del TFUE establece que "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión. Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo(...)".

Por tanto, la cuestión prejudicial al TJUE no se plantea a instancia de parte, sino de oficio por el Tribunal, si tiene dudas sobre la interpretación de los Tratados, y este caso la Sala estima que la cuestión objeto del recurso de apelación puede resolverse a la luz de la jurisprudencia del TJUE ya expuesta.

DECIMO.- Costas procesales.

El art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En este caso, no procede imponer las costas del recurso de apelación dada la complejidad jurídica de las cuestiones planteadas, lo que suscita dudas de derecho, estando pendientes de resolución recursos de casación ante el Tribunal Supremo en casos análogos al presente."

QUINTO.- Sobre el Decreto Ley 14/2021 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Como acertadamente se señala en la sentencia apelada, no es normativa de aplicación al caso que nos ocupa, dado que el concurso de traslados cuya resolución conllevó el cese de la recurrente, Resolución 2453/2019 de 25 de noviembre - convocatoria-, y resolución 723/2021 de 29 de marzo - adjudicación de plazas- es anterior tanto al Decreto como a la Ley , de manera que las medidas allí previstas no afectan a este procedimiento.

SEXTO.- Conclusión .

En virtud de todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

El art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

Dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante sin que concurran circunstancias que justifiquen su no imposición. No existen las dudas ni de hecho ni de derecho que pudo haber anteriormente en otros procesos, puesto que tales dudas están ya despejadas a la luz de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo expuesta en esta sentencia.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente