Sentencia Contencioso-Administrativo 132/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 211/2023 de 17 de mayo del 2024

PRIMERO.-Resolución recurrida y alegaciones de las partes.

A través de este recurso contencioso-administrativo, se impugna la Orden Foral 68E/2023, de 15 de marzo, de la Consejera de Desarrollo Rural y Medio Ambiente, que inadmite el recurso de alzada frente a la resolución 46E/2023, de 19 de enero de 2023, del Director General de Medio Ambiente por la que se emite Declaración de Impacto Ambiental desfavorable para el proyecto "PARQUE EÓLICO SAN ADRIAN".

La parte actora alega, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Nulidad de la resolución recurrida, ex art. 47.2 de la LJCA, por cuanto que debió admitir a trámite el recurso de alzada interpuesto frente a la Dia, resolviéndolo.

La DIA desfavorable tiene en realidad como efecto, el excluir el pronunciamiento del órgano competente para emitir las autorizaciones administrativas de la instalación, haciéndolo irrelevante, causa indefensión e impide la continuación del procedimiento, por lo que es recurrible, conforme al art. 25 de la LJCA.

El RDL 23/2020 establece un sistema de hitos implantado en el desarrollo de instalaciones de generación eléctrica, el art. 1.2 de dicho RDL 23/2020 dispone que, en caso de incumplimiento de los hitos en los plazos indicados, se producirá la caducidad automática de los permisos y se procederá a la ejecución inmediata de las garantías económicas depositadas para la tramitación de la solicitud de acceso. Esto último matizado por las excepciones a la ejecución de garantías previstas en los artículos 1.2 del RD 23/2020 y 23.6 del Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre, de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica respectivamente.

La aplicación de la citada norma al supuesto del PE SAN ADRIÁN supone que el plazo para la obtención de la DIA favorable vencía el pasado 25 de enero de 2023, toda vez que el permiso de acceso se obtuvo en fecha 30 de enero de 2018, comenzando el cómputo de los 31 meses, por tanto, el 25 de junio de 2020, fecha de entrada en vigor del RDL 23/2020. Tal caducidad, de hecho, fue comunicada por REE, el 15 de marzo de 2023.

El incumplimiento de cualquiera de los hitos, como es la obtención de una declaración de impacto ambiental desfavorable, que, no es vinculante pero sí determinante, conduce a la caducidad de los permisos de acceso y conexión de manera automática, sin necesidad ya de que se deniegue o conceda la autorización administrativa previa por cuanto que, aunque ésta pudiera otorgarse, la DIA desfavorable conduce a la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión imprescindibles para llevar a término cualquier proyecto de generación.

La DIA en este nuevo contexto regulatorio no es un mero acto de trámite, sino un verdadero acto de trámite cualificado, finalizador del procedimiento (no sólo ambiental, sino también sustantivo) que decide directamente el fondo del asunto, determina la imposibilidad de continuar el procedimiento y produce indefensión y perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, por lo que se cumplen las condiciones previstas en el artículo 25 de la LJCA, que dotan de acceso autónomo al recurso a los actos de trámite. Invoca los autos de 25 de marzo de 2023 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recaídos respectivamente en el Procedimiento Ordinario 440/2022 y en el Procedimiento Ordinario 380/2022 que señalan que "la promulgación del Real Decreto Ley 23/2020 (que fue convalidado por Resolución de 15 de julio 2020, del Congreso de los Diputados) supone una alteración sustancial en la consideración de la DIA como mero acto de trámite no susceptible de impugnación directa, puesto que el nuevo régimen regulatorio que establece viene a suponer que, en cuanto ahora interesa, una DIA desfavorable se considere incumplimiento de uno de los hitos establecidos para "el desarrollo ordenado e impulso de las energías renovables" (preámbulo), con la consecuencia de la caducidad automática de los permisos de acceso y, en su caso de acceso y conexión, que, a su vez, son requisitos inexcusables para conseguir la autorización administrativa de instalación, tal y como se deduce de lo establecido en su artículo 1 en relación con el artículo 53.1 a) de la Ley del Sector Eléctrico ".

Considera que no es aplicable nuestra sentencia de 31 de mayo de 2022, porque aborda la impugnabilidad de una declaración de impacto ambiental favorable, no desfavorable como en este caso.

2º.- La DIA desfavorable es nula de pleno Derecho, conforme al art. 47.2 de la LPACAP, porque adolece de una manifiesta ausencia de motivación, rigor y concreción:

- Contiene afirmaciones apodícticas y carentes de rigor, en las que subyace una clara subjetividad que no ofrece contraste ni remite a los estudios o datos a los que se refiere, ni desde luego, cita los instrumentos de protección que limitan directamente la implantación del PE SAN ADRIÁN en el emplazamiento proyectado. No se citan los informes emitidos en el marco del procedimiento de evaluación ambiental, de los que se extraen las conclusiones que se concatenan a lo largo del análisis sin rigor ni fundamento.

- Tampoco se establece un nexo entre la mera actividad de generación y los riesgos que someramente se señalan, afirmándose sencillamente que la presencia de aves equivale a la colisión y ello a pesar de cualesquiera medidas (pues todas se descartan de forma genérica y total) que se puedan implantar. La mera presencia de aves protegidas o en peligro de extinción, no puede limitar per se el parque eólico, y sin valorar las numerosas medidas de prevención, en particular las medidas anticolisión a las que se ha dotado el Proyecto.

La limitación genérica a actividades en espacios protegidos ha sido prohibida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular en sus Sentencias de 20 septiembre de 2007 (asunto C 304/05) y la de 20 de mayo de 2010 (asunto C- 308/08) en las que recogen la necesidad de acreditarse los efectos negativos que para los hábitats comporta la ejecución de un proyecto, sin que quepa una atribución genérica de afecciones.

- Además, la DIA impugnada se emite conjuntamente para cuatro proyectos, sin desglose alguno, más allá de la mera descripción inicial de los proyectos, de qué valores quedan afectados por cada uno de ellos; del impacto concreto que a cada uno de ellos se imputa, y sin gradación alguna en sus afecciones, como si todos, independientemente del número de aerogeneradores (que oscilan de 3 a 6) y de su concreta ubicación, pudieran tener exactamente las mismas repercusiones y a todos pudieran resultar aplicables por igual las valoraciones realizadas.

- Infringe el art. 41 de la LEA porque omite toda referencia a las Administraciones consultadas, a aquéllas que han respondido y las que no, los informes emitidos en su caso y su contenido, así como la mención a las consideraciones, salvedades o condicionantes que los órganos competentes han estimado oportunas.

- En la DIA se ofrece una valoración parcial y sesgada del Proyecto, obviándose su viabilidad desde puntos de vista esenciales como son el urbanístico, patrimonial y medioambiental en sus vertientes distintas a la atinente estrictamente a la avifauna, que es la única que se toma en consideración por la Dirección General de Medio Ambiente.

3º.- La DIA es nula de pleno derecho, ex art. 47.2 de la LPAC por infracción de las prescripciones comunitarias y del Ordenamiento Jurídico. Sobre la regulación de la Red Natura 2000 y las áreas protegidas, el PE SAN ADRIÁN no afecta ni a zonas de especial conservación ZEC, ni a zonas de especial protección de aves, ZEPA, ni a lugares de interés comunitarios pese a que son las afecciones a la avifauna las que impiden la implantación del Proyecto. Por ello, resulta desproporcionado y carente de justificación la restricción absoluta de la actividad sin valorar ni tomar en consideración las medidas correctoras y preventivas que prevé el Proyecto, y debe afirmarse que en modo alguno tal restricción encuentra cobertura en el artículo 46 de la Ley 42/2007.

El Reglamento (UE) 2022/2577 del Consejo de 22 de diciembre de 2022, por el que se establece un marco para acelerar el despliegue de energías renovables, prevé medidas como introducir la presunción de que los proyectos de energías renovables revisten un interés público superior a efectos de la legislación medioambiental pertinente, o introducir aclaraciones sobre el ámbito de aplicación de determinadas Directivas medioambientales, otorgando prioridad a la implantación de proyectos de energías renovables, frente a la aplicación estricta de Directivas como la Directiva 2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Aves Silvestres. El Reglamento introduce en la regulación una presunción de interés público superior de los proyectos de generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, así como una presunción de contribución a la salud y seguridad públicas "salvo cuando haya pruebas claras de que dichos proyectos tienen efectos adversos importantes sobre el medio ambiente que no pueden mitigarse ni compensarse" (Considerando 8º).

De la lectura de la DIA, se verifica que todo posible efecto adverso, ni tiene entidad suficiente, ni una probabilidad de ocurrencia elevada, por tanto, su limitante valoración no encuentra amparo legal ni justificación técnica

4º.- La DIA debió ser favorable a la vista del informe pericial que aporta con la demanda. Ante proyectos de similar naturaleza al presente, en el año 2023 la Dirección General de Medio Ambiente, ha emitido DIA favorable, para proyectos de mayor envergadura y ocupación, como ocurre con La Planta Fotovoltaica Peralta de 370MWp (casi diez veces superior al PE SAN ADRIAN), por lo que infringe los arts. 9.3 C.E, que proscribe la arbitrariedad, y 14 C.E., que prohíbe tratos discriminatorios por cualquier causa. Concurre en consecuencia la causa de nulidad prevista en el artículo 47.2 de la LPACAP, por vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad.

5º.- La DIA no ha tenido en cuenta las modificaciones y medidas correctoras introducidas en el Proyecto, como consecuencia de los trámites de información pública y consulta a las Administraciones Públicas consultadas, como son el aumento de la distancia entre aerogeneradores, el establecimiento de áreas de exclusión preventiva respecto de las zonas de cultivo de secano con posibilidad de hábitat para aves esteparias, la propuesta de soterramiento de un tramo de 2 km, o la implantación de sistemas anticolisión de avifauna y quirópteros en todos los aerogeneradores.

6º.- Insiste en el interés público del proyecto, y subraya diversa normativa que se orienta a favorecer las energías renovables y a reducir la dependencia de los combustibles fósiles. La DIA favorable con efectos retroactivos, a fecha 25 de enero de 2023, a fin de permitir el cumplimiento del segundo hito del artículo 1.1. b) 2º del RDL 23/2020, no sólo es legalmente posible y aconsejable en este caso, sino que también permitiría la recuperación del permiso de acceso y conexión de conformidad con la Resolución de 5 de octubre de 2023, de la CNMC, recaída en el expediente CFT/DE139/2023. La consecuencia de dotar de retroactividad a una DIA favorable es la reactivación del cumplimiento del hito como también la de la vigencia del permiso de acceso y conexión.

La Administración demandada interesa la desestimación del recurso contencioso-administrativo alegando, en resumen, que el único objeto debatido en la litis debe ser la adecuación o no a Derecho de la Orden Foral 68E/2023, de 15 de marzo, de la Consejera de Desarrollo Rural y Medio Ambiente que inadmitió los recursos de alzada planteados frente a la resolución por la que se formula Declaración de Impacto Ambiental de los cuatro parques eólicos, por tratarse de un acto de trámite no susceptible de impugnación. Las demás consideraciones que realiza la actora respecto al fondo del asunto no proceden, ya que deberán conocerse, en su caso, en los recursos que se interpongan frente a los actos finalizadores del procedimiento.

Tanto el TS como la sentencia de la Sala Nº 676/2007, de 22 noviembre 2007 establece que la naturaleza jurídica de la DIA impide su impugnación autónoma, el hecho de que la DIA recurrida sea favorable o desfavorable es indiferente, puesto que el instrumento atacado sigue siendo de trámite, independientemente de su carácter favorable o desfavorable; no siendo este el cauce procedimental para poner de manifiesto las cuestiones relativas a los motivos de fondo que llevan a la declaración desfavorable. Dichas cuestiones deberán tratarse en el procedimiento que, en su caso, se inicie, contra la resolución o acto finalizador del procedimiento. Por ello, no es posible declarar la nulidad de la DIA, sino únicamente, en su caso, de la Resolución posterior 51/2023, de 17 de abril, de la Directora General de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S4 denegatoria de autorización administrativa previa, publicada en el BON nº 102, de 16 de mayo de 2023, en la que se podrá entrar sobre las cuestiones materiales de la DIA, resolución frente a la que la actora ha interpuesto recurso de alzada y que está pendiente de resolver.

No se causa indefensión a la parte actora, ya que la LEA establece que las DIA no son susceptibles de impugnaciones autónomas, sin perjuicio de los ulteriores recursos que se interpongan en vía administrativa o judicial, frente al acto por el que se autorice o desautorice el proyecto. Ello está en consonancia con la posibilidad prevista en la Ley 21/2013 de interponer otros recursos directos cuando la pieza ambiental se cierra con un pronunciamiento que por sí mismo excluye el ulterior pronunciamiento del órgano competente para aprobar el proyecto.

Tampoco es procedente la impugnación autónoma de las DIA desfavorables tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica. Teniendo en cuenta que la DIA no es vinculante, es obvio que las determinaciones de la DIA tendrán un peso clave en la Resolución autorizatoria, pero ello no supone que la misma sea el elemento definitivo de la denegación posterior, y es por ello por lo que se ha venido considerando por la norma y la jurisprudencia a tal instrumento como un acto de trámite no susceptible de recurso autónomo. Lo que finaliza, porque se produce la caducidad automática, son los permisos de acceso a las redes al no cumplirse los hitos previstos en el RDL 23/2020, pero ello no supone la finalización del expediente administrativo. En su caso, si finalmente de los recursos frente a la resolución definitoria resultase que la razón asiste a la actora respecto de las cuestiones materiales de la DIA, siempre podrá volver a solicitar los permisos de acceso a redes o, en su caso, iniciar una solicitud de responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.- Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contencioso-administrativo.

Resultan de interés para el pleito los siguientes hechos, que se deducen del expediente administrativo y de la documental obrante en autos:

1º.- La mercantil JORGE ENERGY, S.L., está promoviendo la instalación de tecnología eólica denominada "PARQUE EÓLICO SAN ADRIÁN", de 45 MW y sus infraestructuras de evacuación, en los términos municipales de Azagra, San Adrián, Peralta, Funes, Milagro, Valtierra, Castejón y Tudela, para el cual se obtuvo permiso de acceso a la red de transporte, concedido por RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. ("REE") en fecha 30 de enero de 2018.

2º.- En fecha 10 de diciembre de 2020 presentó ante el Servicio de Ordenación Industrial, Infraestructuras Energéticas y Minas, solicitud de autorización administrativa previa y declaración de impacto ambiental para el Proyecto. Mediante anuncio en el BON nº 40, de 22 de febrero de 2021, se sometieron a información pública los anteproyectos y sus respectivos estudios de impacto ambiental, así como traslado de consultas a las Administraciones afectadas y personas interesadas, recibiéndose 118 escritos de alegaciones.

En fecha 20 de agosto de 2021, los promotores presentaron ante el Servicio de Ordenación Industrial, Infraestructuras Energéticas y Minas, documentación que incluía modificaciones de la línea de evacuación y diversa documentación complementaria referente al EIA, por lo que se llevó a cabo un segundo trámite de información pública mediante anuncio en el BON nº 238, de 13 de octubre de 2021, con nuevo traslado de consultas a las Administraciones y terceros afectados, recibiéndose 48 alegaciones nuevas.

En fecha 20 de diciembre de 2021, los promotores presentan de nuevo los proyectos y EIA de los parques respondiendo a las anteriores alegaciones y volviendo a solicitar tramitación urbanística y evaluación de impacto ambiental, trasladándose la documentación al Servicio de Biodiversidad.

En fecha 24 de marzo de 2022, la Sección de Impacto Ambiental emite 3 requerimiento de documentación técnica complementaria al EIA en referencia a los estudios de avifauna, quirópteros, análisis de impacto sobre aves esteparias y rupícolas y alternativas de trazado de la línea de evacuación. Los promotores presentan en fecha 24 de junio de 2022 nueva documentación complementaria reduciendo el número de aerogeneradores y agrupándolos en tres parques con una sola línea de evacuación, así como diferente documentación sobre los estudios de avifauna.

Se realiza un tercer periodo de información pública mediante anuncio en el BON nº 222, de 10 de noviembre de 2022 y traslado de nuevas consultas, presentándose 37 nuevas alegaciones.

3º.- En fecha 4 de enero de 2023, RIO EBRO RENOVABLES, S.L. y JORGE ENERGY, S.L presentaron los proyectos y EIA definitivos de los cuatro parques eólicos, incluidas infraestructuras eléctricas de evacuación, y solicitan el inicio de la evaluación de impacto ambiental, procediendo el Servicio de Ordenación Industrial, Infraestructuras Energéticas y Minas a dar traslado de nuevo al Servicio de Biodiversidad para proceder al análisis técnico definitivo ya iniciado previamente y formular la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental.

4º.- Mediante Resolución 46E/2023, de 19 de enero, del Director General del Medio Ambiente por la que se emitió Declaración de Impacto Ambiental desfavorable para los proyectos de los parques eólicos "Lombas I", Lombas II", y "Espinar", promovidos por Río Ebro Renovable, S.L. y para el proyecto de parque eólico "San Adrián" promovido por Jorge Energy, S.L. incluidas sus infraestructuras eléctricas de evacuación en los municipios de Azagra, Funes, Milagro, Cadreita, Valtierra, Castejón y Tudela.

5º.- Contra la citada Resolución 46E/2023 se interpuso recurso de alzada que fue inadmitido por Orden Foral 68E/2023, de 15 de marzo, de la Consejera de Desarrollo Rural y Medio Ambiente, resolución que ahora se recurre.

6º.- Por Resolución 51/2023, de 17 de abril, de la Directora General de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S4 se deniega la autorización administrativa previa, publicada en el BON nº 102, de 16 de mayo de 2023.

TERCERO.- Sobre la alegada nulidad de la resolución recurrida, ex art. 47.2 de la LJCA , al inadmitir el recurso de alzada interpuesto contra la DIA desfavorable.

Para dar adecuada respuesta a este primer motivo de recurso, hay que comenzar analizando la naturaleza jurídica de la Declaración de Impacto Ambiental y así, en la exposición de motivos de la Ley 21/2013 de 9 de diciembre, de evaluación ambiental se establece que: "la declaración de impacto ambiental y el informe de impacto ambiental, tienen la naturaleza jurídica de un informe preceptivo y determinante. El carácter determinante de los pronunciamientos ambientales se manifiesta en una doble vertiente, formal y material. Desde el punto de vista formal o procedimental, el carácter determinante de los pronunciamientos ambientales implica que no es posible continuar con la tramitación del procedimiento sustantivo en tanto éste no se evacue.

Desde el punto de vista material, esto es, en cuanto a la vinculación de su contenido para el órgano que resuelve, el carácter determinante de un informe supone, conforme a la reciente jurisprudencia, que el informe resulta necesario para que el órgano competente para resolver pueda formarse criterio sobre las cuestiones a las que el propio informe se refiere.

Este carácter determinante se materializa en el mecanismo previsto en esta ley para la resolución de discrepancias, de manera que el órgano sustantivo está determinado por el condicionado de los pronunciamientos ambientales, pudiendo apartarse motivadamente solo en el ámbito de sus competencias y planteando la correspondiente discrepancia ante el Consejo de Ministros o el Consejo de Gobierno de la comunidad autónoma correspondiente, o en su caso, el que dicha comunidad haya determinado.

Los pronunciamientos ambientales en sí mismos no serán recurribles, si bien sí lo serán, como no puede ser de otra manera si se quiere evitar la indefensión, los pronunciamientos del órgano sustantivo en virtud de los cuales se aprueben o adopten los planes o programas o se autoricen los proyectos, en los que se incorporan los pronunciamientos ambientales.

Una de las piezas esenciales de la evaluación ambiental es la consulta a las administraciones públicas afectadas. Para evitar demoras que no tienen justificación desde el punto de vista ambiental y conseguir que el procedimiento sea eficaz, la falta de pronunciamiento de las administraciones públicas afectadas no puede, en modo alguno, ralentizar, y menos aún paralizar el procedimiento, que podrá continuar siempre y cuando el órgano ambiental disponga de los elementos de juicio suficientes para realizar la evaluación ambiental.

En el caso de que las administraciones públicas afectadas no emitieran sus informes, o si éstos no resultaran suficientes, la ley prevé que el órgano ambiental requiera al titular del órgano jerárquicamente superior de aquel que tendría que emitir el informe, para que en el plazo de diez días, contados a partir de la recepción del requerimiento, ordene al órgano competente la entrega del correspondiente informe en el plazo de diez días, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera incurrir el responsable de la demora y de la posibilidad que tiene el promotor de reclamar a la Administración competente la emisión del informe, a través del procedimiento previsto en el artículo 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

(...)

La evaluación de impacto ambiental ordinaria propiamente dicha se desarrolla en tres fases: inicio, análisis técnico y declaración de impacto ambiental.

Admitido el expediente y después de su análisis técnico el procedimiento finaliza con la resolución por la que se formula la declaración de impacto ambiental, que determinará si procede o no la realización del proyecto a los efectos ambientales y, en su caso, las condiciones ambientales en las que puede desarrollarse, las medidas correctoras de los efectos ambientales negativos y, si proceden, las medidas compensatorias de los citados efectos ambientales negativos. Además, el contenido mínimo de la declaración de impacto ambiental se regula con mayor detalle y se prevé no solo su publicación en diarios oficiales sino también en la sede electrónica del órgano ambiental.

Como ya se ha afirmado de los restantes pronunciamientos ambientales, la declaración de impacto ambiental tiene la naturaleza jurídica de un informe preceptivo y determinante, no será recurrible y deberá ser objeto de publicación en el "Boletín Oficial del Estado" o diario oficial correspondiente".

El art.5.3.d) de la Ley 21/2013 de 9 de diciembre, define la Declaración de Impacto Ambiental como: " informe preceptivo y determinante del órgano ambiental con el que finaliza la evaluación de impacto ambiental ordinaria, que evalúa la integración de los aspectos ambientales en el proyecto y determina las condiciones que deben establecerse para la adecuada protección del medio ambiente y de los recursos naturales durante la ejecución y la explotación y, en su caso, el cese, el desmantelamiento o demolición del proyecto".

Asimismo, el art. 41 de la misma Ley, dedicado a los trámites y contenido de la Declaración de Impacto Ambiental establece, en el apartado 2, que: "La declaración de impacto ambiental tendrá la naturaleza de informe preceptivo y determinante, que concluirá sobre los efectos significativos del proyecto en el medio ambiente y, en su caso, establecerá las condiciones en las que puede desarrollarse para la adecuada protección de los factores enumerados en el artículo 35.1 c) durante la ejecución y la explotación y, en su caso, el cese, el desmantelamiento o demolición del proyecto, así como, en su caso, las medidas preventivas, correctoras y compensatorias". Y en el apartado 4 que : "La declaración de impacto ambiental no será objeto de recurso sin perjuicio de los que, en su caso procedan en vía administrativa y judicial frente al acto por el que se autoriza el proyecto".

El art. 42 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, añade que el órgano sustantivo competente para autorizar el proyecto deberá tener debidamente en cuenta, en el procedimiento de autorización del proyecto, la evaluación de impacto ambiental efectuada (epígrafe 1) y que la autorización del proyecto incluirá la información contenida en la declaración de impacto ambiental con respecto a la conclusión sobre los efectos significativos del proyecto en el medio ambiente (epígrafe 2), debiendo indicar las principales razones de la denegación, en su caso.

Asimismo, el art. 13 del Decreto Foral 56/2019, de 8 de mayo, por el que se regula la Autorización de Parques Eólicos en Navarra establece que la Dirección General competente en materia de energía dictará la resolución de concesión o denegación de la autorización administrativa previa, en la que se recogerá el análisis de la adecuación del anteproyecto a la normativa de instalaciones eléctricas, de las alegaciones presentadas y de los informes de otras Administraciones y organismos (epígrafe 1) y que, en caso de discrepancia entre el órgano sustantivo y el órgano ambiental, dicha Dirección General la elevará al Gobierno de Navarra para su resolución.

Como se ve, en la normativa referida se establece expresamente que la Declaración de Impacto Ambiental es un informe preceptivo y determinante del órgano ambiental emitido en el procedimiento de autorización del proyecto y que no será objeto de recurso, sin perjuicio de los que, en su caso procedan en vía administrativa y judicial frente al acto por el que se autoriza el proyecto. En consecuencia, dado el tenor literal del precepto, no cabe interponer recurso directo frente a la Declaración de Impacto Ambiental.

En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la STS de 10 de noviembre de 2011 ( ROJ: STS 7528/2011 - ECLI:ES:TS:2011:7528), Recurso: 4980/2008, puede leerse: "La doctrina de este Tribunal Supremo radica en que la Declaración de Impacto Ambiental tienen un carácter instrumental o medial en relación con la decisión final de llevar a cabo un determinado proyecto, de donde se deriva que no se trata de un acto administrativo definitivo, ni de un acto de trámite cualificado que pueda ser impugnado de modo autónomo en vía jurisdiccional ( artículo 25.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), por lo que únicamente puede ser impugnado con motivo de la impugnación que se dirija contra el acto administrativo que ponga fin al procedimiento. En este sentido se ha pronunciado esta Sala, específicamente en relación con las declaraciones de impacto ambiental, en sentencias de 29 de Mayo del 2009 (casación 1945/2007 ), 14 de noviembre del 2008 (casación 7748/2004 ), 13 de octubre de 2003 (casación 4269/1998 ), 13 de noviembre de 2002 (casación 309/2000 ), 25 de noviembre de 2002 (casación 389/2000 ), 11 de diciembre de 2002 (casación 3320/2001 ) y 17 de noviembre de 1998 (casación nº 7742/1997 ), entre otras.

Sólo como excepción se han considerado impugnables autónoma y separadamente de la resolución final del procedimiento autorizatorio de la obra o actividad aquellas resoluciones en las que se decide no someter a evaluación de impacto ambiental un determinado proyecto; y ello porque esa decisión produce un efecto inmediato, la ausencia de evaluación, y se adopta con criterios propios e independientes, no integrándose en la decisión aprobatoria del proyecto. Pueden verse en este sentido las sentencias de esta Sala de 23 de enero de 2008 (casación 7567/2005 ) y 13 y 27 de marzo de 2007 ( recurso de casación 1717/2005 y 8704/2004 )".

Asimismo, la STS de 13 de diciembre de 2011 ( Roj: STS 8522/2011 - ECLI:ES:TS:2011:8522) Nº de Recurso: 545/2011 refiere que: "En nuestra Sentencia de 8 de abril de 2011 (Casación 1139/2007 ) recordamos, en efecto, que "las evaluaciones de impacto ambiental , son medidas de protección ambiental de carácter anticipado o preventivo, dirigidas a introducir la variable ambiental en la ejecución de proyectos tanto de obras y actividades públicas como de obras y actividades promovidas por particulares. Han sido adoptadas en las legislaciones de todos los Estados miembros, en ejecución de la Directiva de la Unión Europea 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985 (modificada parcialmente por la Directiva 97/11 / CE del Consejo , de 3 de marzo de 1997 y por la Directiva 2003/35 , CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003 ); conforme al principio de precaución, que inspira hoy el Derecho medioambiental de la Unión.

La jurisprudencia de esta Sala, dijimos, ha venido interpretando en forma muy restrictiva la posibilidad de control jurisdiccional de esas declaraciones de impacto medio ambiental ya que las considera como actos de trámite o no definitivos que se integran, por su naturaleza, como parte de un procedimiento y no son susceptibles de impugnación independiente de la decisión final del mismo. Cierto es que, en casos de negativa a emitir las declaraciones de impacto ambiental las hemos considerado actos de trámite cualificados, susceptibles de impugnación independiente, como declaramos en la sentencia ya citada de 8 de abril de 2011 , pero la regla general es su consideración como actos de mero trámite no impugnables. Son de recordar en este sentido las Sentencias de esta Sala, de 17 de noviembre de 1998 ( Casación 7742/1997 ), de 13 de noviembre de 2002 ( Casación 309/2000 ), de 25 de noviembre de 2002 ( Casación 389/2000 ), de 11 de diciembre de 2002 ( Casación 4269/1998 ), de 13 de octubre de 2003 ( Casación 4269/1998 ), de 24 de noviembre de 2003 ( 5886/1999), de 14 de noviembre de 2008 ( Casación 4269/1998 ), de 23 de noviembre de 2010 ( Casación 5395/2006 ) y de 16 de febrero de 2011 ( Casación 4792/2006 ).

La más reciente STS de 12 de marzo de 2024 ( Roj: STS 1481/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1481), Rec. Cas. Nº 5113/2022 destaca que: " La Ley 21/2013 distingue entre procedimientos ambientales (evaluación ambiental estratégica y la evaluación de impacto ambiental), cuya naturaleza es instrumental respecto al procedimiento sustantivo y sectorial de aprobación y adopción de planes y programas o de la autorización de proyectos, y los pronunciamientos ambientales (la declaración ambiental estratégica, el informe ambiental estratégico, la declaración de impacto ambiental y el informe de impacto ambiental) cuya naturaleza jurídica se corresponde con la de un informe preceptivo y determinante, de manera que no es posible continuar con la tramitación del procedimiento sustantivo en tanto el pronunciamiento ambiental no se produzca".

El mismo criterio de irrecurribilidad de forma separada de la DIA respecto a la resolución final del proyecto ha sido acogido por esta Sala en la sentencia de 31 de mayo de 2022, Rec. nº 272/2021 deducido frente a la Resolución de 28 de diciembre de 2020 -confirmada en alzada al inadmitirse este recurso-, del Director General de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra, por la que se formula Declaración de impacto ambiental de cuatro parques eólicos, en la que se dice "lo cierto es que la inadmisión es conforme a derecho, dado que la Declaración de impacto ambiental no puede ser objeto de recurso sin perjuicio de impugnarla una vez se dicte el proyecto al que sirve", Este criterio ha sido mantenido en las recientes sentencias de 23 de enero de 2024, Rec. 30/ 2023 y Rec. 99/2023.

Es cierto que en dichas sentencias se trataba de una DIA favorable, pero en la normativa expuesta no se efectúa la distinción que pretende la parte actora según se trate de una DIA favorable o desfavorable, pudiendo, a su juicio, impugnar de manera autónoma una DIA desfavorable porque es la que impide la continuación del procedimiento, en tanto que la DIA favorable no produce ese efecto negativo para la parte recurrente. La naturaleza de la DIA como informe preceptivo y determinante no se trastoca por el hecho de que sea favorable o desfavorable a los intereses del solicitante, como tampoco se trastoca en el supuesto de que el recurrente sea quien impugne una DIA favorable a la instalación de un parque eólico. Esa alteración del régimen de recursos, en todo caso, debería venir establecida en la Ley y nada de ello se recoge en la normativa expuesta.

Dada su naturaleza jurídica de informe, no cabe su impugnación separada de la resolución final en la que se analiza la misma y se toma en consideración para dictar dicha resolución final. Por ello, como se recoge en el art. 41.4 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, es impugnable en el momento de recurrir la resolución por la que se autorice o no el proyecto, aunque en ese momento hayan transcurrido los plazos para interponer recurso de alzada o recurso contencioso administrativo de forma separada frente a la DIA y no cabría alegar la excepción de acto consentido y firme frente a la DIA (STS de 09 de febrero de 2022, Rec.Cas. 720/2021; ROJ: STS 586/2022 - ECLI:ES:TS:2022:586 ).

CUARTO.- Sobre la DIA como acto de trámite cualificado.

En el mismo motivo de recurso, la parte actora sostiene que es recurrible una DIA desfavorable ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa conforme al art. 25 de la LJCA porque se trataría de un acto de trámite cualificado, impidiendo la continuación del procedimiento y causando indefensión a la parte recurrente. Para ello, aduce que el RDL 23/2020 establece un sistema de hitos implantado en el desarrollo de instalaciones de generación eléctrica, el art. 1.2 de dicho RDL 23/2020 dispone que, en caso de incumplimiento de los hitos en los plazos indicados, se producirá la caducidad automática de los permisos y se procederá a la ejecución inmediata de las garantías económicas depositadas para la tramitación de la solicitud de acceso.

El art. 1 establece: " Criterios para ordenar el acceso y la conexión a las redes de transporte y distribución de electricidad.

1. Los titulares de los permisos de acceso para instalaciones de generación de energía eléctrica que hubieran obtenido dichos permisos en fecha posterior al 27 de diciembre de 2013, y antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley, deberán acreditar el cumplimiento de los siguientes hitos administrativos en unos plazos no superiores a los estipulados a continuación:

a) Si el permiso de acceso se obtuvo en una fecha comprendida entre el 28 de diciembre de 2013 y el 31 de diciembre de 2017, ambos inclusive:

1.º Solicitud presentada y admitida de la autorización administrativa previa: 3 meses.

2.º Obtención de la declaración de impacto ambiental favorable: 27 meses.

3.º Obtención de la autorización administrativa previa: 30 meses.

4.º Obtención de la autorización administrativa de construcción: 33 meses.

5.º Obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva: 5 años.

b) Si el permiso de acceso se obtuvo con posterioridad al 31 de diciembre de 2017 y antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley:

1.º Solicitud presentada y admitida de la autorización administrativa previa: 6 meses.

2.º Obtención de la declaración de impacto ambiental favorable: 31 meses.

3.º Obtención de la autorización administrativa previa: 34 meses.

4.º Obtención de la autorización administrativa de construcción: 37 meses.

5.º Obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva: 5 años.

Todos los plazos señalados en los apartados a) y b) serán computados desde el 25 de junio de 2020.

Aquellos titulares de permisos de acceso para instalaciones de generación de energía eléctrica que sean otorgados desde la entrada en vigor de este real decreto-ley deberán cumplir los hitos administrativos previstos en el apartado b), computándose los plazos desde la fecha de obtención de los permisos de acceso.

Los titulares de los permisos de acceso dispondrán de un plazo máximo de 6 meses para solicitar el permiso de conexión. El plazo señalado será computado desde la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, excepto para aquellos casos en que aún no se hubiera obtenido el permiso de acceso, para los que computará desde la obtención del mismo. La no presentación de esta solicitud en dicho plazo supondrá la caducidad automática del correspondiente permiso de acceso y la ejecución inmediata por el órgano competente para la emisión de las autorizaciones administrativas de las garantías económicas presentadas para tramitar la solicitud de acceso a las redes de transporte y distribución en cumplimiento de lo previsto en los artículos 59 bis y 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

En permisos de acceso otorgados para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología hidráulica de bombeo y las de tecnología eólica marina, los plazos establecidos en este apartado se podrán extender a solicitud del titular sin que en ningún caso el plazo total de vigencia de los permisos sin contar con la autorización administrativa de explotación definitiva supere los 9 años.

2. La no acreditación ante el gestor de la red del cumplimiento de dichos hitos administrativos en tiempo y forma supondrá la caducidad automática de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y conexión concedidos y la ejecución inmediata por el órgano competente para la emisión de las autorizaciones administrativas de las garantías económicas presentadas para la tramitación de la solicitud de acceso a las redes de transporte y distribución. No obstante, si por causas no imputables al promotor, no se produjese una declaración de impacto ambiental favorable, no se procederá a la ejecución de dichas garantías. Si las instalaciones estuvieran exentas de la obtención de alguno de los trámites anteriores, los titulares acreditarán dicha circunstancia mediante escrito del órgano competente para dictar la autorización o la declaración de impacto correspondiente. De igual modo, para acreditar el cumplimiento del hito de la solicitud de la autorización administrativa, la solicitud deberá cumplir con la normativa que resulte de aplicación y en particular con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y en el artículo 35 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre , de evaluación de impacto ambiental. El órgano competente para dictar la autorización deberá emitir escrito que acredite que dicha solicitud ha sido presentada y admitida.

No obstante lo anterior, los titulares de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y conexión que hubieran obtenido tales permisos en fecha posterior al 27 de diciembre de 2013, y antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley, y aquellos que, habiéndolo solicitado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, aún no los hubieran obtenido, podrán renunciar a sus permisos de acceso y conexión o, en su caso, a la solicitud presentada, en el plazo de tres meses a contar desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, procediéndose a la devolución de las garantías económicas presentadas para tramitar la solicitud de acceso a las redes de transporte y distribución. Dicha renuncia será comunicada por el órgano sustantivo al órgano ambiental para que proceda a dictar resolución de terminación del correspondiente procedimiento.

La Sala no estima la alegación del recurrente, ni comparte el criterio expuesto por el TSJ de Extremadura en los autos alegados por la parte actora, analizando la regulación legal aplicable.

Así, en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 23/2020, el legislador señala: "El presente real decreto-ley consta de un preámbulo y una parte dispositiva estructurada en cuatro títulos que comprenden doce artículos, seis disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, nueve disposiciones finales y un anexo.

El primer bloque se refiere a diversas medidas para el desarrollo ordenado e impulso de las energías renovables, que incluye la regulación del acceso y conexión, para ordenar una cantidad muy elevada de solicitudes de acceso a la red eléctrica por instalaciones de energías renovables, que están absorbiendo la capacidad de evacuación de la red, con los riesgos inherentes a esta situación. En concreto, se ha convertido en el recurso escaso que limita y condiciona el despliegue de la nueva generación renovable.

De este modo, el artículo 1 regula las condiciones para mantener el acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de electricidad, atendiendo a la viabilidad técnica y a la solidez de los proyectos, en función del cumplimiento de los sucesivos hitos administrativos que son necesarios para la autorización y ejecución de los mismos.

A estos efectos, los plazos máximos que se establecen para el cumplimiento de los distintos hitos tienen en cuenta, por un lado, la antigüedad del permiso y, por otro, la naturaleza del trámite administrativo de que se trate. Así, se distinguen cuatro cohortes de permisos de acceso: los concedidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, los concedidos desde la entrada en vigor de esta y hasta el 31 de diciembre de 2017, los concedidos desde el 1 de enero de 2018 y hasta la entrada en vigor de este real decreto-ley y, por último, los que se concedan tras la entrada en vigor de esta norma.

Para el primer bloque de permisos se ha optado por no establecer ningún hito administrativo ya que la disposición transitoria octava de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , ya regula su caducidad.

Para el segundo conjunto, que constituyen los permisos de mayor antigüedad carentes en la actualidad de una regulación expresa y clara sobre su caducidad, se establecen unos hitos con un primer plazo más exigente, que permitirá liberar casi inmediatamente aquella capacidad que no esté vinculada a un proyecto mínimamente maduro, pero no impedirá continuar con la tramitación de aquellos proyectos firmes y viables. A estos efectos, la norma establece para estos permisos una vigencia total máxima de cinco años a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley, en coherencia con lo anticipado en el artículo 33.8 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

Para el tercer y cuarto bloque de permisos se establecen los mismos hitos y plazos, si bien estos plazos computarán desde momentos distintos: para los permisos obtenidos antes de la entrada en vigor del real decreto-ley, lo harán desde esta fecha; para los que se concedan después, los plazos computarán desde la fecha de obtención del permiso.

incumplimiento de los hitos supondrá la caducidad automática de los permisos y la ejecución El inmediata de las garantías económicas presentadas para la tramitación de la solicitud de acceso a las redes de transporte y distribución, si bien se exceptúan de lo anterior aquellos casos en los que, por causas no imputables al promotor, no se produjese una declaración de impacto ambiental favorable.

Se trata de una regulación proporcional y ponderada al fin perseguido y que tiene en cuenta las circunstancias distintas de las distintas cohortes de permisos, lo que justifica que los plazos que se exigen no sean los mismos para un permiso otorgado a finales de 2013 -por el que ya han transcurrido más de 6 años desde su concesión- que para un permiso concedido apenas unos días antes de la entrada en vigor de esta norma.

No obstante, en todos los casos se da la opción a los titulares de los permisos de renunciar a los mismos en un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la norma, procediéndose a la devolución de las garantías económicas presentadas.

Con esta regulación se evitará retrasar o paralizar un elevado número de proyectos solventes, y en particular, impedir el acompañamiento de las nuevas inversiones a los procesos de cierre de centrales."

De esta regulación no se desprende que haya de ser directamente recurrible la DIA desfavorable como aduce la recurrente. Es cierto que el Real Decreto-ley establece una serie de hitos que deben cumplirse en la tramitación de la autorización del parque eólico: uno de los hitos es la obtención de la DIA favorable, con un plazo de 27 meses, y otro, la obtención de la autorización administrativa previa, en un plazo de 30 meses. Añade que la no acreditación ante el gestor de la red del cumplimiento de dichos hitos administrativos en tiempo y forma supondrá la caducidad automática de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y conexión concedido. Esta consecuencia va orientada a ordenar una cantidad muy elevada de solicitudes de acceso a la red eléctrica por instalaciones de energías renovables, como se recoge en la exposición de motivos; no obstante, estos plazos no tienen en cuenta los posibles recursos judiciales que se puedan interponer, bien por el promotor, bien por terceros que se opongan al proyecto, puesto que, en caso de recurso judicial, no es factible cumplir estos plazos.

Obtener la DIA favorable también incluye la posibilidad de que a través del recurso frente a la decisión final, se repute favorable por los Tribunales de Justicia. Si se ha producido caducidad de los permisos de acceso y conexión, se puede articular también la pretensión de dejarla sin efecto en el recurso frente al acto verdaderamente finalizador, en este caso, la Resolución 51/2023, de 17 de abril, de la Directora General de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S4 denegatoria de autorización administrativa previa, publicada en el BON nº 102, de 16 de mayo de 2023, recurrida en alzada por la actora (pág. 4 de la demanda), y todo ello sin perjuicio de los recursos frente a la cancelación de los permisos, que el propio actor manifiesta que se encuentra recurrido ante la AN en el P.O. 1094/2023.

El Real Decreto-ley no deroga el art. 41.4 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, y cuando el legislador, al aprobar este Real Decreto-ley, ha considerado necesario reformar la Ley 21/2013, así lo ha hecho, como se ve, por ejemplo en los arts. 34, 43 y 47 de la misma ( art. 8 del Real Decreto-ley 23/2020), por lo que tampoco, desde este punto de vista cabe estimar la pretensión de la parte recurrente.

El derecho de defensa del actor se preserva con la posibilidad de recurso frente al acto por el que se autoriza el proyecto, como establece expresamente el art. 41.4 de la Ley 21/2103, en este caso, la Resolución 51/2023, de 17 de abril, de la Directora General de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S4 se deniega la autorización administrativa previa, publicada en el BON nº 102, de 16 de mayo de 2023.

En consecuencia, no puede ser calificado como acto de trámite cualificado, que permita su impugnación separada del acto que resuelve sobre la autorización administrativa previa, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso.

QUINTO.- Conclusión.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse la demanda interpuesta, al ser la resolución recurrida conforme al Ordenamiento Jurídico y sin necesidad de analizar los restantes motivos de impugnación articulados por la parte recurrente frente a la DIA, referidos al fondo del asunto, porque el único objeto debatido en este procedimiento es la Orden Foral 68E/2023, de 15 de marzo, de la Consejera de Desarrollo Rural y Medio Ambiente que inadmitió los recursos de alzada planteados frente a la resolución por la que se formula Declaración de Impacto Ambiental de los cuatro parques eólicos, por tratarse de un acto de trámite no susceptible de impugnación.

SEXTO.- Costas.

Por lo que respecta a las costas, el art. 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Conforme a lo dispuesto en el art 139, dada la desestimación de la demanda, procede la imposición de las costas a la parte actora.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente