Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESUS AZCONA LABIANO.
PRIMERO. Sentencia apelada. Motivos de apelación y contestación a la apelación.
Se impugna la sentencia del juzgado de lo contencioso nº 1 que DESESTIMA el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 16 de noviembre de 2.022, de la Delegación del Gobierno en Navarra, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante cinco años.
La razón de decidir estriba en, sobre el cauce procedimental seguido a los efectos del art 63 LOEX.
Tiene riesgo de incomparecencia, al no tener domicilio conocido; por considerar que va a dificultar o impedir la expulsión, ya que, con una identidad de las que le constan, entró clandestinamente en territorio nacional, se encuentra indocumentado, no portando pasaporte original, sin poder acreditar datos relativos a visados o sellos de entrada y salida, en la fecha o puesto fronterizo por la que hizo su entrada en España, y ha incumplido la salida obligatoria tras haber finalizado su periodo de estancia; y, por último, por entender que el recurrente constituye un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, pues consta documentado que, bajo una de las dos identidades que le constan, el recurrente había sido detenido en junio de 2.022 por la supuesta comisión de un delito de lesiones y otro de amenazas graves. Además, no tenía permiso de trabajo, careciendo igualmente de arraigo y de integración en la sociedad española. Todos estos elementos, conjuntamente considerados, constituyen circunstancias que avalan la tramitación del procedimiento preferente.
En lo que se refiere al fondo del asunto, tras un repaso de la JPA del TJUE y del TS, señala la juez a quo que le constaban diversas circunstancias negativas adicionales a la mera estancia irregular: en primer lugar, al recurrente le constaban dos identidades, bajo una de ellas, había incumplido la salida obligatoria dictada como consecuencia de una orden de devolución que había acordado la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, por entrada ilegal en territorio nacional, paso clandestino en frontera (exartículo 58.3 c LOEX), de 20 de julio de 2.021, notificada ese mismo día al hoy recurrente. Además, el día en que se incoó el expediente de expulsión, con la otra identidad, había sido detenido por la supuesta comisión de un delito de lesiones y otro delito de amenazas graves, los cuales, que dieron lugar a la incoación de las DIP 1378/2022 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona las cuales, aun cuando fueran sobreseídas mediante auto de 14 de diciembre de 2.022, no se ha acreditado la firmeza de dicho auto. Además, aun cuando portaba pasaporte, en el mismo no constaba sello alguno que acreditara la fecha y puesto fronterizo por el que hizo su entrada en España. Estas circunstancias, conjuntamente valoradas, determinan que el hoy recurrente además de evitar dificulta la expulsión, puede constituir un riesgo para el orden público, seguridad pública o seguridad la mera permanencia física o el empadronamiento en España, en sí mismos, no fundamentan arraigo alguno, ni tampoco el tener hermanas residiendo en España, puesto que, al ser mayor de edad, y no acreditar una relación de interdependencia mutua, o un riesgo de desamparo en caso de ejecutarse la expulsión acordada, resultan inan esa efectos de constituir arraigo. Sin que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ni, conforme a la doctrina Jurisprudencial, la sustitución por la sanción de multa.
Los motivos de apelación son los siguientes. En cuanto al cauce procedimental seguido.
No es cierto que el Sr. Feliciano no tuviera domicilio conocido en el momento de la incoación del expediente de expulsión, primero porque fue detenido en su domicilio y segundo porque que la letrada que suscribe el presente recurso asistió en dependencias policiales al recurrente y éste proporcionó todos sus datos personales. A mayor abundamiento, en las alegaciones presentadas el 2 de junio de 2022, es decir no pasaron ni 24h consta como documento nº 4 el volante de empadronamiento de éste.
No se ha probado que entrara clandestinamente en España y que aportara otra identidad, no existe prueba alguna de ello.
Tampoco tenía impuesto un periodo de salida obligatoria de España.
No es cierto que el Sr. Feliciano no tenga arraigo, puesto que sus hermanas residen en Pamplona una de ellas tiene reconocido el asilo. -Si es cierto que se le detuvo al apelante, pero fue el mismo día que se le incoó el expediente de expulsión por unos hechos que han sido archivados. Es decir, el Sr. Feliciano carece de antecedentes penales. Por ello entendemos que no procedía incoar un expediente preferente.
En lo que se refiere a la cuestión de fondo entendemos que aplicando de manera correcta la LO 4/2000 resulta posible la imposición sin que ello conlleve en momento alguno ir en contra de la Directiva 2008/115/CE. Resulta desproporcionada la expulsión puesto que no concurre ninguna circunstancia agravante adicional derivó en un procedimiento penal que está sobreseído que no tiene antecedentes penales cumple con la excepción contempladas en los apartados 4 del art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE. El sistema sancionador español permite regularizar a un inmigrante en situación irregular mediante la mera imposición de una multa, si cumple con los requisitos para regularizar su residencia en España, solicitando en España la autorización de residencia por circunstancias excepcionales humanitarias o de otro tipo. Expulsar al Sr. Feliciano supondría dejarle en una situación de desamparo total, no tiene sentido y resulta incongruente que la hermana del apelante tenga reconocido el asilo y al apelante, proveniente de la misma familia y situación se le pretenda expulsar.
La Abogacía del Estado se opone a la apelación, en lo que se refiere al cauce procedimental, las siguientes circunstancias que fueron puestas de manifiesto en el acuerdo de incoación del Expediente: (i) el interesado se encontraba indocumentado en el momento de incoarse el procedimiento sancionador, sin haber aportado después su pasaporte original acreditativo de su verdadera identidad y del lugar, modo y momento de entrada en España; (ii) con la identidad referida y contrastados sus datos, se constató que tenía asignada dos identidades distintas ( Prudencio y Feliciano), teniendo ordenada con la primera una devolución por entrada ilegal por DIRECCION000 el 20/07/2021, claramente incumplida por el hoy actor; (iii) Además, se encontraba detenido por delito de lesiones y amenazas graves por el que se habían abierto diligencias penales que se encontraban pendientes de tramitación en dicho momento. Tales circunstancias, valoradas en su conjunto y en el momento de la incoación del procedimiento, justificaban suficientemente la tramitación del procedimiento preferente por resultar indicativas de un riesgo de incomparecencia de sustraerse a la posible expulsión, así como de resultar un peligro para el orden público, por lo que se daban los supuestos del art. 63.1.a), b) y c) de la L.O. 4/2000.
En todo caso, aunque no hubiera habido -dialécticamente hablando-una motivación suficiente de las razones determinantes del procedimiento preferente, no puede olvidarse que ello no conlleva necesariamente la anulabilidad de la resolución que le pone fin, pues, como tiene dicho el Tribunal Supremo, en sus Sentencias 1118/2018, de 2 de julio (Rec. 333/2017); 60/2019 de 28 de enero (Rec. 3964/2017) o 1665/2019 de 3 de diciembre (Rec. 8013/2018), la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige al expedientado acreditar -no solo argumentar- que su tramitación le ha privado concretamente de posibilidades de defensa o le ha perjudicado de manera directa y definitiva (por ejemplo, por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento o haberse ejecutado inmediatamente la expulsión privándole de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, etc). En este sentido, las citadas Sentencias concluyen que, ante la concurrencia efectiva de alguno de los supuestos del art. 63 de la L.O.E.X.
En lo que se refiere a la proporcionalidad de las sanción de expulsión, tras el oportuno repasado de la JPA del TJUE Y TS al respecto, se señala concurren circunstancias agravantes o adicionales que cualifican en sentido negativo la estancia irregular; (ii) no concurre ninguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE y (iii) tampoco se da ninguna de las circunstancias excepcionales que, conforme al art. 5 de la misma Directiva, aconsejen la aplicación del principio de no devolución.
En este supuesto concurre la situación de irregularidad en la estancia, dado que el interesado carecía de autorización de estancia o residencia, habiendo sido ya dictada contra él una orden de devolución por entrada ilegal en nuestro territorio. Además, la irregularidad en la estancia se encontraba cualificada en sentido negativo por las circunstancias ya descritas que motivaron la tramitación del procedimiento preferente. Dichas circunstancias habilitan la adopción de la decisión de expulsión con base en los mismos criterios enunciados por el TS para determinar cuándo existe agravación de la estancia irregular. Y así lo ha apreciado la Sentencia apelada.
Sobre la no concurrencia de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, basta con comprobar el Expediente Administrativo y las alegaciones de la parte actora en la vía judicial para evidenciar dicha falta, siendo también claro que carecía de cualquier trámite tendente a regularizar su situación administrativa.
En cuanto a la no concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 5 en relación con la aplicación del principio de proporcionalidad y de no devolución, son también las circunstancias concurrentes en el apelante y sus propias alegaciones las que nos llevan a la conclusión de que no se da ninguno de tales supuestos. El referido art. 5 dispone que las autoridades de los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución, pero tales supuestos responden a la valoración de circunstancias muy específicas que acrediten, bien una especial "vida o arraigo familiar", bien un particular "estado de salud" que merezca una protección concreta, o bien la concurrencia de una particular situación de desamparo en un menor de edad que requiera del mismo modo una protección cualificada. Se trata de situaciones que, por su propia naturaleza, requieren de una interpretación y aplicación muy ponderada y prudente, y, en todo caso, deben ser demostradas. Ninguna de estas situaciones se ha demostrado en relación con el apelante, tal y como recoge la sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico QUINTO, al que nos remitimos en su integridad, por contener una adecuada valoración de los hechos acreditados en este proceso.
SEGUNDO. Hechos relevantes
El examen de todo lo actuado permite constatar que al momento de la incoación del expediente sancionador por situación irregular del extranjero, con fecha 9 noviembre de 2022 , el actor tenia, en principio, un domicilio conocido, en CALLE000 que compartía con otros compatriotas, donde precisamente fue detenido al verse involucrado en una pelea, al parecer con arma blanca, habiéndose seguido diligencias penales que fueron sobreseídas; consta también volante de empadronamiento aportado en la via administrativa. Es cierto también que aunque disponía de pasaporte marroquí en el mismo no consta sello alguno de entrada, entró en España por DIRECCION000 llegando en un cayuco, y, por este paso clandestino se acordó salida del país, que incumple; consta también en el Registro Central de Extranjeros DENEGADA con fecha 29 de abril de 2014, entrada en España al ser considerado peligroso para el orden publica, seguridad interior etc. La medida cautelar de presentación periódica no se cumple adoptada.
Consta también que ha utilizado en su periplo por España, dos identidades distintas.
Sus dos hermanas solicitaron derecho de asilo, no consta su reconocimiento.
TERCERO. Procedencia del procedimiento preferente.
La respuesta a esta cuestión pasa por recordar lo ya dicho por esta Sala, citamos por todas la sentencia dictada en el rollo 47/ 2023, según la cual:
"SEGUNDO.- Sobre la idoneidad del procedimiento preferente.
Efectivamente, tal y como expone la Abogacía del estado, al tiempo de la incoación del expediente de expulsión, concurrían en el interesado las siguientes circunstancias: (i) el expediente fue incoado el 10 de octubre de 2021, tras haber sido detenido el interesado por la Policía Foral de Navarra por presunto delito de violencia de género (Diligencias policiales NUM000); (ii) constaba que el 15/07/2021 se le había notificado resolución denegatoria de su solicitud de protección internacional (asilo), con la obligación de salida del territorio nacional, sin que constase la interposición de recurso administrativo o jurisdiccional alguno frente a tal denegación y orden de salida, por lo que la misma había quedado incumplida al tiempo de incoarse el expediente de expulsión.
Tales circunstancias, valoradas de forma global justificaban la tramitación del procedimiento preferente por resultar indicativas de un riesgo de sustraerse o dificultar la eventual expulsión, así como de resultar un peligro para el orden o la seguridad pública, por lo que se daban los supuestos del art. 63.1. b ) y c) de la L.O. 4/2000 .
Por lo demás, y -en todo caso, como tiene dicho el Tribunal Supremo, en sus Sentencias 1118/2018, de 2 de julio (Rec. 333/2017 ); 60/2019 de 28 de enero (Rec. 3964/2017 ) o 1665/2019 de 3 de diciembre (Rec. 8013/2018 ), la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- no sería sino una mera irregularidad formal no invalidante si
no ha causado indefensión material, lo que exige al expedientado acreditar -no solo alegar -que su tramitación le ha privado concretamente de posibilidades de defensa o le ha perjudicado de manera directa y definitiva (por ejemplo, por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento o haberse ejecutado inmediatamente la expulsión privándole de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, etc). En este sentido, las citadas Sentencias concluyen que, ante la concurrencia efectiva de alguno de los supuestos del art. 63 de la L.O.E .X., la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante.
Pues bien, en este supuesto, aparte de que la tramitación preferente estaba justificada en el acuerdo de inicio, nada se indica por la parte actora en qué medida la tramitación del procedimiento preferente incidía en la lesión de sus garantías procedimentales o posibilidades de defensa, más allá de las invocaciones meramente teóricas que se vierten en el escrito de recurso limitándose a citar la vulneración del art 24 de la CE . Por el contrario, no parece haber habido merma alguna de dichas posibilidades cuando consta en el Expediente que fue asistido de letrado, que tuvo la posibilidad de presentar las alegaciones que tuvo por conveniente y aportar todo lo conducente a su derecho, sin que se haya indicado ninguna limitación en tal sentido.
A mayor abundamiento traeremos a colación sentencia dictada por esta Sala en el rollo 467/2022 que resuelve idéntica cuestión, según la cual:
" SEGUNDO.- Conformidad a derecho del procedimiento preferente .
Lo primero que se ha de puntualizar es que por el apelante no se hace real y efectiva crítica de la sentencia de instancia pues se limita a reproducir casi en su literalidad el escrito de demanda; lo que critica en realidad es la propia resolución administrativa, no obstante, un apunte llamativo, solicita por otrosi digo medida cautelar de suspensión de la ejecución de la expulsión.
Comenzaremos por la cuestión referida al procedimiento preferente seguido en este caso cuya conformidad a derecho se puso en cuestión por el demandante hoy apelante. El juez
a quo señala al respecto que el actor presentaba un comportamiento que distaba mucho de ser ejemplar, al haber sido detenido y condenado por la comisión de diversos delitos, por lo que justifica concluir que suponía un riesgo para el orden público la seguridad pública o la seguridad nacional a los efectos de lo establecido en el art 63.1.c).
El apelante alega "...Pues bien analizando el acuerdo de inicio se expone la de riesgo de incomparecencia y el incumplimiento de la salida obligatoria. Basan la apertura del procedimiento por el incumplimiento de la notificación de la denegación, siendo que mi representado desconoce esta denegación. Así mismo se mencionan en la resolución antecedentes policiales, cuando el Tribunal Supremo ha dicho en repetidas ocasiones que tener en cuenta los antecedentes policiales en un expediente de expulsión es vulnerar el principio de presunción de inocencia y que es la administración la que tiene que justificar en qué han acabado estas detenciones dado que en la agresión sexual a la que se hace referencia, mi representado fue absuelto." Un apunte; este último dato no aparece en el expediente administrativo ni en las actuaciones.
Pues bien; este motivo de apelación ha de desestimarse. No es cierto que el apelante tenía solo antecedentes policiales, constan también condenas penales, es más, a la fecha de la resolución se encontraba en prisión. Se le notifico la denegación de la solicitud de residencia por protección internacional, aunque lo niegue; en todo caso, fue citado oficialmente para que se personar en dependencias de la Brigada Provincial de Extranjería no acudiendo a la misma. Se hallaba indocumentado sin domicilio conocido para poder ser localizado y había incumplido salida obligatoria del país de modo que evitaba o dificultaba la expulsión. A juicio de esta Sala, no es que se dé uno de los supuestos previstos en el citado art 63.1, se daban los tres.
Sentado lo anterior, y para dar respuesta jurídica a esta cuestión nos hemos de remitir por razones de unidad de doctrina a la sentencia dictada por esta Sala en el rollo 129/2022 según la cual:
"... . SEGUNDO.-Sobre el procedimiento preferente y su procedencia en este caso.
Por razones de unidad de doctrina traemos a colación y reproducimos el criterio sentado por esta Sala en sentencia dictada en el rollo 220/20221 según la cual : "Respecto a la tramitación del procedimiento preferente para la imposición de la sanción al apelante, la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social regula que el procedimiento preferente se aplica en una serie de supuestos en los que la expulsión se acuerde, como son los casos de los artículos 53.1.d ) y f ), 54.1.a ) y b ) y 57.2 de la misma, según se lee en el artículo 63.1, párrafo primero. Junto a esos supuestos en los que no hay duda de qué cauce procedimental debe seguirse, hay otros en los que cabe o no seguir esa tramitación preferente, dependiendo de las circunstancias concurrentes; son los supuestos del párrafo segundo, que se refieren a los casos del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica, uno de los cuales es el de este proceso. En estos casos la procedencia o no del procedimiento preferente deriva de que concurra o no alguna de las siguientes circunstancias: "a) Riesgo de incomparecencia..-b) El extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos..- c) El extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional." Es decir, si cualquiera de esas circunstancias concurre, deberá seguirse -la norma dice "será aplicable" - el procedimiento preferente, en otro caso, deberá acudirse al ordinario. El párrafo último del artículo 63.1 de la misma Ley Orgánica dice expresamente que, "En estos supuestos -los de la tramitación preferente- no cabrá la concesión del periodo de salida voluntaria", por lo que debe procederse a su ejecución, como explicita el artículo 63.7 de la Ley Orgánica, cuando dice "La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata". Además, cuando se sigue el procedimiento de tramitación preferente tampoco tendrá lugar la facultad de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión recogido en el art. 63 bis 2, según el cual, "La resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución"; como consecuencia de ello, tampoco puede ser de aplicación lo prevenido en el párrafo segundo del artículo 58.2 del mismo Texto Legal , conforme al que, "En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión".
Por tanto, la tramitación del procedimiento sancionador por las normas del procedimiento ordinario o del preferente determina, no sólo, la brevedad de los plazos en el procedimiento preferente, sino que conlleva otras consecuencias importantes para el interesado porque, como ya se ha señalado, en el caso de la tramitación por las normas del procedimiento ordinario debe concederse un plazo de cumplimiento voluntario para que el extranjero abandone el territorio nacional, de tal manera que no se impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación del expediente administrativo sancionador o se revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión, mientras que en el procedimiento preferente no cabrá la concesión del periodo de salida voluntaria.
En este caso, la Sala no aprecia error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia, como se desprende de la documental obrante en el expediente administrativo. En efecto, el apelante en el momento de su detención el 13 de febrero de 2019 se encontraba indocumentado y no ha aportado su pasaporte ni durante la tramitación del expediente administrativo ni posteriormente, de manera que no ha podido conocerse su verdadera filiación. La mera mención en ciertos documentos de un número de pasaporte a nombre del recurrente no acredita que esté en posesión del mismo. Junto a tal circunstancia tampoco se acreditó domicilio de manera fehaciente, ya que en el momento de la incoación del expediente sólo facilitó verbalmente una dirección y posteriormente, aportó certificado de empadronamiento en Pamplona de fecha 29 de enero de 2020- folio 36 del expediente administrativo-. Estas circunstancias eran indicativas de un riesgo cierto de incomparecencia en la tramitación del procedimiento sancionador en el que se indica desde el acuerdo de incoación que puede imponerse la sanción de expulsión con prohibición de entrada, pues se desconocía la identidad del recurrente y su domicilio cierto, por lo que es correcta la tramitación del mismo por las normas del procedimiento preferente. Aparece, por todo ello, suficientemente motivada la tramitación del expediente preferente de expulsión. Descendiendo de nuevo al caso que hoy nos ocupa, el procedimiento preferente por el que opta la Administración en este caso, es conforme a derecho, debiéndose en este punto desestimar el recurso de apelación y ello porque se daban circunstancias que permitían a la Administración apreciar riesgo de incomparecencia e incluso riesgo para el orden público: y es que se hallaba indocumentado, no se conocía un domicilio estable, y el empadronamiento en Pamplona en esas fechas, no es suficiente a estos efectos; en todo caso, no consta si entró ni cuando en territorio español o Schenghen por puesto habilitado, habiendo sido detenido por presunto delito de falsificación documental.
En este sentido recordaremos lo también declarado por esta Sala en sentencia dictada en el rollo 54/2014 según la cual: "SEGUNDO.- A la vista de todo lo actuado procede la desestimación del presente recurso de apelación, y ello por lo siguiente. En primer lugar, y en lo que se refiere a la cuestión procedimental, es verdad que el actor disponía de pasaporte, que no se encontraba indocumentado, pero lo cierto es que en ninguna de las hojas del pasaporte constaba sello alguno de entrada, por lo que no se conocía, por parte de las autoridades administrativas españolas, por dónde entró y cuando lo hizo, y si lo hizo por puesto habilitado. Esta circunstancia fue considerada por la Administración y también por el Juzgador a quo como incardinable en el riesgo de incomparecencia. A juicio de esta Sala, el procedimiento preferente utilizado por Administración es ajustado a Derecho tal y como declaró el Juez a quo La Administración viene utilizando a estos efectos, una serie de instrucciones, en concreto la Circular 1/2010 en cuanto a qué pautas han de seguir los funcionarios de los cuerpos policiales en materia de extranjería a la hora de elegir el procedimiento para sustanciar el expediente de expulsión, y se pueden tomar en consideración circunstancias concurrentes tales como, por ejemplo, carecer de domicilio o de documentación identificativa, así como considerar o valorar actuaciones del extranjero tendentes a dificultar, evitar la expulsión.
En el presente caso, además de desconocerse si entró el demandante por puesto habilitado cuándo lo hizo, no consta que el recurrente tuviera domicilio estable, lo que
pudo justificar la opción de la Administración por el procedimiento referente. En este sentido no se aprecia vicio procedimental determinante a la invalidez de la sanción de expulsión."
Por lo demás no se ha constatado indefensión para el interesado, que se alega de forma apodíctica por el apelante.
La proyección de la anterior doctrina al caso que hoy nos ocupa nos lleva a la misma conclusión porque, sin ningún género de dudas, se daban circunstancias que permitían a la Administración apreciar riesgo de incomparecencia e incluso riesgo para el orden público.
Lo que es claro es que el empadronamiento en un domicilio en DIRECCION001, por sí solo, no anula el riesgo de incomparecencia, debiéndose valorar en su conjunto todas las circunstancias concurrentes, sin olvidar que la conducta del extranjero en este caso, aun sin condena penal (se desconoce el devenir y resultado de las diligencias penales incoadas) es indicativo de muy escaso respeto al orden público y seguridad ciudadana.
La proyección de la anterior doctrina al caso que hoy nos ocupa, nos lleva asimismo a desestimar el presente recurso de apelación, y confirmar el pronunciamiento del juez a quo, si bien es necesario puntualizar al juez a quo en el sentido de que la opción por el procedimiento preferente no está en función de la concurrencia de circunstancias negativas o agravantes, que en son predicables de la cuestión de fondo, y ponderables en orden a si procede o no la sanción de expulsión, no el procedimiento a seguir, sino que tal opción le corresponde a la Administración en función de si se dan o no los supuestos a que se refiere el art 63.1 LOEX a los que nos hemos referido."
La proyección de la anterior doctrina al caso que hoy nos ocupa, nos lleva asimismo a desestimar el presente recurso de apelación, y confirmar el pronunciamiento del juez a quo pues dadas las circunstancias concurrentes valoradas en su conjunto indicadas por la Administración primero , y después por el juez a quo, ponen de manifiesto el riesgo de incomparecencia, lo que no se anula por el mero empadronamiento, cuando ha quedado constatado que el actor ha utilizado dos identidades falsas, sin olvidar que la conducta del extranjero en este caso, aun sin condena penal (se desconoce el devenir y resultado de las diligencias penales incoadas) es indicativo de muy escaso respeto al orden público y seguridad ciudadana. Y ello aunque no exista condena penal.
CUARTO . Proporcionalidad sanción de expulsión.
Esta misma Sala, en sentencia dictada con fecha 11 de octubre de 2023, en Rollo de Apelación nº 335/2023 ha dicho lo siguiente:
"TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre la materia.
Pues bien, llegados a ese punto, para dar correcta respuesta jurídica a la cuestión que hoy nos ocupa se ha de traer a colación la recientísima STS de 18 de septiembre de 2023 , en la que se dice lo siguiente: "cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en reafirmar, reforzar, complementar, matizar o rectificar, nuestra jurisprudencia sobre la necesidad de la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular, e identifica como normas que, en principio, serán objeto de interpretación las siguientes: artículos 53.1.a ), 55.1.b ) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con la Directiva 2008/115/CE "
Tras un detenido análisis de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, señala el Alto Tribunal:
"Del texto de la Directiva parece deducirse con claridad que la decisión de retorno debe imponerse en relación con aquellos nacionales de terceros países que se encuentran en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, siempre que no concurran las excepciones recogidas en la propia Directiva y, lógicamente, respetando los principios en ella establecidos (proporcionalidad, procedimiento justo y transparente, criterios objetivos, preferencia del retorno voluntario, etc...). La Directiva no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."
Puntualiza también que: "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente (...) Si recapitulamos en relación con estas tres sentencias del TJUE podemos afirmar que cada una de ellas es tributaria del marco normativo que le había sido expuesto por el tribunal español que interpelaba la respuesta prejudicial. (...)" En el planteamiento de la cuestión prejudicial realizada por el Juzgado de Pontevedra que dio lugar a esta última sentencia, se puso de manifiesto que la sanción de multa contemplada en el ordenamiento español para la infracción grave, consistente en la estancia irregular en territorio nacional, no regularizaba por sí misma al extranjero, ni impedía la ejecución forzosa de esa obligación de salida (expulsión) cuando el extranjero no la cumple voluntariamente, salvo que el extranjero durante ese tiempo regularice su situación. La Sala, como veremos inmediatamente a continuación, tras el análisis de la STJUE de 3 de marzo de 2022 , comparte este criterio interpretativo, ya que es el que permite un mejor ajuste del ordenamiento español con la Directiva de retorno, ajuste o acomodación al que estamos obligados, si ello fuere posible, en nuestra labor hermenéutica. Este nuevo posicionamiento nos obliga a rectificar lo afirmado en el fundamento cuarto de nuestra sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , al examinar el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 . Razonaremos posteriormente los motivos de nuestra rectificación.
Y dedica el fundamento "SÉPTIMO. - El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional.
(...) Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE . Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28. Sí resulta incompatible la sanción de expulsión -ex art. 57.3 de la Ley de Extranjería - con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex lege como hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión"
(...)También nuestra jurisprudencia había señalado que eran hechos o circunstancias que constituían causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). En definitiva, en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión a aquellos supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa (circunstancia de agravación). Esta jurisprudencia debe ser ratificada con las precisiones que se expondrán a continuación.
"(...) Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver. Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales.
OCTAVO.- . El juicio de proporcionalidad. Las circunstancias que son de agravación y las que no lo son. Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican. Circunstancias de agravación. Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa. Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente. No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia. Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión". Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-. También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ). Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada. En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión. La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos. Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene. Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)". Circunstancias que no son de agravación. Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterio
(...) En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria. Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
Y añade doctrina del TC. "Así dice en la STC 47/2023, de 10 de mayo , del Pleno del Tribunal, se ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.
(...)
DÉCIMO.- Respuesta a la cuestión casacional. En el auto de admisión se nos interpela para que demos respuesta a la siguiente cuestión casacional: "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -." Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión. Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes."
También esta STS matiza el posicionamiento anterior reflejado en STS de 15 de marzo de 2022 de la siguiente manera: "En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C- 615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio. En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye. En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador. En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. En quinto lugar , tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.
Siendo la respuesta casacional la siguiente:
"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión. Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil. Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"".
Sentado lo anterior ya podemos dar respuesta jurídica a las cuestiones planteadas.
CUARTO.- Proyección de la anterior doctrina a las circunstancias del caso. Conclusión.
Como circunstancias agravantes se ha de puntualizar que en el presente caso concurren además de las detenciones policiales, de cuyo resultado nada se sabe, una condena penal por delito de lesiones, hallarse indocumentado y sin domicilio conocido y haber incumplido orden de devolución por entrada irregular en patera, art 58.3.b) LOEX. Pues bien, descendiendo de nuevo al caso que hoy nos ocupa, esta Sala comparte con el juzgador la valoración de la documental aportada en autos, pues, como se señala en la sentencia apelada de la documental aportada médica no se acredita un estado de salud de entidad, como para calificarlo de cualificado y relevante a los efectos de constituir el supuesto de la Directiva antes señalada; lo único que se aporta es un Resumen de Historia Clínica en donde simplemente se refieren asistencias por dolores generalizados y abdominal, por disminución de visión de ojo izquierdo y disminución de audición en oído derecho, encontrándose en estudio en Oftalmología y Otorrinolaringología, y percibiendo como medicación actual analgésico antiinflamatorio tranquilizante/relajante y, medicamento para tratar afecciones de la dermis. Por lo tanto, lo alegado no alcanza siquiera el grado de indicio de una situación especialmente protegible que deba preservarse y que sea determinante de la aplicación del principio de no devolución y ello a los efectos de lo previsto en el art 5 apartado c) de la Directiva en cuestión.
No se da entonces el supuesto de no retorno al que se acoge el apelante, debiéndose desestimar en este punto el recurso de apelación.
Y, en fin, en orden a la proporcionalidad de la sanción de expulsión, de la proyección de la anterior doctrina a nuestro caso, a la vista de las circunstancias concurrentes nos avoca a desestimar el recurso de apelación toda vez que, la sanción de expulsión al concurrir circunstancias de agravación justifica la misma a los efectos del principio de proporcionalidad.
En atención a todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación."
QUINTO. Solución al caso. Proporcionalidad de la sanción de expulsión.
La proyección de esta doctrina nos lleva a la desestimación del presente recurso de apelación.
No se encuentra el apelante en ninguno de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del art 6 de la, ni, en concreto se ha el supuesto del apartado 4 del art 6.1 de la Directiva 2008/115/CE, posibilidad de regularizar el extranjero su situación irregular, mediante la mera imposición de multa, si cumple con los requisitos para regularizar su residencia en España, por circunstancias excepcionales humanitarias o de otro tipo, el que su hermana tenga reconocido el derecho de asilo (cosa que no consta acreditada) no configura este supuesto de regularización de residencia . No consta que él haya pedido el reconocimiento de derecho de asilo.
En cuanto a la cuestión de la proporcionalidad de la sanción de expulsión, en este caso concurren circunstancias negativas que justifican la expulsión, y tales serían, el uso de dos identidades distintas, distintas, el incumplimiento orden salida anterior, la constancia de que desde 2014 consta denegada entrada en España.
SEXTO. Costas procesales.
En cuanto a las costas el artículo 139. 2. de la LJCA 1998 establece que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".
En este caso, dada la desestimación del recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, se imponen las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
