Sentencia Contencioso-Administrativo 65/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 90/2024 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO.-Objeto del pleito; pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional la sentencia nº 9/2024, de 12 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Nº 1 de Pamplona, desestimatoria del recurso contencioso interpuesto contra la resolución de 4 de agosto de 2023, de la Delegación del Gobierno en Navarra, por la que se denegó la autorización inicial de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.

La sentencia da cuenta de la inicial pretensión de la recurrente, consistente en la solicitud (el 25 de septiembre de 2022) de una tarjeta de residencia temporal como familiar de ciudadano de la UE; sin embargo, fue dictada resolución administrativa en base al régimen de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar (por error consta social), dada la petición de modificación -el 16 de junio de 2023- de la solicitud anterior, efectuada por el propio recurrente.

Y a la vista de los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, así como de los antecedentes penales concurrentes del solicitante, considera que la denegación es legal, por dicha existencia de antecedentes penales; descarta la pretensión subsidiaria, interesada en la vista, de autorización de residencia por arraigo familiar (por error consta social), así como la principal u originaria de la demanda, dada la modificación de la solicitud antes apuntada.

II/ Frente a ello, se alza la apelación solicitando a la Sala que "... con estimación del presente recurso, acuerde revocar la sentencia de fecha 12 de enero de 2024 , en el sentido de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución de denegación de permiso de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar del Sr. Jose Augusto de 25 de septiembre de 2022, y reconozca a la parte recurrente dicha autorización".

La apelación cuestiona la sentencia en un motivo único, tras la puesta de manifiesto de los antecedentes que juzga relevantes.

Dicho motivo se divide en cinco alegaciones o argumentos:

1.- En primer lugar, la apelante precisa que retira su solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano de la UE, manteniendo la solicitud de autorización por arraigo familiar.

2.- En segundo lugar, transcribe parte de la sentencia apelada, y

3.- manifiesta que incurre la sentencia en error al pretender que los antecedentes penales suponen una circunstancia automáticamente impeditiva de la autorización que nos ocupa; considera que no es controvertida la convivencia ni el cumplimiento de las obligaciones familiares del recurrente.

4.- Y adjunta varias referencias de sentencias de esta Sala del TSJ de Navarra en apoyo de su tesis (sentencia 288/2017, del recurso 206/2017; 405/2021, del recurso 473/2021; 115/2023, del recurso 101/2023, o finalmente la número 163/2023, del recurso 190/2023). También cita la STS 1270/2019, de 30 de septiembre, en el recurso 7101/2018; la STS 1336/2019, de 9 de octubre, en el recurso 7077/2018; la STS 1737/2019, de 13 de diciembre, en el recurso 15/2019, y la STS 1664/2022, de 16 de diciembre, en el recurso 28/2022.

5.- Finalmente, niega la existencia de una ponderación concreta y motivada por parte de la resolución administrativa y de la sentencia.

Niega también que los delitos por él cometidos supongan la existencia de un daño grave para el orden público o la seguridad pública. Señala que fue condenado a penas menos graves, que fueron objeto de suspensión, que está cumpliendo con su tratamiento de deshabituación, que se encuentra empadronado y convive con su familia (españoles de origen). Todas estas circunstancias deberían conducir a la prevalencia de los derechos de los menores, según la apelación.

Y solicita la no imposición de costas, dada la existencia de dudas razonables sobre el asunto.

III/ Se opone la representación de la Administración demandada, ahora apelada.

En primer lugar, recuerda que la autorización fue denegada en base a los artículos 31.5 de la LOEX y 124 y 128 del Reglamento, pero no única o automáticamente por la existencia de los antecedentes: existió valoración de la gravedad de las condenas, así como de la falta de cumplimiento íntegro de las penas y de la multa proporcional de 213.000 euros; también -siempre según la apelada- se tuvo en cuenta la falta de afectación a las libertades circulatorias de los hijos.

Aclara que la mención de la sentencia apelada a la naturaleza del asunto es la que llevaba a la magistrada a la no imposición de costas, sin que existieran dudas de derecho.

Recuerda el contenido de los artículos 124 y 128 del Reglamento, y llama la atención sobre su incumplimiento por el recurrente; reitera que sí existió valoración individualizada y ponderada de las circunstancias (delitos y penas), y no una denegación automática por la existencia de los antecedentes.

Se refiere a la STSJ de Madrid nº 476/2019, de 11 de junio, relativa a un delito de tráfico de drogas, y entiende que tal delito crea la suficiente alarma como para que sea encuadrado dentro del concepto de orden público o seguridad pública, estableciendo que con conductas de ese tipo "se comprometen bienes jurídicos esenciales para nuestra convivencia". La misma sentencia es objeto de cita como ejemplo de insuficiencia, a los fines pretendidos, de la vida familiar alegada, o del tratamiento de deshabituación.

Añade que en el presente caso tampoco se observa vulneración del artículo 20.2.a del TFUE, en la interpretación de la STJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016 y la consideración de derecho derivado para el nacional de un tercer país, en relación con el derecho del ciudadano de la UE: el reconocimiento de un derecho de entrada o residencia a un nacional de un tercer Estado que sea familiar de un ciudadano de la Unión y que no cumpla en principio con los requisitos exigidos por el Derecho interno del país de acogida, solo tendrá justificación si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, se obliga al ciudadano de la Unión a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, privándole del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos anudados a su Ciudadanía de la Unión (apartados 74 y 75 de la sentencia).

Además, tampoco se opone el TJUE a las denegaciones por motivos de orden público: será conforme con el Derecho de la Unión una denegación del derecho de residencia basada en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, apreciada con base en las circunstancias actuales y pertinentes del asunto, y a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Esa apreciación deberá hacerse tomando en consideración, en particular, la conducta personal del individuo de que se trate, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad de los niños de que se trate, su estado de salud, así como su situación familiar y económica (apartados 84 a 86).

Dada la ausencia de afectación al derecho de residencia de los menores, invoca la STC 186/2013, de 4 de noviembre, en el amparo 2022/2012. Niega la apelada que estemos ante un caso en el que el interés del menor sea superior al del Estado en cuanto al abandono del territorio del padre; no se trata de un supuesto en el que se obligue al menor a la salida del país y retorno a un estado en el que peligre su integridad, su educación o sus derechos fundamentales.

Añade que la protección a la familia no tiene rango de derecho fundamental ( art. 39 de la CE) . Y que el orden público, la seguridad pública y el cumplimiento de las leyes o los derechos de los demás figuran como motivos legítimos de limitación de derechos de la vida familiar o del niño ( art. 9.4 y 10.2 de la Convención de Derechos del Niño, o artículo 8.2 del CEDH).

SEGUNDO.- Normativa aplicable. TFUE, LOEX y Reglamento.

I/ De acuerdo con el artículo 20.2 del TFUE,

"Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho:

a) de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros;

(...)"

El artículo 21.1 del TFUE sienta que:

"Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación."

Y el artículo 83.1 dispone que:

"El Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer, mediante directivas adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes.

Estos ámbitos delictivos son los siguientes: el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada.(...)"

II/ Por otro lado, según el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000,

"Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido."

III/ Establece el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 lo siguiente:

"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos:

(...)

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."

Además, de acuerdo con el artículo 128.2 del mismo reglamento,

"2. En particular, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, la documentación aportada deberá ajustarse a las siguientes exigencias:

a) En caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

(...)"

TERCERO.- Aspectos fácticos relevantes.

Consta aportado con la demanda auto de la AP de Vitoria (Álava), de 21 de junio de 2021, en el que se suspenden las penas de prisión impuestas al recurrente en sentencia 130/2021, de 25 de mayo (de 3 años y 6 meses por tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, y de 6 meses por grupo criminal), por un período de 3 años, condicionada a la no comisión de delitos en dicho plazo y al no abandono del tratamiento de deshabituación en dicho plazo o hasta la finalización del tratamiento; consta que los delitos fueron cometidos por su adicción.

Los hechos objeto de condena, por conformidad, consistieron en el tráfico de hachís, utilizando un bar de Vitoria para ello, en grupo con otros cinco condenados. El valor estimado de la mercancía total (38 kg de resina, sin especificar la transformación completa) es casi el de la multa impuesta al recurrente (unos mil euros menor que la multa, concretamente), que no consta cumplida.

Consta también que existía plan de tratamiento (ambulatorio de drogodependencia) para el penado, que empezaría el 23 de agosto de 2021 en el Centro de Salud Mental V de Tudela. No hay nada más en este anexo.

En el anexo 3, consta visita a psiquiatría en diciembre de 2022, donde se refiere la existencia de análisis de orina semanales desde agosto de 2021, todos negativos. Visitas también en septiembre de 2022, enero de 2023, o mayo de 2023: la frecuencia de análisis es quincenal desde mayo de 2022, y siguen siendo negativos todos los análisis, salvo uno de 18 de mayo de 2023, positivo en cocaína y negativo en todo lo demás.

En los informes de seguimiento, la trabajadora social da por mantenido el domicilio, la "unidad convivencial (pareja e hijos)" y el trabajo, de fontanero, con contrato indefinido desde el 1 de marzo de 2021 que ha acreditado (folios 13, 17, 21, 25, 29 y 33 del expediente de remisión condicional, abarcando los informes desde noviembre de 2021 hasta septiembre de 2023 inclusive).

En el expediente administrativo consta empadronado en DIRECCION000 desde octubre de 2019, con su mujer española y dos hijos ( Fabio y Palmira), con un par de semanas de diferencia en el padrón (folio 27). Casados el 29 de noviembre de 2019 en Vitoria (folio 29).

Contrato indefinido de fontanero desde el 1 de marzo de 2021 (folios 35 a 39). Presentó solicitud de tarjeta de residencia por familiar de ciudadano de la UE; advertidos los antecedentes penales, se le dio traslado para alegaciones (folios 59 a 66).

Fabio, nacido en NUM000 de 2019 (folio 69) tiene un 37% de discapacidad (folio 70), por " DIRECCION001" (folio 93), con 0 puntos en el baremo de dificultades de utilización de transportes colectivos. Su hermana nació en NUM000 de 2021. Ambos son españoles (folio 71).

Desde octubre de 2017 estaba inscrito como pareja de hecho de otra española (folio 79). Empadronado en Vitoria desde julio de 2017 a septiembre de 2019 (folio 127).

Al folio 113 consta la petición de residencia por arraigo familiar, efectuada el 16 de junio de 2023. Hay escrito explicativo al folio siguiente, en el que solicita expresamente el cambio de la petición antes realizada, de tarjeta de residencia por familiar de ciudadano de la UE, a residencia por arraigo familiar, en base a un cambio normativo ("...tenga por modificada mi solicitud de residencia...").

Por último, al folio 157 consta la resolución denegatoria recurrida. En ella, tras la transcripción de los artículos 31.5 de la LO 4/2000, 124 y 128 del Reglamento de extranjería, se razona del modo siguiente:

"En el presente caso, si bien el interesado está casado con una ciudadana española y tiene dos hijos menores de nacionalidad española, hay que tener en cuenta que consultado el Registro Central de Penados, el interesado tiene antecedentes penales por delitos cometidos en España, respecto de las cuales hay que decir que si bien las penas de prisión están suspendidas no están cancelados, teniendo además pendiente de cumplimiento una multa económica.

Dichos antecedentes, habida cuenta su gravedad, denotan que ha tenido una conducta atentatoria contra el orden público, la seguridad pública y el orden quedando de manifiesto la especial gravedad de su conducta criminal, la cual crea alarma social, constituyendo un peligro y una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público que se pretende proteger, así como un peligro para la convivencia en la sociedad española ya que afecta a intereses fundamentales de la misma.

Y analizadas todas las circunstancias del presente caso,

HE RESUELTO DENEGAR la autorización de residencia..."

CUARTO.- Jurisprudencia.

En la STS 1270/2019, de 30 de septiembre (recurso 7101/2018) citada por la apelación, se razonaba en relación a la STJUE de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14), al hilo de cuestión prejudicial elevada por el TS, lo siguiente:

"La interpretación de las normas y valoración de la situación que se establece por el TJUE en dicha sentencia y las que cita, permiten concluir, en relación con las cuestiones que se suscitan en el auto de admisión de este recurso, que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000 , criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 , que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales."

En la STS 1336/2019, de 9 de octubre (recurso 7077/2018), también citada por la apelación, se respondía de esta guisa a la cuestión casacional:

"...la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar ( siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor."

En el mismo sentido, pero más resumidamente, la STS 1737/2019 de 13 de diciembre (recurso 15/2019), también alegada:

"procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

Ha examinado la Sala también la alegada STS 664/2022, de 16 de diciembre (recurso 28/2022), que valora la existencia de informes positivos del centro penitenciario en ese caso y la aptitud del recurrente para la vida en semilibertad, o la relación paternofilial efectiva como elementos para la anulación de la denegación.

II/ Del mismo modo, también es correcta la alegación de las SSTSJ de Navarra 288/2017, de 20 de junio (recurso 206/2017), 405/2021, de 22 de diciembre (recurso 473/2021), 115/2023, de 26 de abril (recurso 101/2023), o 163/2023, de 13 de junio (recurso 190/2023), esta última sobre medida cautelar.

Baste citar, por todas, la siguiente reflexión de la primera de ellas, que es reproducida en la segunda:

"Aplicando la doctrina expuesta en este caso, no puede denegarse la autorización de residencia solicitada únicamente por el hecho de tener antecedentes penales no cancelados. Ahora bien, el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería requiere que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales; es decir, no basta la mera paternidad de un hijo español, sino que el progenitor debe tener a cargo al menor, es decir, tener su guarda y custodia, conviviendo con él o, en caso de no convivir con el menor español, que esté al corriente de sus obligaciones paterno filiales, teniendo el demandante la carga de la prueba del cumplimiento efectivo de dichas obligaciones..."

III/ La STJUE antes mentada, de 13 de septiembre de 2016, concluía, según cita del propio TS, con las siguientes respuestas:

"...el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

QUINTO.- Juicio de la Sala: motivación de las resoluciones. Ponderación y procedencia de la decisión.

I/ De entrada, debe precisarse que tanto la resolución administrativa recurrida como la sentencia de instancia sí contienen una valoración que va más allá de la automática denegación de residencia por la existencia de los antecedentes penales, contrariamente a lo sostenido por la apelante.

La primera consta en el final del fundamento tercero. En cuanto a la segunda, del mismo párrafo extractado por la apelación (precedido por la mención a la esposa e hijos españoles), ya se observa tal valoración:

"En efecto, estas circunstancias no han sido controvertidas, sin embargo hay que tener en cuenta que, estando en presencia de una solicitud inicial, debe verificarse la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos, no constando, en el presente caso, la no tenencia de antecedentes penales. No pueden tener tampoco acogimiento el hecho de que la condena impuesta sea a una pena de prisión menos grave (según la terminología y clasificación del Código penal, que, sin embargo no puede traducirse o corresponderse con una menor gravedad de la conducta delictiva observada por el recurrente, sobre todo teniendo en cuenta que la pena impuesta fue de tres años y seis meses de prisión), o el hecho de que la pena de prisión esté suspendida por hallarse en tratamiento de deshabituación, ya que se ha mantenido la pena de multa."

Como es de ver, no solamente se limitan a dejar constancia de los antecedentes para la decisión denegatoria, sino que ambas se centran en la gravedad de las conductas, aspecto que erigen, realmente, en la ratio decidendi.

Distinta cosa es, sin embargo, si la valoración realizada es suficiente a los fines exigidos. Tanto la resolución administrativa como la sentencia se detienen en la gravedad de las penas -y la subsistencia de la multa-, por un lado, y en la tenencia de esposa e hijos españoles, por otro, como elementos a valorar.

Sin embargo, no consta valoración ni de la edad de los menores, ni de la repercusión sobre ellos de la decisión, ni de la discapacidad del 37% del hijo menor, ni de las concretas conductas realizadas por el recurrente o la incidencia en ellas de su adicción (más allá de las penas), ni de los efectos sobre el orden público y seguridad pública de la suspensión de las penas -la sentencia simplemente la apunta como elemento no impeditivo, pero sin explicar por qué-, ni del concreto estado de dicha suspensión o evolución del reo.

II/ Aplicadas las consideraciones y jurisprudencia anteriores al supuesto de autos, juzga la Sala que en el presente caso procede la autorización de residencia solicitada y denegada.

Pese a la relativa gravedad de las penas, ni parece que deba tener mucho peso el incumplimiento de una multa mayor que la mercancía conjunta de los condenados, ni estamos ante una gravedad total y absolutamente impeditiva per se, ni puede desconectarse de los concretos hechos objeto de condena (ni nos hallamos ante el espectro verdaderamente contemplado en el artículo 83 del TFUE, con ausencia de dimensión transfronteriza, a la vista de los hechos probados), ni puede marginarse en el análisis la evolución o transcurso del tiempo y cumplimiento del tratamiento de deshabituación por el reo, así como del período de la suspensión, próximo a finalizar en junio de este año.

Los delitos fueron cometidos a causa de su adicción a las sustancias estupefacientes, y desde el ángulo de su peligro actual para el orden público y la seguridad pública, el recurrente ha estado en libertad y sometiéndose a análisis de orina semanales primero y quincenales después, con un único positivo (por sustancia distinta a la que fue objeto de condena) durante más de dos años y medio, en su tratamiento deshabituador, con informes favorables.

El período de suspensión ha sido de 3 años, y ha sido concedido precisamente en atención a la ausencia de pronóstico de reincidencia, además de por la incidencia de su adicción en la comisión de los delitos penados.

Por otro lado, no se ha controvertido por la Administración el cumplimiento de las obligaciones familiares o paternofiliales, alegado por la apelación. Tampoco la convivencia, que consta por el empadronamiento arriba citado, o la estabilidad laboral del recurrente, con contrato indefinido como fontanero desde el 1 de marzo de 2023. Ni la edad de los hijos menores: apenas alcanzan la edad de 2 años y 6 meses, y de 4 años y 6 meses.

En estas condiciones, era precisa una mayor profusión en el análisis por parte de la resolución administrativa y de la sentencia recurrida.

Si bien las valoraciones penal y administrativa no tienen por qué ser coincidentes, todos estos datos, y especialmente la concesión del beneficio de la suspensión, exigían, en este caso, una motivación no solamente basada en las penas, sino una motivación más completa del concreto peligro que la Administración y el Juzgado aprecian para el orden público o la seguridad pública que representa el recurrente, al que se la ha otorgado sin embargo la suspensión, que lleva cumpliendo en libertad casi 3 años.

Todo ello sin mencionar la corta edad de los hijos, o la existencia de uno -el menor- con una discapacidad del 37%, que la apelación no recuerda explícitamente (aunque sí reclama una "apreciación concreta y debidamente motivada de las circunstancias del interesado y su unidad familiar"), pero que la demanda invoca y la sentencia consigna; por mucho que el hijo menor posea 0 puntos en el baremo de utilización de transportes colectivos, es una circunstancia más que debería haber sido objeto de ponderación.

Por todo ello, vista la insuficiencia de la ponderación realizada en sede administrativa y en primera instancia, y vistas las singulares circunstancias de este caso concreto, así como la particular conformación de la controversia en autos y la circunscripción de la denegación administrativa a los extremos estudiados, procede la estimación de la apelación, la revocación de la sentencia recurrida, la estimación del contencioso y la consiguiente anulación de la resolución administrativa impugnada, con el reconocimiento del derecho a la autorización de residencia temporal solicitada.

SEXTO.- Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.2 establece que

"En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En consonancia con lo expuesto, no procede la imposición de las costas de esta segunda instancia; las costas de la primera instancia, conforme al artículo 139.1, deben ser impuestas a la demandada.

En nombre de Su Majestad El Rey, la Sala acuerda el siguiente