Sentencia Contencioso-Administrativo 140/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 214/2023 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO. Acto administrativo recurrido. Motivos demanda y de contestación.

RÍO EBRO RENOVABLES, S.L. impugna ante esta Sala la Orden Foral 68E/2023, de 15 de marzo, de la Consejera de Desarrollo Rural y Medio Ambiente, por la que se inadmite el recurso de alzada de 20 de febrero de 2023, interpuesto por RÍO EBRO RENOVABLES, S.L. frente a la Resolución 46E/2023, de 19 de enero de 2023, del Director General de Medio Ambiente, por la que se formuló declaración de impacto ambiental para el proyecto titularidad de mi mandante, denominado "PARQUE EÓLICO LOMBAS II" ("Resolución impugnada").

La citada ORDEN FORAL 68E/2023, de 15 de marzo, de la Consejera de Desarrollo Rural y Medio Ambiente, acumula e inadmite a trámite los recursos de alzada interpuestos por JORGE ENERGY SL y RIO EBRO RENOVABLES SL contra la Resolución 46E/2023, de 19 de enero de 2023, del Director General de Medio Ambiente, por la que se formula declaración de impacto ambiental para los proyectos de los parques eólicos "Lombas I", "Lombas II" y "Espinar" promovidos por Rio Ebro Renovables, S.L.

Y ello en base a lo siguiente. " Conforme a lo previsto en la citada Ley, el contenido de la declaración de impacto ambiental se integra en la autorización del proyecto por el órgano sustantivo (artículo 33).

De acuerdo a lo anterior, el artículo 41 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre , de evaluación ambiental establece que: "La declaración de impacto ambiental tendrá la naturaleza de informe preceptivo y determinante, que concluirá sobre los efectos significativos del proyecto en el medio ambiente y, en su caso, establecerá las condiciones en las que puede desarrollarse para la adecuada protección de los factores enumerados en el artículo 35.1 c) durante la ejecución y la explotación y, en su caso, el cese, el desmantelamiento o demolición del proyecto, así como, en su caso, las medidas preventivas, correctoras y compensatorias. La declaración de impacto ambiental incluirá, al menos, el siguiente contenido: (...)

Es decir, que, a la declaración de impacto ambiental se le reconoce un carácter instrumental respecto del procedimiento de autorización de proyectos, y tiene la naturaleza de informe preceptivo y determinante, término este último que no equivale a vinculante.

Así en la propia exposición de motivos de la Ley 21/2013 se argumenta esta naturaleza jurídica de la declaración de impacto ambiental. En coherencia con esto, el artículo 41.4 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre , de evaluación ambiental establece que la declaración de impacto ambiental "no será objeto de recurso sin perjuicio de los que, en su caso procedan en vía administrativa y judicial frente al acto por el que se autoriza el proyecto tanto de los artículos de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental como de la exposición de motivos de la citada Ley, se concluye que, si bien la declaración de impacto ambiental tiene naturaleza jurídica de determinante y por tanto el órgano sustantivo este está determinado por el condicionado de los pronunciamientos ambientales, puede apartarse motivadamente solo en el ámbito de sus competencias y planteando la correspondiente discrepancia. Esto conlleva que no se den los requisitos para considerar la declaración de impacto ambiental como un acto de trámite contra el que pueda interponerse recurso de alzada. Asimismo, el artículo 13 del Decreto Foral 56/2019 , de 8 de mayo, por el que se regula la Autorización de Parques Eólicos en Navarra establece que la Dirección General competente en materia de energía dictará la resolución de concesión o denegación de la autorización administrativa previa, en la que se recogerá el análisis de la adecuación del anteproyecto a la normativa de instalaciones eléctricas, de las alegaciones presentadas y de los informes de otras Administraciones y organismos (epígrafe 1) y que, en caso de discrepancia entre el órgano sustantivo y el órgano ambiental, dicha Dirección General la elevará al Gobierno de Navarra para su resolución. Será dicha resolución la que podrá ser recurrida, en su caso, como finalizadora del procedimiento. En coherencia con esto, la resolución recurrida no señala la posibilidad de interponer recursos contra ella.

Y se hace eco de la Sentencia de 31 de mayo de 2022 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, desestima el recurso contencioso-administrativo nº 272/2021 deducido frente a la Resolución de 28 de diciembre de 2020 -confirmada en alzada al inadmitirse este recurso-, del Director General de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra, por la que se formula declaración de impacto ambiental de cuatro parques eólicos. La sentencia concluye que: "Sentado lo anterior, lo cierto es que la inadmisión es conforme a derecho, dado que la Declaración de impacto ambiental no puede ser objeto de recurso sin perjuicio de impugnarla una vez se dicte el proyecto al que sirva, sentencia hoy firme al haber sido confirmada por la Sala 3ª del TS" .

La demandante fundamenta su pretensión anulatoria en lo siguiente.

I/ Naturaleza jurídica de las declaraciones de impacto ambiental desfavorables, desde la entrada en vigor del RDL 23/2020 y su impugnabilidad autónoma. El nuevo marco regulatorio y el sistema de cumplimiento de hitos introducido, dota a tales declaraciones de una trascendencia que conduce con su mera emisión, a la caducidad automática del permiso de acceso y conexión y a finalización automática del procedimiento de tramitación de un proyecto de generación de energía eléctrica. Por tanto, el nuevo marco regulatorio ha alterado la naturaleza jurídica de las declaraciones de impacto ambiental de proyectos sujetos al RDL 23/2020. Esta parte, no pierde de vista la formal naturaleza jurídica de informe y por tanto de acto de trámite no cualificado, que se desprende de la LEA, y en particular de su artículo 41.4, que expresamente la excluye de impugnación directa mediante recurso. Ahora bien, de un examen detenido de la LEA, se comprueba que cuando la "pieza ambiental" se cierra con un pronunciamiento que por sí mismo excluye el ulterior pronunciamiento del órgano competente para aprobar el plan, el programa o como en este caso, el proyecto, o impide el ejercicio de una actividad sometida a comunicación previa o a declaración responsable, sí cabe promover los recursos que sean procedentes.

En esta línea, son concluyentes los artículos 18, 24.3 y 40.2 de la LEA al someter a recurso directo las decisiones de inadmisión adoptadas por el órgano ambiental. Decisiones de inadmisión que pueden obedecer a razones tales como, por ejemplo, la manifiesta inviabilidad del proyecto por razones ambientales; o la baja calidad del estudio de impacto ambiental. En el caso nos ocupa la emisión de la DIA tiene en realidad como efecto, el excluir el pronunciamiento del órgano competente para emitir las autorizaciones administrativas de la instalación, haciéndolo irrelevante, lo que en el caso que nos ocupa, causa indefensión e impide en la práctica, la continuación del procedimiento. Posibilidad de recurso ulterior, que no desvirtúa la verdadera naturaleza jurídica de las declaraciones de impacto ambiental cuando el proyecto que evalúan está sujeto al RDL 23/2020.

Arguye también que en este sentido se han pronunciado varios Tribunales Superiores de Justicia, que abogan por que el Tribunal Supremo no excluye en todo caso la impugnación de los actos de trámite, sino que será necesario valorar los concretos efectos de éste y si, de la regulación en vigor, puede desprenderse una categorización jurídica, en este caso de las declaraciones de impacto ambiental, que obligue al replanteamiento de dicha naturaleza de trámite.

Así, en Sentencia del TS de 13 de marzo de 2012 (Rec. 1653/2011), dispone el Tribunal Supremo que: " Estos párrafos que acabamos de transcribir, resultan, insistimos, expresivos del limitado alcance y finalidad del Real Decreto legislativo 1/2008, precisamente porque no es más que un "texto refundido", no ha operado ningún cambio relevante en la caracterización jurídica de las declaraciones de impacto ambiental que nos obligue a reflexionar sobre la doctrina jurisprudencial consolidada que las ha definido como actos de mero trámite no impugnables por separado.

El motivo de casación cita y comenta distintos preceptos del texto refundido [arts. 1,2, 2.1, 5.2, 13, 14.1, 14.2, 15.1, 20.2.a), y disposiciones adicionales primera y segunda] pretendiendo extraer de ellos el viraje normativo que está en la base de su argumentación, pero realmente no hay en estos preceptos, ni en la glosa que de ellos se hace, ningún dato novedoso y relevante que posea una virtualidad suficiente para dar lugar a una reconsideración de una doctrina jurisprudencial asentada. Cuestión distinta es que los recurrentes no estén de acuerdo con la jurisprudencia consolidada y aspiren a su rectificación, pero si así lo pretenden, no es eficaz fundarse en un cambio de rumbo de la normativa aplicable que en realidad no existe".

De lo anterior infiere la parte actora que es posible un cambio del criterio mantenido por el Tribunal Supremo sobre la naturaleza jurídica de la declaración de impacto ambiental, a efectos de su impugnación cuando una nueva regulación, altere dicha naturaleza jurídica.

Defiende, en fin, que el nuevo marco regulatorio introducido por el RDL 23/2020 y por tanto el nuevo sistema de hitos implantado en el desarrollo de instalaciones de generación eléctrica, permite reconsiderar la naturaleza de las declaraciones de impacto ambiental a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo aludido. Sostiene que tal norma, aporta requisitos novedosos y decisivos con virtualidad suficiente para dar lugar a la reconsideración de la jurisprudencia (no unánime, por lo demás) de que las declaraciones de impacto ambiental no puedan ser impugnadas autónomamente.

El punto de partida lo encontramos en el artículo 25 de la LJCA, a cuyo tenor: "1. El recurso contencioso - administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos".

La DIA en este nuevo contexto regulatorio no es un mero acto de trámite, sino un verdadero acto de trámite cualificado, finalizador del procedimiento (no sólo ambiental, sino también sustantivo) que decide directamente el fondo del asunto, determina la imposibilidad de continuar el procedimiento y produce indefensión y perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimo. Por tanto, se cumplen las condiciones previstas en el artículo 25 de la LJCA, que dotan de acceso autónomo al recurso a los actos de trámite. Y se cumple asimismo la condición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de haberse operado (con el sistema de hitos introducido por el RDL 23/2020) un cambio tan relevante en la caracterización jurídica de las declaraciones de impacto ambiental que obliga a reflexionar sobre la doctrina jurisprudencial que las ha definido como actos de mero trámite no impugnables por separado, so pena de incurrirse en una grave merma del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Lo anterior ha sido avalado por nuestros Tribunales, y cita una sentencia del TSJ de Extremadura en este sentido.

La consecuencia que se extrae de lo anterior es que, la Resolución impugnada resulta contraria a Derecho, concurriendo la causa de nulidad prevista en el artículo 47.2 de la LPACAP, por cuanto que debió admitir a trámite el recurso de alzada interpuesto frente a la DIA resolviéndolo y concluye la emisión de una DIA de carácter favorable con efectos retroactivos de 25 de enero de 2023.

Sentado lo anterior, argumenta la parte actora sobre el alcance del pronunciamiento judicial en relación con una previa inadmisión en sede administrativa. Sostiene que esta Sala está dotada de facultades para entrar a conocer del fondo de este asunto y resolver definitivamente la conformidad a Derecho o no de la DIA del Proyecto, toda vez que, a lo largo del presente procedimiento, se proporcionarán elementos de juicio suficientes y precisos para dilucidar la problemática subyacente. En definitiva, la cuestión controvertida que subyace es la conformidad o no a Derecho de la DIA la jurisprudencia ha transitado hacia un modelo de jurisdicción contencioso - administrativa protectora, plena, autónoma y efectiva que permite adentrarse en el fondo del asunto para sustituir la actuación administrativa en determinados supuestos.

Por tanto, el derecho a una tutela judicial efectiva demanda, cuando se cuente con todos los elementos de juicio precisos, una respuesta sobre el fondo del asunto, evitando pronunciamientos que dilaten una respuesta judicial definitiva contraria al más elemental respeto al principio de economía procedimental. Y cita doctrina del TS.

II/ Nulidad de la resolución impugnada por carecer de las exigencias necesarias de motivación y concreción de la lectura de la DIA impugnada, se advierten afirmaciones apodícticas y carentes de rigor, en las que subyace una clara subjetividad que no ofrece contraste ni remite a los estudios o datos a los que se refiere, ni desde luego, cita los instrumentos de protección que limitan directamente la implantación del PE LOMBAS II en el emplazamiento proyectado.

A su vez, téngase en cuenta que el Análisis Técnico (apartado cuarto) del que resulta la DIA impugnada, se desarrolla en escasas 6 páginas para los cuatro Proyectos y ni una sola vez se citan los informes emitidos en el marco del procedimiento de evaluación ambiental, de los que se extraen las conclusiones que se concatenan a lo largo del análisis sin rigor ni fundamento contienen afirmaciones apriorísticas que no se sustentan en fuente científica alguna, y que denotan que la Administración no ha realizado los estudios pertinentes, que pudieran acreditar un riesgo elevado o permanente.

Tampoco se establece un nexo entre la mera actividad de generación y los riesgos que someramente se señalan, afirmándose sencillamente que la presencia de aves equivale a la colisión y ello a pesar de cualesquiera medidas (pues todas se descartan de forma genérica y total) que se puedan implantar.

Adicionalmente, en toda la DIA no se alude a los efectos acumulativos o sinérgicos ni se concretan los "numerosos parques eólicos" ni su ubicación ni de qué modo se acumulan tales efectos No siendo los terrenos afectados objeto de tal catalogación u objeto de una declarada protección, no existe justificación alguna para la limitación de la actividad que nos ocupa con el pretexto de una eventual afectación a terrenos que sí han sido objeto de protección formal. Sin que la mera presencia de aves protegidas o en peligro de extinción, pueda limitar per se, y sin valorar las numerosas medidas de prevención, en particular las medidas anticolisión a las que se ha dotado el Proyecto. Se remite en este sentido a informe pericial doc 7.

Por lo demás, la limitación genérica a actividades en espacios protegidos ha sido prohibida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Inconcreción señalada se une el hecho de que la DIA impugnada se emite conjuntamente para cuatro proyectos, sin desglose alguno, más allá de la mera descripción inicial de los proyectos, de qué valores quedan afectados por cada uno de ellos; del impacto concreto que a cada uno de ellos se imputa, y sin gradación alguna en sus afecciones, como si todos, independientemente del número de aerogeneradores (que oscilan de 3 a 6) y de su concreta ubicación, pudieran tener exactamente las mismas repercusiones y a todos pudieran resultar aplicables por igual las valoraciones realizada la DIA impugnada omite toda referencia a las Administraciones consultadas, a aquéllas que han respondido y las que no, los informes emitidos en su caso y su contenido, así como la mención a las consideraciones, salvedades o condicionantes que los órganos competentes han estimado oportunas.

Con ello no sólo se incumple el contenido esencial de la DIA, sino que se ofrece una valoración parcial y sesgada del Proyecto.

III/ Nulidad de pleno derecho de la DIA por infracción de la regulación de la Red Natura 2000 y las áreas protegidas.

Profundizando en el contenido de la DIA que nos ocupa, pueden resumirse las supuestas causas que conducen a su carácter desfavorable en las siguientes, todas ellas relativas a la avifauna presente en las inmediaciones del Proyecto:

a) La presencia de especies catalogadas en peligro de extinción.

La mera presencia de avifauna protegida y avifauna en general, en las inmediaciones del Proyecto entiende la DIA es suficiente para impedir la implantación de cualquier instalación, sin consideración alguna a las medidas de prevención y minimización que se proponen presuponer que la mera actividad de generación de electricidad por medio de aerogeneradores puede resultar en un factor limitante para la conservación y recuperación de las especies en peligro de extinción y más tratándose de aves cuya presencia y movilidad puede abarcar extensiones y trazados que incluso trascienden países y continentes, impediría la implantación de cualquier actividad, como también la utilización de medios de transporte aéreos e incluso por carretera lama especialmente la atención el hecho de que la presencia de las especies avistadas sea óbice para la implantación del PE LOMBAS II, formado en su última configuración por tan solo tres aerogeneradores, cuando, hasta la fecha y desde los órganos competentes no se ha considerado relevante tal presencia a efectos de una protección formal. Recordemos que el PE LOMBAS II no afecta ni a zonas de especial conservación, ni a lugares de interés comunitarios ni a zonas de especial protección de aves.

Es más, resulta llamativo que, teniendo en cuenta que sean las afecciones a la avifauna las que impiden la implantación del Proyecto, ni tan siquiera en las inmediaciones de éste exista una ZEPA que proteja tal avifauna o instrumentos de tramitación previa para alcanzar tal protección.

En efecto, el Gobierno de Navarra, dentro de sus facultades no ha declarado ningún lugar de importancia comunitaria (LIC) que garantice la protección que pretende lograrse restringiendo la actividad de mi mandante, ni ha aprobado ninguna otra figura de conservación de espacios naturales en las inmediaciones del Proyecto

b) La supuesta afección indirecta a la Red Natura 2.000 debemos remitirnos a la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres ("Directiva de Hábitats") así como a la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad ("Ley 42/2007").

Se parte de la premisa, y este aspecto en modo alguno se ha puesto en tela de juicio por la Administración actuante, de que ninguno de los elementos del Proyecto, como tampoco sus accesos (que enteramente discurren sobre vías ya existentes), se ubica en ningún espacio actualmente protegido como se verá a continuación.

Así, textualmente se indica que "los proyectos se desarrollan en el entorno próximo de diversas zonas de alto valor ecológico", y, por tanto, no se superponen a éstos, y de otro se alude a una supuesta "afección indirecta" a los espacios de la Red Natura, por encontrarse en las inmediaciones del Proyecto, tres ZEC.

Ahora bien, tal y como tuvo ocasión de explicar la Comisión Europea en su Nota 1 de 14 de mayo de 2012 sobre la interpretación de la Directiva de Hábitats, que se adjunta como Documento número 8, sólo la declaración como Zonas de Especial Conservación (ZEC) o Zonas de Especial Protección, activan la aplicación del artículo 6 de la Directiva de Hábitats que se refieren a las medidas de conservación que las autoridades de los Estados Miembros pueden y deben adoptar. En consecuencia, no cabe la aplicación de las medidas de protección y conservación previstas en la Directiva de Hábitats cuando las figuras de protección que permiten el acceso a dicha protección no han sido declaradas, menos aun cuando la afección que se detecta es la genérica respecto de los espacios de la Red Natura 2000, sin concreción ni contraste alguno.

IV/ La DIA debió ser favorable a la vista del informe pericial que aporta con la demanda. Ante proyectos de similar naturaleza al presente, en el año 2023 la Dirección General de Medio Ambiente, ha emitido DIA favorable, para proyectos de mayor envergadura y ocupación, como ocurre con La Planta Fotovoltaica Peralta de 370MWp (casi diez veces superior al PE SAN ADRIAN), por lo que infringe los arts. 9.3 C.E, que proscribe la arbitrariedad, y 14 C.E., que prohíbe tratos discriminatorios por cualquier causa. Concurre en consecuencia la causa de nulidad prevista en el artículo 47.2 de la LPACAP, por vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad.

V/ La DIA no ha tenido en cuenta las modificaciones y medidas correctoras introducidas en el Proyecto, como consecuencia de los trámites de información pública y consulta a las Administraciones Públicas consultadas, como son el aumento de la distancia entre aerogeneradores, el establecimiento de áreas de exclusión preventiva respecto de las zonas de cultivo de secano con posibilidad de hábitat para aves esteparias, la propuesta de soterramiento de un tramo de 2 km, o la implantación de sistemas anticolisión de avifauna y quirópteros en todos los aerogeneradores.

VI/ Insiste en el interés público del proyecto, y subraya diversa normativa que se orienta a favorecer las energías renovables y a reducir la dependencia de los combustibles fósiles. La DIA favorable con efectos retroactivos, a fecha 25 de enero de 2023, a fin de permitir el cumplimiento del segundo hito del artículo 1.1. b) 2º del RDL 23/2020, no sólo es legalmente posible y aconsejable en este caso, sino que también permitiría la recuperación del permiso de acceso y conexión de conformidad con la Resolución de 5 de octubre de 2023, de la CNMC, recaída en el expediente CFT/DE139/2023. La consecuencia de dotar de retroactividad a una DIA favorable es la reactivación del cumplimiento del hito como también la de la vigencia del permiso de acceso y conexión.

Y se termina en Súplica a la Sala de que:

(a) Declare la nulidad y deje sin efecto la Orden Foral 68E/2023, de 15 de marzo, de la Consejera de Desarrollo Rural y Medio Ambiente, dictada en el expediente 0004 - rema - 2023 - 000015 por la que se inadmite el recurso de alzada de 20 de febrero de 2023, interpuesto por RÍO EBRO RENOVABLES, S.L. frente a la Resolución 46E/2023, de 19 de enero de 2023, del Director General de Medio Ambiente, por la que se formuló declaración de impacto ambiental para el proyecto titularidad de mi mandante, denominado "PARQUE EÓLICO LOMBAS II".

(b) Declare el carácter favorable de la DIA con efectos de 25 de enero de 2023, dado que no concurren motivos ni jurídicos ni técnicos que justifiquen su carácter desfavorable.

(c) Subsidiariamente, decrete la retroacción de las acciones ordenando a la Dirección General de Medio Ambiente, dicte una nueva declaración de impacto ambiental que sustituya a la anterior conforme a Derecho y a las efectivas afecciones del "PARQUE EÓLICO LOMBAS II" y, por consiguiente, de carácter favorable y con efectos retroactivos de 25 de enero de 2023.

VII/ La Administración foral se opone a la demanda; el único objeto debatido en la litis debe ser la adecuación o no a Derecho de la Orden Foral 68E/2023, de 15 de marzo, de la Consejera de Desarrollo Rural y Medio Ambiente que inadmitió los recursos de alzada planteados frente a la resolución por la que se formula Declaración de Impacto Ambiental de los cuatro parques eólicos, por tratarse de un acto de trámite no susceptible de impugnación.

Las demás consideraciones que realiza la actora respecto al fondo del asunto no proceden, puesto que la inadmisión no se produce por cuestiones formales como la extemporaneidad u otras, sino que la misma se declara por tratarse el acto impugnado de un acto de trámite no susceptible de impugnación, cuyas consideraciones materiales deberán conocerse, en su caso, en los recursos que se interpongan frente 5 a los actos finalizadores del procedimiento, tal y como expone la propia Ley de Evaluación Ambiental y más adelante corroboraremos.

No procede, por tanto, la aplicación de los presupuestos jurisprudenciales de la tutela judicial efectiva mediante los cuales se permite la resolución en vía judicial de aquello que no fue resuelto en vía administrativa, puesto que la naturaleza jurídica de las DIA impide su impugnación autónoma, no siendo este el cauce procedimental para poner de manifiesto las cuestiones relativas a los motivos de fondo que llevan a la declaración desfavorable. Dichas cuestiones, como decimos, deberán tratarse en el procedimiento que, en su caso, se inicie, contra la resolución o acto finalizador del procedimiento.

La Declaración de Impacto Ambiental como acto de trámite no es susceptible de impugnación autónoma.

El artículo 41 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, tras disponer en su epígrafe 1 que la declaración de impacto ambiental " tendrá la naturaleza de informe preceptivo y determinante", añade en su epígrafe 4 que dicha declaración " no será objeto de recurso sin perjuicio de los que, en su caso procedan en vía administrativa y judicial frente al acto por el que se autoriza el proyecto".

El artículo 116 de la citada LPAC dispone que serán causas de inadmisión de los recursos administrativos, entre otras, las siguientes: "(...) c) Tratarse de un acto no susceptible de recurso".

En el presente caso, la resolución contra la que se interpone el recurso solamente se ha limitado a la formulación de la Declaración de Impacto Ambiental, que es calificada por la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental como informe preceptivo, contra el cual no cabe interponer recurso alguno. Es decir, se trata de un acto de trámite no susceptible de impugnación autónoma, por lo que la inadmisión del recurso de alzada realizada por la Orden Foral ahora impugnada debe entenderse plenamente ajustada a Derecho.

La jurisprudencia del TS (entre otras sentencias de 13 y 25 noviembre de 2002, 13 de octubre de 2002 y 21 de enero de 2004) ha calificado reiteradamente la Declaración de Impacto Ambiental como acto de trámite. Del mismo modo, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1998 calificó la declaración de impacto ambiental como acto de trámite. Según dicha jurisprudencia tal acto: "participa de la naturaleza jurídica propia de los actos de trámite o no definitivos pues su funcionalidad es la de integrarse en el procedimiento sustantivo como parte de él para que se ha tenido en consideración en el acto que le ponga fin" y "su carácter instrumental o medial con respecto a la decisión final y su eficacia jurídica no permite conceptuarla como una resolución definitiva, directamente impugnable en sede jurisdiccional".

La tesis mantenida por esta Comunidad Foral viene confirmada por jurisprudencia de esta Sala que en supuesto idéntico al aquí planteado declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la "Asociación Larra Belagua" contra Resolución del Director General de Medio Ambiente, por la que se formuló Declaración de Impacto Ambiental sobre el Proyecto de Acondicionamiento del Centro de Esquí Nórdico del Valle de Roncal, trazado 2005 ( Sentencia 676/2007, de 22 noviembre 2007).

En dicha sentencia, se expone que : "En la distinción entre actos de mero trámite y actos de trámite cualificado, estos son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicios irreparables, la declaración de impacto ambiental encaja en la segunda categoría pues dicha declaración va a incorporarse al acto de autorización que en su caso ponga fin al procedimiento. Hay, en efecto, una conexión directa entre la declaración de impacto ambiental y la resolución final del procedimiento de autorización de la actividad, pues esta resolución va a incorporar como parte de su condicionado las medidas correctoras o prescripciones técnicas de protección ambiental en aquella declaración.

Este acto final es un acto complejo que pone término a un procedimiento de intervención concurrente de dos Administraciones, la Foral y la Local, y que incorpora por igual las condiciones técnicas establecidas respectivamente por cada una de ellas.

Lo que sucede es que la declaración de impacto ambiental, aun teniendo la repercusión que decimos, no es el acto que resuelve definitivamente el procedimiento.

Por esta razón, la jurisprudencia se ha inclinado por considerar que la Declaración de Impacto Ambiental es un acto que adolece de los requisitos legales para su impugnación autónoma".

Recientemente, en pleitos con objeto similares al presente en los que se pretende la implantación de parques eólicos en Navarra, la Sala ha venido resolviendo de la misma manera. Tal y como se exponía en la orden Foral recurrida, la sentencia de 31 de mayo de 2022 relativa al procedimiento nº 272/2021 era clara al respecto. En la misma se indica que la DIA es necesaria para la tramitación y aprobación de la implantación de parques eólicos, pero sin embargo no puede ser objeto de recurso al ser un acto de trámite no susceptible de impugnación autónoma, en virtud el artículo 41 de la Ley 27/2013 de Evaluación Ambiental, que prevé expresamente que " la declaración de impacto ambiental no será objeto de recurso sin perjuicio de los que, en su caso procedan en vía administrativa y judicial frente al acto por el que se autorizó el proyecto".

Es decir, no es posible declarar la nulidad de la DIA como se pretende de contrario y como ya sentenció la Sala en el procedimiento referido, sino únicamente, en su caso, de la Resolución posterior 51/2023, de 17 de abril, de la Directora General de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S4 denegatoria de autorización administrativa previa, en la que se podrá entrar sobre las cuestiones materiales de la DIA.

En ningún caso existe indefensión, tal y como hemos expuesto. La LEA establece claramente que las DIA no son susceptibles de impugnaciones autónomas, sin perjuicio de los ulteriores recursos que se interpongan en vía administrativa o judicial, frente al acto por el que se autorice o desautorice el proyecto.

De ello no se desprende que por tal motivo pueda verse afectado el derecho fundamental de los interesados a la tutela judicial efectiva, porque en la economía de la Ley 21/2013, esa exclusión del recurso directo (administrativo o jurisdiccional) se va a ver asociada a un escenario caracterizado por una decisión ulterior del órgano competente para aprobar el plan, el programa o el proyecto de que se trate, susceptible de impugnación, también por motivos vinculados a la DAE o a la DIA. Ello está en consonancia con lo expuesto en la demanda sobre la posibilidad prevista en la Ley 21/2013 de interponer otros recursos directos cuando la pieza ambiental se cierra con un pronunciamiento que por sí mismo excluye el ulterior pronunciamiento del órgano competente para aprobar el proyecto. Esta posibilidad efectivamente se da en la Ley, pero únicamente, como afirma incluso la actora, cuando el pronunciamiento excluye el ulterior del órgano competente, lo cual evidentemente no sucede en el caso de las DIA, pues tras su emisión será el órgano competente el que dicte la resolución de aprobación que contenga, entre otros criterios, los que exponga la propia DIA, y de pie así, a la posibilidad de impugnación de sus argumentos.

La actora pretende también, que se entienda procedente la impugnación autónoma de las DIA desfavorables tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, pues entiende que su aplicación supone la posibilidad de "reconsiderar la naturaleza de las declaraciones de impacto ambiental" a la luz de determinada jurisprudencia que cita sesgadamente.

Pues bien, en primer lugar, además de que la jurisprudencia que se cita es del año 1997 o 2012, es decir, muy anterior a la entrada en vigor del citado RDL, en todo caso, de la misma no puede derivarse de ninguna de las maneras que, como dice la actora, " sea posible un cambio de criterio mantenido por el TS sobre la naturaleza de la DIA a efectos de su impugnación, cuando una nueva regulación altere dicha naturaleza jurídica".

Ninguna alteración de la naturaleza jurídica de las DIA se ha producido aquí. Tal instrumento sigue siendo un acto de trámite y en absoluto definitorio y, por lo tanto, inimpugnable autónomamente de conformidad con la LEA, sin perjuicio de la posibilidad de recursos frente a la decisión final autorizadora, que, como en este caso, se ha producido mediante la Resolución 51/2023 y que también ha sido recurrida en vía administrativa por la actora.

Tampoco puede pretenderse que la formulación de la DIA se traduzca en la caducidad automática del expediente. Pretende hacer creer la actora que la emisión de la DIA desfavorable aboca, por sí misma, a la caducidad del expediente. Tal y como se puede comprobar al revisar el artículo 1 del RDL 23/2020, el mismo establece una serie de hitos que deben ir cumpliéndose por los titulares de los permisos de acceso para instalaciones de generación de energía eléctrica de fecha posterior a diciembre de 2013. En dichos plazos, se determina, entre otros, que la DIA debe obtenerse en el plazo de 27 meses desde la solicitud, y la autorización administrativa previa en el plazo de 30 meses.

Teniendo en cuenta que la DIA no es vinculante las determinaciones de la DIA tendrán un peso clave en la Resolución autorizatoria, pero ello no supone que la misma sea el elemento definitivo de la denegación posterior, y es por ello por lo que se ha venido considerando por la norma y la jurisprudencia a tal instrumento como un acto de trámite no susceptible de recurso autónomo.

SEGUNDO. Antecedentes relevantes para el caso.

Como antecedentes relevantes para el caso , señalar que, de forma conjunta, la aquí recurrente RIO EBRO RENOVABLES, S.L y la sociedad JORGE ENERGY, S.L, presentaron en fecha 10 de diciembre de 2020 ante el Servicio de Ordenación Industrial, Infraestructuras Energéticas y Minas del Gobierno de Navarra, cuatro solicitudes de autorización administrativa previa, de conformidad con los artículos 4 y siguientes del Decreto Foral 56/2019, de 8 de mayo, por el que se regulan la autorización de parques eólicos en Navarra, para los parques eólicos denominados "Lombas I", "Lombas II", y "Espinar", promovidos por la primera y del parque eólico "San Adrián", promovido por la segunda.

En el caso de autos, el parque eólico "Lombas II" está compuesto por tres aerogeneradores (se han suprimido tres del proyecto inicial que constaba de seis), ubicándose los mismos en San Adrián y afectando también a Azagra. El acceso se realiza a través de la carretera NA-653 en el punto kilométrico 1+250, aprovechando el camino existente en el margen derecho de la carretera.

El parque eólico "Lombas I", tal y como indica la DIA, está compuesto por seis aerogeneradores (se han suprimido cuatro del proyecto inicial que constaba de siete y se han añadido tres del parque "San Adrián") que se ubican en el término municipal de Azagra, afectando también su instalación a Peralta y San Adrián.

El parque eólico "El Espinar" está compuesto por cuatro aerogeneradores de los que dos se ubican en San Adrián y los otros dos en el término municipal de Azagra, afectando también a Peralta. El proyecto inicial constaba de dos aerogeneradores a los que se han añadido otros dos del parque "San Adrián". El parque eólico "San Adrián", que constaba inicialmente de ocho aerogeneradores, según la última documentación aportada por la promotora, se han suprimido tres, dos se han incorporado al parque "El Espinar" y los otros tres al parque "Lombas I", por lo que este parque quedaría eliminado en el proyecto definitivo.

Los cuatro parques, por tanto, están interrelacionados entre sí, procediendo su tramitación conjunta tal y como se produjo

Presentada solicitud de autorización administrativa previa y declaración de impacto ambiental, se sometieron a información pública los anteproyectos y sus respectivos estudios de impacto ambiental, así como traslado de consultas a las Administraciones afectadas y personas interesadas, recibiéndose diversos escritos de alegaciones.

En fecha 20 de agosto de 2021, los promotores presentaron ante el Servicio de Ordenación Industrial, Infraestructuras Energéticas y Minas, documentación que incluía modificaciones de la línea de evacuación y diversa documentación complementaria referente al EIA, por lo que se llevó a cabo un segundo trámite de información pública mediante anuncio en el BON nº 238, de 13 de octubre de 2021, con nuevo traslado de consultas a las Administraciones y terceros afectados, recibiéndose 48 alegaciones nuevas.

En fecha 20 de diciembre de 2021, los promotores presentan de nuevo los proyectos y EIA de los parques respondiendo a las anteriores alegaciones y volviendo a solicitar tramitación urbanística y evaluación de impacto ambiental, trasladándose la documentación al Servicio de Biodiversidad.

En fecha 24 de marzo de 2022, la Sección de Impacto Ambiental emite 3 requerimiento de documentación técnica complementaria al EIA en referencia a los estudios de avifauna, quirópteros, análisis de impacto 14 sobre aves esteparias y rupícolas y alternativas de trazado de la línea de evacuación. Los promotores presentan en fecha 24 de junio de 2022 nueva documentación complementaria reduciendo el número de aerogeneradores y agrupándolos en tres parques con una sola línea de evacuación, así como diferente documentación sobre los estudios de avifauna.

Se realiza un tercer periodo de información pública mediante anuncio en el BON nº 222, de 10 de noviembre de 2022 y traslado de nuevas consultas, presentándose 37 nuevas alegaciones.

En fecha 4 de enero de 2023, RIO EBRO RENOVABLES, S.L. y JORGE ENERGY, S.L presentaron los proyectos y EIA definitivos de los cuatro parques eólicos, incluidas infraestructuras eléctricas de evacuación, y solicitan el inicio de la evaluación de impacto ambiental, procediendo el Servicio de Ordenación Industrial, Infraestructuras Energéticas y Minas a dar traslado de nuevo al Servicio de Biodiversidad para proceder al análisis técnico definitivo ya iniciado previamente y formular la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental.

Mediante Resolución 46E/2023, de 19 de enero, del Director General del Medio Ambiente por la que se emitió Declaración de Impacto Ambiental desfavorable para los proyectos de los parques eólicos "Lombas I", Lombas II", y "Espinar", promovidos por Río Ebro Renovable, S.L. y para el proyecto de parque eólico "San Adrián" promovido por Jorge Energy, S.L. incluidas sus infraestructuras eléctricas de evacuación en los municipios de Azagra, Funes, Milagro, Cadreita, Valtierra, Castejón y Tudela. 15

Contra la citada Resolución 46E/2023 se interpuso recurso de alzada que fue inadmitido por Orden Foral 68E/2023, de 15 de marzo, de la Consejera de Desarrollo Rural y Medio Ambiente, resolución que ahora se recurre.

Por Resolución 51/2023, de 17 de abril, de la Directora General de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S4 se deniega la autorización administrativa previa, publicada en el BON nº 102, de 16 de mayo de 2023.

TERCERO. Precedente judicial Sentencia de esta Sala rca 272/2021 (31 mayo de 2022 )

A los efectos que hoy nos ocupan, se ha de traer a colación, mutatis mutandi, la sentencia dictada por esta Sala en el recurso 272/2021 que ambas partes litigantes citan.

En aquel caso PAISAJES Y VIÑEDOS DE NAVARRA recurría en aquel caso la Orden Foral 101E/2021 de 27 de abril de la Consejera de Desarrollo Rural y Medio Ambiente, por la que se inadmite el recurso de alzada interpuesto contra Resolución 1470E/2020, de 28 de diciembre, del Director General de Medio Ambiente por la que se formula Declaración de Impacto Ambiental de cuatro parques eólicos El Montecillo", "La Senda", "Corral del Molino II" y "Volandin, en Corella, Tudela, Fontellas y Ablitas.

La Orden Foral razona que la resolución 1470E/2020 se ha limitado a formular la declaración de impacto ambiental, que es un informe preceptivo contra el que no cabe recurso, por lo que procede su inadmisión además de por haberse presentado fuera del plazo de un mes. A allí también el Gobierno de Navarra señalaba que la demanda en su totalidad debe ser rechazada por carencia de fundamento, dado que las alegaciones planteadas no guardan relación alguna con el objeto debatido que es la inadmisión del recurso de alzada, es decir una cuestión puramente procedimental y que se trata de un acto de trámite insusceptible de impugnación autónoma, por lo que la inadmisión del recurso de alzada realizada por la Orden Foral ahora impugnada debe entenderse plenamente ajustada a Derecho. La jurisprudencia es constante al calificar la DIA como acto de trámite, STJNA 676/2007 de 22 de noviembre. Y en esta misma línea se oponía la codemandada ENERFÍN SOCIEDAD DE ENERGÍA, S.L

Pues bien, en la meritada sentencia se dijo: "CUARTO. - Sobre la naturaleza de las alegaciones formuladas por PAISAJE Y VIÑEDOS DE NAVARRA SL . Como se ha indicado en el fundamento jurídico segundo, en la sección sexta del expediente administrativo remitido obra el escrito presentado por la ahora recurrente frente a la resolución 1470E/2020 de 28 de diciembre del Director general de Medio ambiente ." De dicho escrito destacaremos que literalmente se indica en él: "Que en fecha 20 de enero de 2021 se nos ha notificado resolución 1470E/2020 de 28 de diciembre del Director general de Medio ambiente[...] Que al respecto se presenta el siguiente escrito de alegaciones y solicitud de caducidad".

Y suplica: "Que se tenga por presentado este escrito válidamente en tiempo y forma Que se dicte resolución favorable a su contenido Que por la dicha resolución se acuerde declarar la caducidad del expediente Que se acuerde remitir a nuestra parte toda la documental del proyecto, incluidos los informes de las administraciones afectadas Que se acuerde el archivo del expediente dado el incumplimiento manifiesto de la legislación ambiental como se expone en este escrito".

La recurrente defiende que no se trata de un recurso sino de alegaciones a la declaración de impacto ambiental entendiendo que el derecho a efectuarlas es para los interesados omnímodo y pueden realizarse en cualquier momento de la tramitación del expediente administrativo.

No es así. El procedimiento para la declaración de impacto ambiental de una actividad ha de seguir los trámites legalmente previstos en la norma aplicable, que en este caso es el Decreto Foral 56/2019 de 8 de mayo, a tenor de los que dispone su disposición transitoria primera, que ordena para los parques eólicos en tramitación su adaptación a las previsiones contenidas en dicha norma, por el que se regula la autorización de parques eólicos en Navarra, en concreto los artículos 7, 8 y 9: (...)

No pudiendo presentarse alegaciones, pues el trámite para ello ya había concluido, la administración consideró el escrito de la recurrente como recurso de alzada, si bien abocado a su inadmisión en tanto en cuanto la norma es clara al establecer que es un acto de trámite insusceptible de recurso. La calificación administrativa, a la vista del momento en el que se presenta el escrito por parte de PAISAJES Y VIÑEDOS DE NAVARRA, y del contenido del mismo, en el que se insta a la declaración de caducidad y archivo del expediente, lo que excede del concepto de alegaciones y se adentra en el de los recursos frente a los actos administrativos, es conforme a derecho. Gobierno de Navarra no incurre en desviación de poder con la indicada calificación, sino que se limita a dar respuesta a lo que se le plantea, sin que pueda apreciarse ni se haya demostrado interés alguno en eludir la aplicación de las normas.

Sentado lo anterior, lo cierto es que la inadmisión es conforme a derecho, dado que la Declaración de impacto ambiental no puede ser objeto de recurso sin perjuicio de impugnarla una vez se dicte el proyecto al que sirve.(...)

CUARTO.- Sobre la alegada nulidad de la resolución recurrida, ex art. 47.2 de la LJCA , al inadmitir el recurso de alzada interpuesto contra la DIA desfavorable.

Para dar adecuada respuesta a este primer motivo de recurso, hay que comenzar analizando la naturaleza jurídica de la Declaración de Impacto Ambiental y así, en la exposición de motivos de la Ley 21/2013 de 9 de diciembre, de evaluación ambiental se establece que : "la declaración de impacto ambiental y el informe de impacto ambiental, tienen la naturaleza jurídica de un informe preceptivo y determinante. El carácter determinante de los pronunciamientos ambientales se manifiesta en una doble vertiente, formal y material. Desde el punto de vista formal o procedimental, el carácter determinante de los pronunciamientos ambientales implica que no es posible continuar con la tramitación del procedimiento sustantivo en tanto éste no se evacue.

Desde el punto de vista material, esto es, en cuanto a la vinculación de su contenido para el órgano que resuelve, el carácter determinante de un informe supone, conforme a la reciente jurisprudencia, que el informe resulta necesario para que el órgano competente para resolver pueda formarse criterio sobre las cuestiones a las que el propio informe se refiere.

Este carácter determinante se materializa en el mecanismo previsto en esta ley para la resolución de discrepancias, de manera que el órgano sustantivo está determinado por el condicionado de los pronunciamientos ambientales, pudiendo apartarse motivadamente solo en el ámbito de sus competencias y planteando la correspondiente discrepancia ante el Consejo de Ministros o el Consejo de Gobierno de la comunidad autónoma correspondiente, o en su caso, el que dicha comunidad haya determinado.

Los pronunciamientos ambientales en sí mismos no serán recurribles, si bien sí lo serán, como no puede ser de otra manera si se quiere evitar la indefensión, los pronunciamientos del órgano sustantivo en virtud de los cuales se aprueben o adopten los planes o programas o se autoricen los proyectos, en los que se incorporan los pronunciamientos ambientales.

Una de las piezas esenciales de la evaluación ambiental es la consulta a las administraciones públicas afectadas. Para evitar demoras que no tienen justificación desde el punto de vista ambiental y conseguir que el procedimiento sea eficaz, la falta de pronunciamiento de las administraciones públicas afectadas no puede, en modo alguno, ralentizar, y menos aún paralizar el procedimiento, que podrá continuar siempre y cuando el órgano ambiental disponga de los elementos de juicio suficientes para realizar la evaluación ambiental.

En el caso de que las administraciones públicas afectadas no emitieran sus informes, o si éstos no resultaran suficientes, la ley prevé que el órgano ambiental requiera al titular del órgano jerárquicamente superior de aquel que tendría que emitir el informe, para que en el plazo de diez días, contados a partir de la recepción del requerimiento, ordene al órgano competente la entrega del correspondiente informe en el plazo de diez días, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera incurrir el responsable de la demora y de la posibilidad que tiene el promotor de reclamar a la Administración competente la emisión del informe, a través del procedimiento previsto en el artículo 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

(...)

La evaluación de impacto ambiental ordinaria propiamente dicha se desarrolla en tres fases: inicio, análisis técnico y declaración de impacto ambiental.

Admitido el expediente y después de su análisis técnico el procedimiento finaliza con la resolución por la que se formula la declaración de impacto ambiental, que determinará si procede o no la realización del proyecto a los efectos ambientales y, en su caso, las condiciones ambientales en las que puede desarrollarse, las medidas correctoras de los efectos ambientales negativos y, si proceden, las medidas compensatorias de los citados efectos ambientales negativos. Además, el contenido mínimo de la declaración de impacto ambiental se regula con mayor detalle y se prevé no solo su publicación en diarios oficiales sino también en la sede electrónica del órgano ambiental.

Como ya se ha afirmado de los restantes pronunciamientos ambientales, la declaración de impacto ambiental tiene la naturaleza jurídica de un informe preceptivo y determinante, no será recurrible y deberá ser objeto de publicación en el "Boletín Oficial del Estado" o diario oficial correspondiente".

El art.5.3.d) de la Ley 21/2013 de 9 de diciembre, define la Declaración de Impacto Ambiental como: "informe preceptivo y determinante del órgano ambiental con el que finaliza la evaluación de impacto ambiental ordinaria, que evalúa la integración de los aspectos ambientales en el proyecto y determina las condiciones que deben establecerse para la adecuada protección del medio ambiente y de los recursos naturales durante la ejecución y la explotación y, en su caso, el cese, el desmantelamiento o demolición del proyecto".

Asimismo, el art. 41 de la misma Ley, dedicado a los trámites y contenido de la Declaración de Impacto Ambiental establece, en el apartado 2, que: "La declaración de impacto ambiental tendrá la naturaleza de informe preceptivo y determinante, que concluirá sobre los efectos significativos del proyecto en el medio ambiente y, en su caso, establecerá las condiciones en las que puede desarrollarse para la adecuada protección de los factores enumerados en el artículo 35.1 c) durante la ejecución y la explotación y, en su caso, el cese, el desmantelamiento o demolición del proyecto, así como, en su caso, las medidas preventivas, correctoras y compensatorias".

Y en el apartado 4 que: "La declaración de impacto ambiental no será objeto de recurso sin perjuicio de los que, en su caso procedan en vía administrativa y judicial frente al acto por el que se autoriza el proyecto".

El art. 42 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, añade que el órgano sustantivo competente para autorizar el proyecto deberá tener debidamente en cuenta, en el procedimiento de autorización del proyecto, la evaluación de impacto ambiental efectuada (epígrafe 1) y que la autorización del proyecto incluirá la información contenida en la declaración de impacto ambiental con respecto a la conclusión sobre los efectos significativos del proyecto en el medio ambiente (epígrafe 2), debiendo indicar las principales razones de la denegación, en su caso.

Asimismo, el art. 13 del Decreto Foral 56/2019, de 8 de mayo, por el que se regula la Autorización de Parques Eólicos en Navarra establece que la Dirección General competente en materia de energía dictará la resolución de concesión o denegación de la autorización administrativa previa, en la que se recogerá el análisis de la adecuación del anteproyecto a la normativa de instalaciones eléctricas, de las alegaciones presentadas y de los informes de otras Administraciones y organismos (epígrafe 1) y que, en caso de discrepancia entre el órgano sustantivo y el órgano ambiental, dicha Dirección General la elevará al Gobierno de Navarra para su resolución.

Como se ve, en la normativa referida se establece expresamente que la Declaración de Impacto Ambiental es un informe preceptivo y determinante del órgano ambiental emitido en el procedimiento de autorización del proyecto y que no será objeto de recurso, sin perjuicio de los que, en su caso procedan en vía administrativa y judicial frente al acto por el que se autoriza el proyecto. En consecuencia, dado el tenor literal del precepto, no cabe interponer recurso directo frente a la Declaración de Impacto Ambiental.

En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la STS de 10 de noviembre de 2011 ( ROJ: STS 7528/2011 - ECLI:ES:TS:2011:7528), Recurso: 4980/2008, puede leerse: "La doctrina de este Tribunal Supremo radica en que la Declaración de Impacto Ambiental tienen un carácter instrumental o medial en relación con la decisión final de llevar a cabo un determinado proyecto, de donde se deriva que no se trata de un acto administrativo definitivo, ni de un acto de trámite cualificado que pueda ser impugnado de modo autónomo en vía jurisdiccional ( artículo 25.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), por lo que únicamente puede ser impugnado con motivo de la impugnación que se dirija contra el acto administrativo que ponga fin al procedimiento. En este sentido se ha pronunciado esta Sala, específicamente en relación con las declaraciones de impacto ambiental, en sentencias de 29 de Mayo del 2009 (casación 1945/2007 ), 14 de noviembre del 2008 (casación 7748/2004 ), 13 de octubre de 2003 (casación 4269/1998 ), 13 de noviembre de 2002 (casación 309/2000 ), 25 de noviembre de 2002 (casación 389/2000 ), 11 de diciembre de 2002 (casación 3320/2001 ) y 17 de noviembre de 1998 (casación nº 7742/1997 ), entre otras.

Sólo como excepción se han considerado impugnable autónoma y separadamente de la resolución final del procedimiento autorizatorio de la obra o actividad aquellas resoluciones en las que se decide no someter a evaluación de impacto ambiental un determinado proyecto; y ello porque esa decisión produce un efecto inmediato, la ausencia de evaluación, y se adopta con criterios propios e independientes, no integrándose en la decisión aprobatoria del proyecto. Pueden verse en este sentido las sentencias de esta Sala de 23 de enero de 2008 (casación 7567/2005 ) y 13 y 27 de marzo de 2007 ( recurso de casación 1717/2005 y 8704/2004 )".

Asimismo, la STS de 13 de diciembre de 2011 ( Roj: STS 8522/2011 - ECLI:ES:TS:2011:8522) Nº de Recurso: 545/2011 refiere que: "En nuestra Sentencia de 8 de abril de 2011 (Casación 1139/2007 ) recordamos, en efecto, que "las evaluaciones de impacto ambiental , son medidas de protección ambiental de carácter anticipado o preventivo, dirigidas a introducir la variable ambiental en la ejecución de proyectos tanto de obras y actividades públicas como de obras y actividades promovidas por particulares. Han sido adoptadas en las legislaciones de todos los Estados miembros, en ejecución de la Directiva de la Unión Europea 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985 (modificada parcialmente por la Directiva 97/11 / CE del Consejo , de 3 de marzo de 1997 y por la Directiva 2003/35 , CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003); conforme al principio de precaución, que inspira hoy el Derecho medioambiental de la Unión.

La jurisprudencia de esta Sala, dijimos, ha venido interpretando en forma muy restrictiva la posibilidad de control jurisdiccional de esas declaraciones de impacto medio ambiental ya que las considera como actos de trámite o no definitivos que se integran, por su naturaleza, como parte de un procedimiento y no son susceptibles de impugnación independiente de la decisión final del mismo. Cierto es que, en casos de negativa a emitir las declaraciones de impacto ambiental las hemos considerado actos de trámite cualificados, susceptibles de impugnación independiente, como declaramos en la sentencia ya citada de 8 de abril de 2011 , pero la regla general es su consideración como actos de mero trámite no impugnables. Son de recordar en este sentido las Sentencias de esta Sala, de 17 de noviembre de 1998 ( Casación 7742/1997), de 13 de noviembre de 2002 ( Casación 309/2000 ), de 25 de noviembre de 2002 ( Casación 389/2000 ), de 11 de diciembre de 2002 ( Casación 4269/1998 ), de 13 de octubre de 2003 ( Casación 4269/1998 ), de 24 de noviembre de 2003 ( 5886/1999), de 14 de noviembre de 2008 ( Casación 4269/1998 ), de 23 de noviembre de 2010 ( Casación 5395/2006 ) y de 16 de febrero de 2011 ( Casación 4792/2006 ).

La más reciente STS de 12 de marzo de 2024 ( Roj: STS 1481/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1481), Rec. Cas. Nº 5113/2022 destaca que : "La Ley 21/2013 distingue entre procedimientos ambientales (evaluación ambiental estratégica y la evaluación de impacto ambiental), cuya naturaleza es instrumental respecto al procedimiento sustantivo y sectorial de aprobación y adopción de planes y programas o de la autorización de proyectos, y los pronunciamientos ambientales (la declaración ambiental estratégica, el informe ambiental estratégico, la declaración de impacto ambiental y el informe de impacto ambiental) cuya naturaleza jurídica se corresponde con la de un informe preceptivo y determinante, de manera que no es posible continuar con la tramitación del procedimiento sustantivo en tanto el pronunciamiento ambiental no se produzca".

El mismo criterio de irrecurribilidad de forma separada de la DIA respecto a la resolución final del proyecto ha sido acogido por esta Sala en la sentencia de 31 de mayo de 2022, Rec. nº 272/2021 deducido frente a la Resolución de 28 de diciembre de 2020 -confirmada en alzada al inadmitirse este recurso-, del Director General de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra, por la que se formula Declaración de impacto ambiental de cuatro parques eólicos, en la que se dice "lo cierto es que la inadmisión es conforme a derecho, dado que la Declaración de impacto ambiental no puede ser objeto de recurso sin perjuicio de impugnarla una vez se dicte el proyecto al que sirve". Este criterio ha sido mantenido en las recientes sentencias de 23 de enero de 2024, Rec. 30/ 2023 y Rec. 99/2023.

Es cierto que en dichas sentencias se trataba de una DIA favorable, pero en la normativa expuesta no se efectúa la distinción que pretende la parte actora según se trate de una DIA favorable o desfavorable, pudiendo, a su juicio, impugnar de manera autónoma una DIA desfavorable porque es la que impide la continuación del procedimiento, en tanto que la DIA favorable no produce ese efecto negativo para la parte recurrente. La naturaleza de la DIA como informe preceptivo y determinante no se trastoca por el hecho de que sea favorable o desfavorable a los intereses del solicitante, como tampoco se trastoca en el supuesto de que el recurrente sea quien impugne una DIA favorable a la instalación de un parque eólico. Esa alteración del régimen de recursos, en todo caso, debería venir establecida en la Ley y nada de ello se recoge en la normativa expuesta.

Dada su naturaleza jurídica de informe, no cabe su impugnación separada de la resolución final en la que se analiza la misma y se toma en consideración para dictar dicha resolución final. Por ello, como se recoge en el art. 41.4 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, es impugnable en el momento de recurrir la resolución por la que se autorice o no el proyecto, aunque en ese momento hayan transcurrido los plazos para interponer recurso de alzada o recurso contencioso administrativo de forma separada frente a la DIA y no cabría alegar la excepción de acto consentido y firme frente a la DIA (STS de 09 de febrero de 2022, Rec.Cas. 720/2021; ROJ: STS 586/2022 - ECLI:ES:TS:2022:586).

A juicio de esta Sala, del nuevo marco regulatorio no cabe extraer el viraje normativo sobre la naturaleza jurídica de la DIA que está en base de la argumentación de la parte actora; no hay ningún dato novedoso como se pretende para dar lugar a una reconsideración de la doctrina jurisprudencial asentada. Podría haber un cambio de rumbo en este aspecto , pero hoy por hoy, no lo hay , y , como señala la STS Sentencia del TS de 13 de marzo de 2012 (Rec. 1653/2011), citada por la propia parte demandante " Estos párrafos que acabamos de transcribir, resultan, insistimos, expresivos del limitado alcance y finalidad del Real Decreto legislativo 1/2008, precisamente porque no es más que un "texto refundido", no ha operado ningún cambio relevante en la caracterización jurídica de las declaraciones de impacto ambiental que nos obligue a reflexionar sobre la doctrina jurisprudencial consolidada que las ha definido como actos de mero trámite no impugnables por separado.

El motivo de casación cita y comenta distintos preceptos del texto refundido [arts. 1,2, 2.1, 5.2, 13, 14.1, 14.2, 15.1, 20.2.a), y disposiciones adicionales primera y segunda] pretendiendo extraer de ellos el viraje normativo que está en la base de su argumentación, pero realmente no hay en estos preceptos, ni en la glosa que de ellos se hace, ningún dato novedoso y relevante que posea una virtualidad suficiente para dar lugar a una reconsideración de una doctrina jurisprudencial asentada. Cuestión distinta es que los recurrentes no estén de acuerdo con la jurisprudencia consolidada y aspiren a su rectificación, pero si así lo pretenden, no es eficaz fundarse en un cambio de rumbo de la normativa aplicable que en realidad no existe."

QUINTO.- Sobre la DIA como acto de trámite cualificado.

En el mismo motivo de recurso, la parte actora sostiene que es recurrible una DIA desfavorable ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa conforme al art. 25 de la LJCA porque se trataría de un acto de trámite cualificado, impidiendo la continuación del procedimiento y causando indefensión a la parte recurrente. Para ello, aduce que el RDL 23/2020 establece un sistema de hitos implantado en el desarrollo de instalaciones de generación eléctrica, el art. 1.2 de dicho RDL 23/2020 dispone que, en caso de incumplimiento de los hitos en los plazos indicados, se producirá la caducidad automática de los permisos y se procederá a la ejecución inmediata de las garantías económicas depositadas para la tramitación de la solicitud de acceso.

El art. 1 establece: "Criterios para ordenar el acceso y la conexión a las redes de transporte y distribución de electricidad.

1. Los titulares de los permisos de acceso para instalaciones de generación de energía eléctrica que hubieran obtenido dichos permisos en fecha posterior al 27 de diciembre de 2013, y antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley, deberán acreditar el cumplimiento de los siguientes hitos administrativos en unos plazos no superiores a los estipulados a continuación:

a) Si el permiso de acceso se obtuvo en una fecha comprendida entre el 28 de diciembre de 2013 y el 31 de diciembre de 2017, ambos inclusive:

1.º Solicitud presentada y admitida de la autorización administrativa previa: 3 meses.

2.º Obtención de la declaración de impacto ambiental favorable: 27 meses.

3.º Obtención de la autorización administrativa previa: 30 meses.

4.º Obtención de la autorización administrativa de construcción: 33 meses.

5.º Obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva: 5 años.

b) Si el permiso de acceso se obtuvo con posterioridad al 31 de diciembre de 2017 y antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley:

1.º Solicitud presentada y admitida de la autorización administrativa previa: 6 meses.

2.º Obtención de la declaración de impacto ambiental favorable: 31 meses.

3.º Obtención de la autorización administrativa previa: 34 meses.

4.º Obtención de la autorización administrativa de construcción: 37 meses.

5.º Obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva: 5 años.

Todos los plazos señalados en los apartados a) y b) serán computados desde el 25 de junio de 2020.

Aquellos titulares de permisos de acceso para instalaciones de generación de energía eléctrica que sean otorgados desde la entrada en vigor de este real decreto-ley deberán cumplir los hitos administrativos previstos en el apartado b), computándose los plazos desde la fecha de obtención de los permisos de acceso.

Los titulares de los permisos de acceso dispondrán de un plazo máximo de 6 meses para solicitar el permiso de conexión. El plazo señalado será computado desde la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, excepto para aquellos casos en que aún no se hubiera obtenido el permiso de acceso, para los que computará desde la obtención del mismo. La no presentación de esta solicitud en dicho plazo supondrá la caducidad automática del correspondiente permiso de acceso y la ejecución inmediata por el órgano competente para la emisión de las autorizaciones administrativas de las garantías económicas presentadas para tramitar la solicitud de acceso a las redes de transporte y distribución en cumplimiento de lo previsto en los artículos 59 bis y 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

En permisos de acceso otorgados para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología hidráulica de bombeo y las de tecnología eólica marina, los plazos establecidos en este apartado se podrán extender a solicitud del titular sin que en ningún caso el plazo total de vigencia de los permisos sin contar con la autorización administrativa de explotación definitiva supere los 9 años.

2. La no acreditación ante el gestor de la red del cumplimiento de dichos hitos administrativos en tiempo y forma supondrá la caducidad automática de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y conexión concedidos y la ejecución inmediata por el órgano competente para la emisión de las autorizaciones administrativas de las garantías económicas presentadas para la tramitación de la solicitud de acceso a las redes de transporte y distribución. No obstante, si por causas no imputables al promotor, no se produjese una declaración de impacto ambiental favorable, no se procederá a la ejecución de dichas garantías. Si las instalaciones estuvieran exentas de la obtención de alguno de los trámites anteriores, los titulares acreditarán dicha circunstancia mediante escrito del órgano competente para dictar la autorización o la declaración de impacto correspondiente. De igual modo, para acreditar el cumplimiento del hito de la solicitud de la autorización administrativa, la solicitud deberá cumplir con la normativa que resulte de aplicación y en particular con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y en el artículo 35 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre , de evaluación de impacto ambiental. El órgano competente para dictar la autorización deberá emitir escrito que acredite que dicha solicitud ha sido presentada y admitida.

No obstante lo anterior, los titulares de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y conexión que hubieran obtenido tales permisos en fecha posterior al 27 de diciembre de 2013, y antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley, y aquellos que, habiéndolo solicitado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, aún no los hubieran obtenido, podrán renunciar a sus permisos de acceso y conexión o, en su caso, a la solicitud presentada, en el plazo de tres meses a contar desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, procediéndose a la devolución de las garantías económicas presentadas para tramitar la solicitud de acceso a las redes de transporte y distribución. Dicha renuncia será comunicada por el órgano sustantivo al órgano ambiental para que proceda a dictar resolución de terminación del correspondiente procedimiento".

La Sala no estima la alegación del recurrente, ni comparte el criterio expuesto por el TSJ de Extremadura en los autos alegados por la parte actora, analizando la regulación legal aplicable.

Así, en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 23/2020, el legislador señala: "El presente real decreto-ley consta de un preámbulo y una parte dispositiva estructurada en cuatro títulos que comprenden doce artículos, seis disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, nueve disposiciones finales y un anexo.

El primer bloque se refiere a diversas medidas para el desarrollo ordenado e impulso de las energías renovables, que incluye la regulación del acceso y conexión, para ordenar una cantidad muy elevada de solicitudes de acceso a la red eléctrica por instalaciones de energías renovables, que están absorbiendo la capacidad de evacuación de la red, con los riesgos inherentes a esta situación. En concreto, se ha convertido en el recurso escaso que limita y condiciona el despliegue de la nueva generación renovable.

De este modo, el artículo 1 regula las condiciones para mantener el acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de electricidad, atendiendo a la viabilidad técnica y a la solidez de los proyectos, en función del cumplimiento de los sucesivos hitos administrativos que son necesarios para la autorización y ejecución de los mismos.

A estos efectos, los plazos máximos que se establecen para el cumplimiento de los distintos hitos tienen en cuenta, por un lado, la antigüedad del permiso y, por otro, la naturaleza del trámite administrativo de que se trate. Así, se distinguen cuatro cohortes de permisos de acceso: los concedidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, los concedidos desde la entrada en vigor de esta y hasta el 31 de diciembre de 2017, los concedidos desde el 1 de enero de 2018 y hasta la entrada en vigor de este real decreto-ley y, por último, los que se concedan tras la entrada en vigor de esta norma.

Para el primer bloque de permisos se ha optado por no establecer ningún hito administrativo ya que la disposición transitoria octava de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , ya regula su caducidad.

Para el segundo conjunto, que constituyen los permisos de mayor antigüedad carentes en la actualidad de una regulación expresa y clara sobre su caducidad, se establecen unos hitos con un primer plazo más exigente, que permitirá liberar casi inmediatamente aquella capacidad que no esté vinculada a un proyecto mínimamente maduro, pero no impedirá continuar con la tramitación de aquellos proyectos firmes y viables. A estos efectos, la norma establece para estos permisos una vigencia total máxima de cinco años a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley, en coherencia con lo anticipado en el artículo 33.8 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

Para el tercer y cuarto bloque de permisos se establecen los mismos hitos y plazos, si bien estos plazos computarán desde momentos distintos: para los permisos obtenidos antes de la entrada en vigor del real decreto-ley, lo harán desde esta fecha; para los que se concedan después, los plazos computarán desde la fecha de obtención del permiso.

El incumplimiento de los hitos supondrá la caducidad automática de los permisos y la ejecución El inmediata de las garantías económicas presentadas para la tramitación de la solicitud de acceso a las redes de transporte y distribución, si bien se exceptúan de lo anterior aquellos casos en los que, por causas no imputables al promotor, no se produjese una declaración de impacto ambiental favorable.

Se trata de una regulación proporcional y ponderada al fin perseguido y que tiene en cuenta las circunstancias distintas de las distintas cohortes de permisos, lo que justifica que los plazos que se exigen no sean los mismos para un permiso otorgado a finales de 2013 -por el que ya han transcurrido más de 6 años desde su concesión- que para un permiso concedido apenas unos días antes de la entrada en vigor de esta norma.

No obstante, en todos los casos se da la opción a los titulares de los permisos de renunciar a los mismos en un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la norma, procediéndose a la devolución de las garantías económicas presentadas.

Con esta regulación se evitará retrasar o paralizar un elevado número de proyectos solventes, y en particular, impedir el acompañamiento de las nuevas inversiones a los procesos de cierre de centrales."

De esta regulación no se desprende que haya de ser directamente recurrible la DIA desfavorable como aduce la recurrente. Es cierto que el Real Decreto-ley establece una serie de hitos que deben cumplirse en la tramitación de la autorización del parque eólico: uno de los hitos es la obtención de la DIA favorable, con un plazo de 27 meses, y otro, la obtención de la autorización administrativa previa, en un plazo de 30 meses. Añade que la no acreditación ante el gestor de la red del cumplimiento de dichos hitos administrativos en tiempo y forma supondrá la caducidad automática de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y conexión concedido. Esta consecuencia va orientada a ordenar una cantidad muy elevada de solicitudes de acceso a la red eléctrica por instalaciones de energías renovables, como se recoge en la exposición de motivos; no obstante, estos plazos no tienen en cuenta los posibles recursos judiciales que se puedan interponer, bien por el promotor, bien por terceros que se opongan al proyecto, puesto que, en caso de recurso judicial, no es factible cumplir estos plazos.

Obtener la DIA la favorable también incluye la posibilidad de que a través del recurso frente a la decisión final, se repute favorable por los Tribunales de Justicia. Si se ha producido caducidad de los permisos de acceso y conexión, se puede articular también la pretensión de dejarla sin efecto en el recurso frente al acto verdaderamente finalizador, en este caso, la Resolución 51/2023, de 17 de abril, de la Directora General de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S4 denegatoria de autorización administrativa previa, publicada en el BON nº 102, de 16 de mayo de 2023, recurrida en alzada por la actora (pág. 4 de la demanda), y todo ello sin perjuicio de los recursos frente a la cancelación de los permisos, que el propio actor manifiesta que se encuentra recurrido ante la AN en el P.O. 1094/2023.

El Real Decreto-ley no deroga el art. 41.4 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, y cuando el legislador, al aprobar este Real Decreto-ley, ha considerado necesario reformar la Ley 21/2013, así lo ha hecho, como se ve, por ejemplo en los arts. 34, 43 y 47 de la misma ( art. 8 del Real Decreto-ley 23/2020), por lo que tampoco, desde este punto de vista cabe estimar la pretensión de la parte recurrente.

El derecho de defensa del actor se preserva con la posibilidad de recurso frente al acto por el que se autoriza el proyecto, como establece expresamente el art. 41.4 de la Ley 21/2103, en este caso, la Resolución 51/2023, de 17 de abril, de la Directora General de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S4 se deniega la autorización administrativa previa, publicada en el BON nº 102, de 16 de mayo de 2023.

En consecuencia, no puede ser calificado como acto de trámite cualificado, que permita su impugnación separada del acto que resuelve sobre la autorización administrativa previa, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso.

SEXTO.- Conclusión.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse la demanda interpuesta, al ser la resolución recurrida conforme al Ordenamiento Jurídico y sin necesidad de analizar los restantes motivos de impugnación articulados por la parte recurrente frente a la DIA, referidos al fondo del asunto, porque el único objeto debatido en este procedimiento es la Orden Foral 68E/2023, de 15 de marzo, de la Consejera de Desarrollo Rural y Medio Ambiente que inadmitió los recursos de alzada planteados frente a la resolución por la que se formula Declaración de Impacto Ambiental de los cuatro parques eólicos, por tratarse de un acto de trámite no susceptible de impugnación.

Procede, en atención a todo lo expuesto, desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO .- Costas procesales.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Entonces, conforme a lo dispuesto en el art 139, procede la imposición de las costas a la parte actora.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente