Sentencia Contencioso-Administrativo 91/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 104/2023 de 19 de abril del 2024

PRIMERO.-Objeto del juicio; pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional la resolución 589E/2022, de 28 de diciembre, de la directora general de Función Pública del Gobierno de Navarra, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el acuerdo del tribunal calificador de 17 de junio de 2022 aprobando los resultados definitivos de la prueba de 8 de mayo de 2022, de la convocatoria para la provisión, mediante oposición, de 157 vacantes del puesto de trabajo de Servicios Generales al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos (aprobada por resolución 768/2021, de 16 de marzo, de la directora general de Función Pública).

La resolución recurrida explica que los resultados definitivos de la oposición (prueba única con dos ejercicios tipo test, en varias tandas) fueron recurridos en alzada por el recurrente, impugnando las preguntas 2, 3, 4, 8, 11, 30, 34, 39 y 43 del segundo ejercicio de la tanda 2 (y por orden temático, 30, 34, 8, 11, 39, 43, 2, 3 y 4); se fundaba el recurrente en la falta de claridad, precisión y exactitud exigibles a algunas preguntas, así como en la ausencia de previsión, en las bases, de la utilización como referencia correctiva del Diccionario de la RAE; también se quejaba de las diferencias de resultados entre las dos tandas de exámenes organizadas. Todas las alegaciones son rechazadas por la resolución recurrida.

II/ Pretende la recurrente que dicte sentencia la Sala "por la que, con estimación íntegra del recurso, se declare:

1º.-La nulidad de pleno derecho de la Resolución 589E/2022, de 28/12/2022, impugnada, o subsidiariamente su anulabilidad, por su dis-conformidad con el ordenamiento jurídico, dejándola sin valor ni efecto alguno.

2º.-El reconocimiento de la situación jurídica individualizada de mi representado en los términos que se han detallado en el Fundamento de Derecho VI de esta demanda, con las especificaciones señaladas en el Fundamento de Derecho VII.

3º.-La condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

4º.-La condena en costas a la demandada.".

Narra la demanda cuáles fueron los antecedentes de la decisión combatida: la convocatoria del proceso selectivo, su diseño (única prueba, con dos ejercicios tipo test con una sola respuesta válida y varias tandas; el segundo ejercicio, que aquí interesa, obrante a los folios 47 a 62 del expediente, versaba sobre aptitud verbal, numérica, ortografía y habilidad perceptiva, con valoración máxima de 20 puntos y mínima de 10), los resultados del recurrente (36'089 puntos en el primer ejercicio y 9'733 en el segundo, con 45'822 en total, el segundo de los suspensos; documento 1 de la demanda y folios 63 y 64 del expediente), la elección de vacantes y el nombramiento final, por resolución 822/2023, de 3 de marzo.

Precisa la demanda que, de las 50 preguntas del segundo ejercicio, el recurrente contestó 35; de ellas, 27 correctamente (aportándole 10'800 puntos, 0'40 por pregunta), y 8 incorrectamente (-1'0664 puntos, 0'1333 por pregunta). Señala que no respondió las 2, 3, 4, 30, 39 y 43. Y que respondió erróneamente las preguntas 8, 11 y 34.

Expone a continuación la demanda las alegaciones realizadas en vía administrativa antes de la alzada, sobre la incorrección de dichas preguntas y las diferencias significativas entre las dos tandas (65% de aprobados frente a un 35%, aproximadamente).

Siendo desestimadas todas las alegaciones del recurrente, interesó en la alzada no sólo la anulación de las consabidas preguntas y la necesidad de recalcular su puntuación, sino el análisis de las causas de dicha diferencia de resultados y, en su caso, la anulación del ejercicio segundo de la segunda tanda si se confirmaba la diferencia de dificultad. Cuando obtuvo la información y documentación solicitada, conforme a lo anunciado en su alzada, presentó alegaciones complementarias. La alzada fue desestimada, y contra dicha desestimación se interpuso este contencioso.

Formula 5 motivos, más un sexto de consecuencias y términos del reconocimiento del derecho solicitado, y un séptimo sobre la no afectación al resto de opositores aprobados y nombrados:

1.- La vinculación a las bases como ley del proceso selectivo.

2.- Los requisitos jurisprudenciales de las preguntas tipo test y la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores.

En este motivo, hace referencia la jurisprudencia sobre la exigencia de claridad, exactitud y precisión de las pruebas tipo test en los procedimientos selectivos, y la prohibición de equivocidad de las posibles respuestas, en el marco de los artículos. 9.3, 23.2 y 103.1 y 3 CE (por ejemplo, STS de 12 de marzo de 2008, en el recurso 3151/2003; STS de 2 de junio de 2010, en el recurso 1491/2007, o STS de 6 de junio de 2013, en el recurso 883/2012; también cita SSTSJ de Navarra, como la de 9 de mayo de 2022, en el recurso 527/2021).

También aborda el estudio de los contornos de la discrecionalidad técnica y la evolución judicial en la admisión de las técnicas de su control (cita, entre otras, la STS de 15 de diciembre de 2011, en el recurso 4028/2010).

Como ejemplos de resoluciones judiciales que relativizan la inclusión de términos en el Diccionario de la Real Academia, indica la STS de 18 de febrero de 2008 en el recurso 4231/2003, así como las SSTSJ de Madrid de 12 de mayo de 2022, en el recurso 1423/2020, y de 28 de abril de 2022, en los recursos 1940 y 1967/2020; reiterando sus criterios en la sentencia de 16 de febrero de 2023, en el recurso 2482/2020).

3.- La nulidad o anulabilidad de la resolución, como corolario de lo anterior, respecto de las preguntas 30, 34, 8 y 11 (por ese orden).

4.- La nulidad o anulabilidad de la resolución respecto de las preguntas 39, 43, 2, 3 y 4 (por ese orden).

5.- Nulidad o anulabilidad por manifiesta discordancia de dificultades entre la tanda 1 y la tanda 2 del segundo ejercicio.

El motivo 6º versa sobre las consecuencias y los términos del reconocimiento del derecho de la actora, y el motivo 7º, sobre la restricción de los efectos de dicho reconocimiento y la no afectación a terceros.

III/ Se opone la Comunidad Foral de Navarra. Tras resumir los hechos relevantes y el planteamiento de la cuestión, formula los siguientes motivos, correlativos a los de la demanda:

1.- Cumplimiento de las bases de la convocatoria.

2.- Cumplimiento de los requisitos en preguntas tipo test y de la discrecionalidad técnica de los tribunales de oposiciones.

Niega la demandada que se hayan incumplido los requisitos de claridad, exactitud o precisión y prohibición de equivocidad. Aduce además que el juicio técnico de los tribunales calificadores solamente sería revisable en el caso de incumplimiento de elementos reglados o de error grave, manifiesto, arbitrariedad o desviación de poder. Cita la STSJ de Navarra de 7 de octubre de 2022 (recurso 260/2022), según la cual, "...la infracción de la discrecionalidad técnica exige algo más que la simple discrepancia ( sentencia de esta Sala y Sección 7a de 21 de junio de 2019, recurso 830/2017 )".

3.- Ausencia de nulidad de las preguntas 30, 34, 8, 11, 39, 43, 2, 3 y 4.

4.- Ausencia de nulidad de la resolución impugnada y de las actuaciones previas.

5.- Análisis de las actas.

Examina después la demandada las actas del tribunal calificador, con objeto de rebatir los supuestos incumplimientos denunciados por el recurrente. Estudia las actas de 15 de octubre y 14 de diciembre de 2021, 14 y 28 de enero, 11 y 24 de febrero de 2022 (actas 5 a 7), 11 y 22 de marzo, y 12 de abril de 2022. Destacan las actas 5 y 10, en las que se aprobó la realización de dos tandas en un día, y se aprobaron también las preguntas del segundo ejercicio.

SEGUNDO.- Normativa aplicable; Constitución Española, ley y bases del proceso selectivo.

I/ Establece el artículo 23.2 de la Constitución Española lo siguiente:

"Asimismo, (los ciudadanos) tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes."

Y de acuerdo con el artículo 103.3 de la CE,

"La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones."

II/ Por otro lado, siguiendo el artículo 55 del TREBEP,

"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados."

Y conforme al artículo 5.4 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra,

"Las pruebas selectivas deberán basarse, en todo caso, en los principios de mérito y capacidad."

III/ De las bases del proceso selectivo tienen interés la 6.3 y la 6.4:

"6.3. La oposición constará de una única prueba.

6.3.1. La prueba contendrá dos ejercicios, que se realizarán el mismo día, seguidos uno del otro de forma consecutiva:

-Primer ejercicio: Consistirá en contestar por escrito, a un cuestionario de un máximo de 75 preguntas tipo test, con cuatro alternativas de respuesta para cada pregunta, de las que sólo una de ellas será válida, sobre las materias contenidas en el temario que figura como Anexo I de la presente Resolución. Cada respuesta incorrecta penalizará una tercera parte del valor de un acierto.

-Segundo ejercicio: Consistirá en contestar por escrito, a un cuestionario de un máximo de 50 preguntas tipo test, con cuatro alternativas de respuesta para cada pregunta, de las que sólo una de ellas será válida, sobre aptitud verbal, numérica, ortografía y habilidad perceptiva. Cada respuesta incorrecta penalizará una tercera parte del valor de un acierto.

6.3.2. Valoración de la prueba de la oposición.

La valoración de la prueba de la oposición podrá alcanzar un máximo de 60 puntos, distribuidos como sigue:

-Primer ejercicio hasta un máximo de 40 puntos.

-Segundo ejercicio hasta un máximo de 20 puntos.

Los dos ejercicios serán eliminatorios, quedando eliminadas en cada uno de ellos las personas aspirantes que no alcancen, al menos, la mitad de la puntuación asignada a cada uno de los ejercicios.

6.3.2. La duración máxima de cada uno de estos dos ejercicios se determinará por el Tribunal Calificador antes de su comienzo.

En la realización de los ejercicios no se permitirá la consulta de ningún texto o documentación, ni el uso de diccionarios, máquinas calculadoras, dispositivos electrónicos u otro material, salvo bolígrafo, de tinta azul o negra, con punta gruesa.

El Tribunal Calificador podrá solicitar la asistencia técnica que considere necesaria para la realización de la prueba.

6.4. Por razones organizativas, el llamamiento a la prueba de la que consta la oposición se podrá realizar en diferentes días y horas, teniendo en cuenta el número de aspirantes. A tal efecto, se publicará, con una antelación mínima de 48 horas y en la forma prevista en la base 11 de esta convocatoria, la relación de las personas aspirantes convocadas a realizar la prueba, con las circunstancias de lugar, fecha y hora de llamamiento. En este caso, el Tribunal Calificador preparará ejercicios diferentes pero de similar dificultad."

TERCERO.- Jurisprudencia: Tribunal Supremo, TSJ de Madrid y TSJ de Navarra.

I/ De entrada, frente al alegado sentido de la STS de 18 de febrero de 2008 en el recurso 4231/2003, que según el actor relativiza el empleo del Diccionario de la Real Academia, lo que se halla en dicha sentencia sobre el particular es esta afirmación:

"CUARTO.- No cabe duda de la razón que acompaña al recurrente en tanto mantiene que las preguntas de la prueba cultural, cuyo patrón de calificación obra a los folios 230 a 236, fueron correctamente contestadas e incorrectamente puntuadas. En efecto basta consultar cualquier diccionario de la lengua española para comprobar que un anemómetro sirve para medir la velocidad del viento y no la presión atmosférica, las Comunidades Autónomas uniprovinciales son siete y no seis."

Y, previamente, en el FJ 8º de la sentencia recurrida ante el TS, se calificaba estas cuestiones como notorias:

"Ciertamente son hechos notorios y por tanto exentos de prueba el número de comunidades autónomas uniprovinciales que existen en España o la verdadera función de un anemómetro."

II/ Es interesante la también alegada STSJ de Madrid de 12 de mayo de 2022, en el recurso 1413/2020 (citado por error como recurso 1423; en el mismo sentido razonan las otras 3 sentencias de esa Sala citadas por la actora, de 28 de abril de 2022 y de 16 de febrero de 2023, en los recursos 1940 y 1967, y 2482/2020, respectivamente). Dicha sentencia recoge lo siguiente en su FJ 7º:

"Pues bien, como ya hemos puesto de manifiesto en nuestra sentencia de 28 de abril de 2022, entiende la Sala que lo que se pretendía conocer por parte de la Administración no era la concreta y precisa inclusión o no de la palabra en el Diccionario de la Real Academia Española, sino si la palabra estaba correcta o incorrectamente escrita, si bien tomando como base dicho diccionario. En efecto, tanto del tenor de la base más arriba transcrita, como de las propias instrucciones aprobadas por el Tribunal calificador se desprende que la finalidad de la prueba no es la de pretender del opositor conocer si la palabra en cuestión se encuentra incluida o no en el Diccionario de la Real Academia, sino la corrección ortográfica de la misma. En este sentido, si entendemos por ortografía el conjunto de normas que regulan la correcta escritura de una lengua el determinar si una determinada palabra está o no correctamente escrita, ello trasciende a que esté recogida o no en el Diccionario, pues no es posible desconocer que existen en el idioma mecanismos de formación de palabras a partir de otras, como la composición y la derivación, que permite la aparición de nuevas palabras, cuya grafía puede de ser considerada correcta con independencia de que se encuentre la voz particular recogida en el Diccionario de la Real Academia.

Esto mismo nos indica el Diccionario de la Real Academia cuando señala en su "Preámbulo", "Advertencias para el uso" y "Observaciones", que en el mismo suelen registrarse las variantes gráficas usuales de las palabras que figuran en su repertorio, pero no excluye que sean correctas otras variantes gráficas no recogidas en el mismo pero perfectamente válidas a la luz de la última edición de la "Ortografía de la Lengua Española (2010)", del mismo modo que no figuran en dicho Diccionario las voces derivadas de otras o formadas por composición, pues el Diccionario únicamente recoge aquellas palabras que han alcanzado cierta reiteración en el uso, lo cual no resta legitimidad y/o corrección a una palabra compuesta o derivada que a una fecha determinada no se incluya en el indicado Diccionario.

Así las cosas, en las presentes actuaciones obra un informe, interesado por esta Sala en relación con todos los litigios similares que se han planteado respecto de la misma convocatoria, emitido por el Departamento de "Español al día" del Centro de Estudios de la Real Academia Española de la Lengua en el que, con relación a la corrección o no de las palabras que se viene cuestionando en procesos similares al que aquí nos ocupa, indica lo siguiente:

(...)

A partir de las pruebas y argumentos aducidos a lo largo del presente informe, y a pesar de su ausencia de la vigente edición del Diccionario de la Lengua Española (RAE y ASALE, 2014), se concluye que tanto las formas preminente y reditar (variantes graficas respectivas, con reducción vocálica, de preeminente y reeditar) como el compuesto ciberataque y la sigla LGTBI son palabras plenamente correctas a todos los efectos, también desde el punto de vista ortográfico, a la luz tanto de las reglas establecidas en la última edición de la Ortografía de la Lengua Española (2010) sobre la posibilidad de reducir a una sola las secuencias de vocales iguales en palabras prefijadas y compuestas, como de las normas de formación y escritura de las siglas y, en el caso de ciberataque, de las pautas productivas de formación de nuevos compuestos a partir de bases y elementos compositivos ya presentes, de forma independiente, en el diccionario.

Así, a la vista de este informe, es claro que procede la estimación del recurso contencioso-administrativo en este punto, al concluir el mismo en la corrección de las palabras cuestionadas.

Cierto es que la doctrina de la discrecionalidad técnica viene a excluir, como norma general, la revisión judicial de los juicios técnicos emitidos por los Tribunales especializados de la Administración, con las excepciones que han venido desarrollándose por la jurisprudencia, como son las relativas a los presupuestos de hecho determinantes, la desviación de poder o los principios generales del derecho.

Sin embargo, como ha señalado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de julio de 2016 (recurso 2036/2014) o en la de 18 de mayo de 2007 (recurso 4793/2000 ), la jurisprudencia sobre el control de la discrecionalidad técnica no es contraria a que se revise el proceder de los tribunales de selección cuando las circunstancias acreditadas en el proceso pongan de manifiesto que sus decisiones incurren en error o son arbitrarias. Así, recuerda el Alto Tribunal, una cosa es que en sede judicial no se pueda sustituir el criterio técnico del tribunal calificador o valorar su mayor o menor acierto siempre que no sea absurdo su juicio y otra que no quepa revisar la forma en que ha sido aplicado.

En consecuencia, de la misma manera que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado en las sentencias antedichas que el error de formulación de las preguntas en un examen tipo test debe comportar su anulación, de tal manera que debe procederse a una nueva calificación sin computar como respuestas erróneas las ofrecidas a las mismas, igualmente si la pregunta está formulada correctamente, pero se ha demostrado errónea la solución, en aplicación de esta misma jurisprudencia, debe producirse una nueva corrección del ejercicio, con las consecuencias que procedan en el proceso selectivo a la vista de la nueva calificación obtenida."

III/ Es de destacar, de esta Sala de Navarra, la sentencia 260/2022, de 7 de octubre de 2022 (recurso 171/2022), que cita a su vez a la Sala de Madrid:

"Es decir, se puede anular una pregunta cuando la formulación de la misma es claramente equivoca o errónea supuesto que examina la Sentencia 359/2021, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el Recurso de Apelación 409/20 , en relación con la impugnación de las preguntas tipo test de la fase de oposición de un procedimiento convocado para el ingreso como funcionario de carrera. (no es nuestro caso, aquí se debate sobre la idoneidad de la respuesta) o se puede anular una respuesta cuando existen dudas razonables sobre la mayor corrección de una frente a la otra.

Y seguía diciendo la STSJ Madrid citada : "porque uno de los límites que afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas tipo test.

En el presente caso, debemos poner de manifiesto que, frente a la decisión que el tribunal calificador considera correcta puede suceder que alguien sostenga, motivadamente, que es posible otra respuesta válida distinta de aquélla por la que se ha decantado el tribunal, o incluso quien sostenga que ninguna de las respuestas ofrecidas como posible es válida. Pero la infracción de la discrecionalidad técnica exige algo más que la simple discrepancia ( sentencia de esta Sala y Sección 7ª de 21 de junio de 2019, recurso 830/2017 ).

(...)

Conviene partir del hecho, no discutido, de que los criterios del Tribunal actuante, en cuanto a la corrección de las preguntas cuestionadas se han aplicado de una manera uniforme para todos los participantes en dicho proceso selectivo, así como que el acierto de tales criterios no impide que puedan existir otras posibles conclusiones respecto a la corrección de las respuestas a las preguntas en cuestión, sino que dicho acierto exige que la decisión del Tribunal no sea arbitraria ni errónea de una manera clara y ostentosa.

Consiguientemente, y cuando estamos ante materias como es el caso que nos ocupa, que por esencia son o pueden ser objeto de diversas interpretaciones por los autores (dicho de otra forma cuando no estamos ante una ciencia exacta) siempre puede ser posible que frente a la decisión del Tribunal exista quien sostenga, también con argumentaciones, que es posible otra respuesta válida distinta de aquella por la que se ha decantado el Tribunal, o incluso quien sostenga que ninguna de las respuestas ofrecidas como posible es válida, y, por este motivo, la infracción de la discrecionalidad técnica exige algo más que la discrepancia jurídica o técnica sobre una determinada cuestión.".

Y, por último, la también citada STSJ de Navarra nº 81/2015, de 6 de marzo (recurso 480/2014), consideraba lo siguiente en su FJ 3º:

"1.- Sobre la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad como consecuencia de la realización de dos tandas con diferentes ejercicios de diferente dificultad.. Aduce errónea valoración de la prueba. Debemos desestimar el motivo aducido:

a) Sobre la justificación de la realización de dos ejercicios diferentes por el elevado número de aspirantes debemos reseñar que, como reconoce el apelante tal decisión no fue impugnada deviniendo consentida y firme por lo que huelga toda consideración al respecto (...)

b) Sobre la concreta vulneración de de los principios de igualdad, mérito y capacidad como consecuencia de la realización de dos tandas con diferentes ejercicios de diferente dificultad. No existe error alguno en la valoración nuclear de la prueba practicada.

El apelante sienta su pretensión en la afirmación de que el ejercicio de la segunda tanda tuvo mayor dificultad y ello lo fundamenta en los resultados desiguales de las respectivas tandas.

Estamos, como ya apunta la Sentencia de instancia, en una cuestión de prueba (de la dificultad alegada), por lo que las disquisiciones-argumentaciones (que no pruebas) que hace el apelante deben desestimarse.

La prueba de tal dificultad alegada corresponde al demandante en la instancia. No constituye prueba determinante de la dificultad alegada los distintos resultados de las tandas. Tales resultados pueden constituir un indicio (junto con otros indicios en contra como es -a pesar de las argumentaciones del apelante- la nota media).

No podemos admitir que tal indicio constituya una prueba (plena) de presunciones del hecho alegado (la dificultad) cuando pueden existir diversos factores (y corresponde la concreta prueba al demandante) que incidan en los resultados y todo ello puede ser objeto de prueba directa.

Y es que como señala la Sentencia de instancia pudiendo haberse acreditado (en plenitud) mediante prueba directa (pericial) la existencia de tal distinta dificultad de los ejercicios no se hizo informe pericial comparativo que hubiera determinado la prueba de lo alegado (y en este sentido se ha pronunciado esta Sala en STSJNavarra de fecha 29-12-2009 Rc 259/2008)- sobre el carácter de la prueba de presunciones y la exigencia de la posibilidad de prueba directa es reiterada al jurisprudencia del TS STS 29-3-2012 , 12-12-1987 , 18-3-1988 ,, 24-1-1999 , 16-3-2000 etc...-

En este punto no puede admitirse la alegación del apelante de la imposibilidad de su acreditación por pericial; precisamente este tipo de casos son los propios y habituales (máxime si como alega el demandante existió tal diferencia en la dificultad) para la práctica de pruebas periciales que acrediten de manera directa y cierta (y no por presunciones) la alegada distinta dificultad; y para ello no existe ningún problema técnico en su realización."

CUARTO.- La vinculación a las bases del proceso selectivo: alegaciones de las partes, elementos de autos y juicio de la Sala.

I/ Se detiene la actora en la base 6.4 y la realización de 2 tandas en diferentes días y horas, con ejercicios distintos, pero "de similar dificultad". Observa que no se adoptaron criterios de confección y corrección por el tribunal calificador para el segundo ejercicio, ni se advirtió a los opositores del empleo del Diccionario de la RAE como herramienta correctora.

II/ Transcribe la demandada el contenido de las bases 6.3 y 6.4, y frente a las alegaciones de la actora, sostiene que el tribunal calificador siguió en todo momento las bases del proceso selectivo (preparación y características de los exámenes, y similar dificultad de las dos pruebas si hay más de una tanda).

III/ En el acta nº 1 (acontecimiento 27 del índice electrónico; sesión de 15-10-21) se acordó que el primer ejercicio tendría 75 preguntas, y el segundo, 50. Se acordó elaborar por el tribunal una batería de preguntas para el primer ejercicio, sobre las materias del anexo I. Y se pospuso la decisión sobre la realización de dos modelos de examen para cada ejercicio, en función de la evolución del COVID-19.

En el acta Nº 4, de la reunión celebrada el 28 de enero de 2022, se deja constancia de la intención de elaborar ejercicios diferentes, pero de similar dificultad:

"Ante la posibilidad de realizar la prueba en dos tandas, el Tribunal acuerda incrementar el número de preguntas de cada ejercicio de cara a elaborar ejercicios diferentes, pero de similar dificultad, tal y como se recoge en la convocatoria".

En el acta Nº 5, de la reunión celebrada el 11 de febrero de 2022, se detalla la pre-reserva de las aulas de la UPNA, así como la consideración de opciones a fin de evitar las dos tandas: REFENA, Navarra Arena y centros educativos. A la vista de los datos, se decide expresamente mantener la UPNA como único espacio, así como realizar dos tandas; expresa el Tribunal Calificador que es "...sumamente difícil poder realizar la prueba en otros espacios garantizando la correcta gestión y ejecución de la misma, a lo que se une la dificultad de poder reclutar el elevado número de colaboradores con los que sería necesario contar...".

A continuación, hace mención al número de personas inscritas (aunque más abajo se comprueba que en realidad se refiere a las admitidas, 10.899), y entiende que es necesario realizar el ejercicio en dos tandas si se efectúa en un solo espacio, dada la capacidad de las aulas de la UPNA; se refiere a la previsión de esta circunstancia en la base 6.4, y anuncia que será una tanda de mañana y otra a primera hora de la tarde, con un pequeño descanso entre medias. Cada tanda será "de similar dificultad", dice el acta.

En cuanto al segundo ejercicio, se acuerda que "consistirá en contestar por escrito, a un cuestionario de un máximo de 50 preguntas tipo test, con cuatro alternativas de respuesta para cada pregunta, de las que sólo una de ellas será válida, de aptitud verbal, numérica, ortografía y habilidad perceptiva."

En las actas NUM000 a NUM001 se examina y aprueba finalmente por el Tribunal el contenido de las preguntas del segundo ejercicio.

En el acta Nº NUM001, por último, se acuerda el cronograma de los ejercicios, comenzando las tandas a las 10.30 y 16.30 horas, respectivamente, con 75 minutos para la prueba 1 y 30 minutos para la prueba 2 en cada una de las tandas.

IV/ No advierte la Sala en este caso infracción derivada de la falta de advertencia, por el tribunal calificador, del empleo del Diccionario de la Real Academia Española en la prueba léxica.

Sí convenimos con la actora en que lo óptimo habría sido consignar, de modo previo a la realización del examen, la utilización prevista de dicho diccionario. Pero en el concreto caso, no compartimos la visión de la actora sobre la consecuencia anulatoria, por lo que se explicará.

La demanda observa, en su página 65, que el empleo del DRAE no se ajusta al mérito y capacidad, "ni tampoco, por lo que de sobrevenido y de sorpresivo tiene, la aplicación de tal criterio no previsto en las bases se acomoda al obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad".

Sin embargo, para la Sala, el Diccionario de la Real Academia Española, por su carácter notorio de herramienta de referencia comúnmente aceptada en la materia, no supone arbitrariedad, capricho o sorpresa en la fuente elegida, que es a su vez criterio corrector en este caso; tampoco se demuestra su carácter inadecuado o erróneo para el fin exigido, de selección conforme al mérito y a la capacidad. Todo lo contrario.

Mucho más cuestionable habría sido la elección de cualquier otro diccionario para la preparación y corrección de una prueba léxica. Y la actora tampoco sugiere alternativa concreta alguna, sino que más bien parece reclamar la utilización de múltiples diccionarios en la corrección, lo cual ni está apoyado en pericial alguna -como se verá-, ni tampoco parece viable desde el punto de vista profano; nos hallamos, al fin y al cabo, en una disciplina inexacta como es el lenguaje, y tarde o temprano será obligado guiarse por una herramienta como método dirimente, sin perjuicio de lo que se dirá.

Además, no se trata de que la notoriedad del DRAE como referencia implique asunción acrítica de sus contenidos; puede demostrarse el carácter incompleto, desacertado, erróneo o insuficiente del DRAE en casos concretos. A estos efectos, debe destacarse que el conjunto de resoluciones judiciales que esgrime la actora -como ejemplo del carácter relativo o prescindible del DRAE- merece varios comentarios.

De entrada, la STS de 18 de febrero de 2008, en el recurso 4231/2003, habla de consulta en cualquier diccionario, pero en el caso previamente se partía de la consideración de un anemómetro como instrumento que notoriamente sirve para medir el viento, no la presión; se puede ver claramente en el anterior fundamento de esta sentencia (FJ 4º, I/). Concurría una cuestión notoria como la función del anemómetro, y notorio era el error, comprobable en "cualquier diccionario".

Y en cuanto a las SSTSJ de Madrid (todas, las cuatro) tenían en común un extremo nada desdeñable, que se omite en la transcripción de la actora: un informe notablemente clarificador de la propia RAE ("Español al día, Centro de Estudios de la RAE"). Ese informe avalaba la corrección de las grafías controvertidas del proceso selectivo, que se habían considerado incorrectas por el tribunal calificador tomando como base el DRAE.

En el caso que nos ocupa ni se demuestra error en la elección de la fuente y criterio de corrección, ni tampoco en la concreta aplicación de la herramienta para la adecuada selección del personal; la decisión de servirse del DRAE, por más que no fuera previamente notificada, se encuentra tan ínsita en el espectro de la lógica, de lo comúnmente aceptado, de lo habitual y de la especificidad de la materia (prueba léxica), que no reviste indicio alguno de arbitrariedad, ni supone infracción para la Sala.

Por otro lado, la alegada diferencia de dificultad es objeto de un motivo propio en la demanda, y será estudiada en un fundamento también propio; por lo que respecta a los criterios de confección y corrección cuya omisión la actora reprocha, las actas muestran el estudio y aprobación de preguntas para ejercicios de similar dificultad. No aprecia la Sala en este punto -al que pueden hacerse extensivas algunas de las consideraciones anteriores sobre el Diccionario- las deficiencias alegadas. Y no es relevante la confección directa por el Tribunal o indirecta, con aprobación -tras su examen detenido, por cierto- de las preguntas solicitadas al INAP que denuncia la actora.

Por último, está justificada la realización en dos tandas, vistas las actas, las alternativas disponibles de espacio y el número de admitidos. Y en cuanto al tiempo, como también se repetirá infra, fue el mismo para todos los opositores -salvo los turnos de discapacidad y las adaptaciones de tiempo-, incluidos, obviamente, los aprobados.

El segundo de los motivos de la actora (requisitos jurisprudenciales sobre las preguntas tipo test y la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores), como puede verse en el primer fundamento, no incorpora estrictamente un reproche autónomo al acto recurrido, sino que supone un prefacio o base con la que proceder al estudio de las concretas preguntas impugnadas que después expone; por ello, se abordará conjuntamente con las propias preguntas cuestionadas.

QUINTO.- La nulidad o anulabilidad de la resolución, respecto de las preguntas 30, 34, 8 y 11 (por ese orden): alegaciones de las partes y juicio de la Sala.

I/ Sostiene la actora que existe infracción de las bases ( art. 47.1.a y subsidiariamente 47.1.e y 48 de la LPAC) al no preverse el empleo, como fuente correctora, y menos como la única fuente válida, del Diccionario de la RAE, para el segundo ejercicio -a diferencia del primero, que versaba sobre materias del Anexo I-. Insiste en que se contemplaba solamente una respuesta válida, pero no una "más válida". Reclama la validez de otras voces no recogidas en dicho diccionario, y advierte sobre la falta de exclusividad del propio DRAE y de la RAE en sí como referencia del español (miembro de la Asociación de Academias de Lengua Española). Y examina después cada pregunta.

A) La pregunta nº 30 tenía el siguiente tenor literal (folios 55/189):

Señale la definición que corresponde a esta palabra: YERMO.

a) Que no da fruto, o no produce nada.

b) Terreno no cultivado.

c) Seco, estéril, de poco jugo y humedad.

d) Tierra que no está labrada."

Se queja el recurrente de que el tribunal calificador consideró correcta la opción b), en base exclusiva al DRAE, como en todas las respuestas. Pero el Diccionario del Estudiante, de la propia RAE (Ed. Santillana, 2005), recogería, como "baldío" (correspondiente a la opción d, defendida como correcta por la actora), la definición siguiente: "dicho de terreno, que no está cultivado". Y según el Diccionario Espasa de sinónimos y antónimos de 2005, baldío y yermo serían términos sinónimos; también lo serían los términos cultivar y labrar, así como tierra y terreno. Añade que según el Diccionario Esencial de la RAE (ediciones de 2005 y 2021), yermo se definiría como "que no tiene cultivo ni labor".

Por ello, considera procedente la anulación de esta pregunta, al existir dos opciones correctas, y se apoya además en el porcentaje de opositores que no la contestaron o la contestaron incorrectamente (94'7% en total, de los que 43'3% no contestaron, y 51'4% contestaron incorrectamente; informe del tribunal calificador en folios 954 a 956 del expediente).

B) La pregunta 34 tenía el siguiente tenor literal (documento nº 3 del expediente, folio 55/189):

"A la sabiduría, práctica, experiencia y habilidad en una ciencia o arte, se denomina:

a) Pericia

b) Ingenio

c) Sutileza

d) Aptitud".

La opción correcta fue la a). Estudia la actora las definiciones de pericia y de aptitud en otros diccionarios, y defiende que son términos sinónimos (por ejemplo, en el Diccionario del Estudiante, "la habilidad o destreza en una actividad" tendría así el mismo significado que el de "conjunto de cualidades que hacen a alguien especialmente apto para ejercer una actividad"; en el Diccionario Espasa de sinónimos y antónimos, pericia y habilidad figurarían como sinónimos).

Por ello, considera procedente la anulación de esta pregunta, al existir dos opciones correctas, y se apoya además en el porcentaje de opositores que no la contestaron o la contestaron incorrectamente (65'2% en total, de los que 22'2% no contestaron, y 43% contestaron incorrectamente; informe del tribunal calificador en folios 954 a 956 del expediente).

C) La pregunta 8 tenía el tenor literal siguiente (documento nº 3 del expediente, folio 50/189):

"A la acción de sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa, se denomina:

a) Subrogar

b) Apoderar

c) Regentar

d) Suplantar".

La opción correcta fue la a). Defiende la actora la validez de la respuesta d), a través de la misma metodología antes expuesta (la existencia de definiciones en los otros diccionarios comentados y las calificaciones de sinónimos).

Por ello, considera procedente la anulación de esta pregunta, al existir dos opciones correctas, y se apoya además en el porcentaje de opositores que no la contestaron o la contestaron incorrectamente (91'6% en total, de los que 7'6% no contestaron, y 84% contestaron incorrectamente; informe del tribunal calificador en folios 954 a 956 del expediente).

D) La pregunta 11 tenía el siguiente tenor literal (documento nº 3 del expediente, folio 50/189):

"Señale la definición que corresponde a esta palabra: INDICIO.

a) Desconfiar de algo o de alguien

b) Juicio que se forma de algo por observaciones

c) Fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido

d) Mirar, observar con cuidado, recatadamente".

La opción correcta fue la c). Defiende la actora la validez de la respuesta b), a través de la misma metodología antes expuesta (la existencia de definiciones en los otros diccionarios comentados y las calificaciones de sinónimos).

Por ello, considera procedente la anulación de esta pregunta, al existir dos opciones correctas, y se apoya además en el porcentaje de opositores que no la contestaron o la contestaron incorrectamente (66'1% en total, de los que 14'1% no contestaron, y 52% contestaron incorrectamente; informe del tribunal calificador en folios 954 a 956 del expediente).

Subraya la actora que ni en la confección de las preguntas, ni en la corrección o elección de una única válida, es predicable "margen alguno a la discrecionalidad técnica". Y reprocha el incumplimiento de los requisitos jurisprudenciales establecidos para su control, en cuanto a la indicación de las fuentes, los criterios y el juicio lógico.

II/ De forma previa al análisis de cada pregunta, defiende la demandada que el Diccionario de la Real Academia es una herramienta obvia como referencia en un ejercicio léxico.

Sobre la pregunta 30, pone de manifiesto su contenido, las alegaciones del recurrente y el informe motivado del tribunal calificador (con remisión a la definición del DRAE); entiende que procede la desestimación de la alegación a la vista de este último, y señala además que, pese a que cultivar y labrar son sinónimos, tienen un significado que puede diferenciarse.

Sobre la pregunta 34, pone de manifiesto su contenido, las alegaciones del recurrente y el informe motivado del tribunal calificador (con remisión a la definición del DRAE); entiende que procede la desestimación de la alegación a la vista de este último, y subraya que no es lo mismo pericia que aptitud.

Sobre la pregunta 8, pone de manifiesto su contenido, las alegaciones del recurrente y el informe motivado del tribunal calificador (con remisión a la definición del DRAE); entiende que procede la desestimación de la alegación a la vista de este último, y observa que no es lo mismo subrogar que suplantar, ya que a esta última "está anudada una acción valorativamente negativa".

Sobre la pregunta 11, pone de manifiesto su contenido, las alegaciones del recurrente y el informe motivado del tribunal calificador (con remisión a la definición del DRAE); entiende que procede la desestimación de la alegación a la vista de este último, y añade que "no es lo mismo un indicio,que se refiere a un hecho que remite a otro hecho, que una conjetura, inserta en el nivel de los juicios o valoraciones, no de los hechos.".

III/ La Sala advierte, en primer lugar, que parte de las alegaciones de la actora en este motivo ya fueron estudiadas y rechazadas en el fundamento anterior.

Así, la queja sobre la elección del Diccionario de la RAE, sobre la falta de preaviso de su empleo, o sobre su validez como herramienta única de corrección. Sí se incorpora un aspecto novedoso, que es el hincapié en la previsión de una única respuesta válida, lo que según la actora excluiría la existencia de una respuesta "más válida".

Tampoco coincide la Sala con tal enfoque. De nuevo, repetimos que no nos hallamos en un ámbito matemático. En cualquier cuestionario de ciencias sociales o de lenguaje, pueden coexistir respuestas que no terminan de ser erróneas, pero que se ven superadas, en su carácter preciso, completo o, en suma, perfecto, por la opción correcta.

Esta natural consecuencia de las materias estudiadas no se opone a la previsión de una única respuesta correcta. Porque lo que sí excluye dicha previsión, neta y claramente, es la existencia de respuestas correctas múltiples, que algunos cuestionarios sí incorporan (por ejemplo, como texto de respuesta correcta múltiple, la opción c de un cuestionario así podría indicar: "las opciones a y b son correctas").

Por último, debe puntualizarse que el reproche sobre la utilización exclusiva del DRAE en realidad no tiene incidencia en el signo de las consecuencias correctoras, ni concurre aquí un problema de discrecionalidad técnica. En realidad, y con las explicaciones y matices que se expondrán, la elección de diccionario es irrelevante para la conclusión correctora, siempre que se trate de un diccionario verdaderamente comparable: el problema es la ausencia de aportación de un término válido de comparación.

Sentado lo anterior, procede el análisis de cada una de las preguntas impugnadas.

Pregunta 30: En primer lugar debe decirse que el tribunal calificador sí incluyó la definición completa de baldío en su informe, mientras que el recurrente no explica el término "adehesada" ni en la demanda ni en sus conclusiones. Tampoco prueba el actor la incidencia de la omisión del vocablo "adehesada" en la respuesta d, ni se adivina.

En cualquier caso, ésta es una pregunta cuya impugnación reviste cierto fundamento. Y, aun así, queda lejos de poder obtener el éxito pretendido.

No se ha controvertido que en el Diccionario Esencial de la RAE la definición de yermo es 'que no tiene cultivo ni labor'. La actora se apoya en esto para su impugnación, aduciendo la validez de las respuestas b y d como definición de yermo, frente a la entrada del Diccionario de la RAE que figura como opción correcta en la respuesta b (terreno sin cultivo). Y también se apoya en la definición de baldío del diccionario del Estudiante de la RAE, que coincidiría, sin embargo, con la definición de yermo. Esgrime además la sinonimia entre yermo y baldío. El resto de diccionarios alegados no contienen definiciones problemáticas para el particular.

Pero por más que los significados o definiciones, en esta pregunta, se aproximen más que en ninguna otra de las impugnadas, ni los significados pueden explicarse unos a otros en términos perfectos sin acudir a conceptos similares, pero no idénticos (por lo que la sinonimia suele ser relativa), ni la actora demuestra qué diferencias existen entre el DRAE, por un lado, y los alegados Diccionario Esencial y Diccionario del estudiante, por otro, ni cuáles son sus respectivas funciones, objetivos, o nivel de precisión.

En principio, a falta de prueba sobre el particular, no parece que este último deba ser parejo, teniendo en cuenta la propia denominación de unos y otros (esencial y de estudiante, frente al DRAE).

Y finalmente -particularmente-, no aporta la actora pericial lingüística en la que sustente sus afirmaciones, obtenidas a través de un comprensible pero cuestionable método que siempre puede acabar arrojando dudas sobre la validez de definiciones léxicas.

En este caso, no se termina de sortear por la actora la diferencia entre 'labrar' y 'cultivar' en el DRAE (que por otro lado, es a lo que parece que llamaba la pregunta), ni se aporta definición en diccionario que se demuestre semejante al DRAE como herramienta de validez; ni el esencial, ni el de estudiante, ni mucho menos los de sinónimos y antónimos pueden ser aptos para tales fines.

Por ello, no ha lugar a la anulación de la pregunta.

Pregunta 34: Carece de fundamento aquí la impugnación de la actora. Ninguna de las definiciones que aporta o reclama incluye el concepto "sabiduría", ni -especialmente- el concepto "experiencia", que estaban en la definición propuesta por la pregunta impugnada.

Entre sí, los términos pericia y aptitud -de nuevo- puede que sean más o menos sinónimos, pero en 'aptitud' no existe dicha nota, concepto o matiz experiencial.

Por ello, no ha lugar a la anulación de la pregunta.

Pregunta 8: Carece aquí también de fundamento la impugnación de la actora. La palabra "suplantar" margina el componente objetivo, y se centra en el subjetivo: "subrogar" hace referencia a persona o cosa. "Suplantar" no.

Y deja de lado también la actora, al proponer la validez de ambas respuestas, el componente de ilegalidad del término "suplantar", por mucho que alegue que la pregunta no hace mención del modo; pues precisamente, si no se contiene mención del modo, no cabe su añadido en la respuesta, que deberá encajar de la mejor manera posible en la definición.

Por ello, no ha lugar a la anulación de la pregunta.

Pregunta 11: Carece de fundamento la impugnación de la actora. No se comparte la queja sobre el empleo parcial o interesado del DRAE en la definición ofrecida de conjetura, eliminando el vocablo indicio -como pieza del puzle que puede llevar al juicio o conjetura-. Habría supuesto una evidente dificultad y posibilidad de despiste a la hora de elegir la opción correcta, que se advierte sin problema ninguno. La pretensión de comparar indicio con conjetura no puede prosperar, teniendo en cuenta la definición y las respuestas ofrecidas por el examen para elegir.

Por ello, no ha lugar a la anulación de la pregunta.

En suma, ninguna de las preguntas (con sus respuestas) incurre, a ojos de la Sala, en las deficiencias o irregularidades denunciadas. No se aprecia por la Sala la falta de exactitud, claridad y precisión aducidas por la actora, ni el carácter equívoco de las mismas. La única pregunta cuya impugnación tiene cierto fundamento es la 30 -y pese a ello, véase el análisis-.

En el resto, la equivocidad viene más bien a través del método empleado por la demanda. Dicho método es la deconstrucción atómica de cada definición, para llegar a la conclusión, a través de definiciones parciales de cada elemento, y del apoyo en las consideraciones de sinónimos, de la falta de claridad y precisión del cuestionario, y de la validez de las respuestas de la actora. Con ello se introduce confusión semántica -que en algunos puntos casi parece expresa-, y desde luego no ayudan las argumentaciones largas, que terminan despistando y distrayendo sobre el origen del razonamiento.

Consiguientemente, el motivo no puede estimarse.

SEXTO.- La nulidad o anulabilidad de la resolución respecto de las preguntas 39, 43, 2, 3 y 4 (por ese orden): alegaciones de las partes y juicio de la Sala.

I/ Con la misma base argumental que el motivo anterior (aunque no incluye el artículo 47.1.e de la LPAC) , critica la actora las siguientes preguntas:

A) La pregunta 39 tenía el siguiente tenor literal (documento nº 3 del expediente, folio 57/189):

"Sabemos que en un aula de 100 m² nos caben 10 mesas y 40 sillas, y que en un aula de 150 m² tenemos 20 mesas y 30 sillas. ¿Cuánto espacio necesitamos para poner 25 mesas y 50 sillas?

a) 160 m²

b) 180 m²

c) 200 m²

d) Ninguna de las respuestas anteriores es correcta".

La opción correcta era la c). Transcribe la actora el informe de la alzada, tomado por la resolución recurrida, y en el que se rechaza el carácter equívoco por una supuesta falta de precisión en los tamaños de sillas y mesas de cada aula. Realiza la actora las cuentas correspondientes, y llega a la conclusión de que, si no fueran del mismo tamaño, los resultados -sistema de 2 ecuaciones con 4 incógnitas- serían infinitos, por lo que serían válidas las respuestas a), b) y c). Frente a ello, observa que, si se hubiera precisado la igualdad de tamaños de sillas y mesas entre las aulas, el único resultado posible sería el c).

Por ello, considera procedente la anulación de esta pregunta, al existir tres opciones correctas, y se apoya además en el porcentaje de opositores que no la contestaron o la contestaron incorrectamente (96'72% en total, de los que 85'94% no contestaron, y 10'78% contestaron incorrectamente; informe del tribunal calificador en folios 954 a 956 del expediente).

B) La pregunta 43 señalaba textualmente lo siguiente (documento nº 3 del expediente, folio 57/189):

"El 23 de mayo, lunes, se incorpora a trabajar un nuevo compañero a la oficina. A los 100 días le queremos hacer una fiesta sorpresa. ¿En qué día de la semana caerá?

a) Martes

b) Miércoles

c) Jueves

d) Viernes".

La opción correcta era la b). Defiende la actora la validez de la respuesta a), porque en el enunciado no se especifica si la fiesta es a los 100 días desde el mismo día 23 de mayo o desde el siguiente.

Por ello, considera procedente la anulación de esta pregunta, al existir dos opciones correctas, y se apoya además en el porcentaje de opositores que no la contestaron o la contestaron incorrectamente (89'71% en total, de los que 79'71% no contestaron, y 10% contestaron incorrectamente; informe del tribunal calificador en folios 954 a 956 del expediente).

C) Sobre las preguntas 2, 3 y 4, el reproche es la utilización del blanco y negro, con escala de grises, o la monocromía, que impidieron la claridad exigible y crearon confusión, añadiéndose al escaso tiempo. Indica que dichos gráficos, obrantes al folio 49/189, son menos nítidos que los ofrecidos por la resolución impugnada (folio 182/189), y que ninguna gráfica de éstas se contenía en la tanda 1. Critica también que la pregunta 3 ( "¿Cuántos millones de personas suman en China los sectores secundario y terciario?") era especialmente equívoca, porque no precisaba si se refería a la "población activa" o a la total, a diferencia de las otras dos.

Frente al informe del tribunal calificador sobre las apreciaciones subjetivas del recurrente y la claridad de los grises, se remite de nuevo a los datos sobre opositores que contestaron incorrectamente o no contestaron (la página 80 de la demanda muestra los datos de los consabidos folios 954 a 956, resultando, para la pregunta 2, un total de 87'83%; para la pregunta 3, un total de 83'03%; para la pregunta 4, un total de 71'49%).

II/ La demandada, sobre la pregunta 39, pone de manifiesto su contenido, las alegaciones del recurrente y el informe motivado del tribunal calificador; entiende que procede la desestimación de la alegación a la vista de este último, e indica, como el tribunal calificador, que no se puede deducir del enunciado un tamaño diferente de mesas y sillas de cada aula; opina que "en la pregunta el tamaño no importa. Lo que importa es la dimensión del aula y el número de mesas y sillas."

Sobre la pregunta 43, pone de manifiesto su contenido, las alegaciones del recurrente y el informe motivado del tribunal calificador; entiende que procede la desestimación de la alegación a la vista de este último, y comparte su cómputo de necesaria exclusión del lunes: a los 100 días es igual que a los 2 días, por lo que debe ser el miércoles, y no el martes, la opción correcta.

Sobre las preguntas 2, 3 y 4, pone de manifiesto las alegaciones del recurrente y el informe motivado del tribunal calificador; entiende que procede la desestimación de la alegación a la vista de los gráficos, ya que "se distinguen adecuadamente las tres tonalidades que se incluyen".

III/ A continuación se expresará el juicio de la Sala sobre las preguntas antes citadas, que se inscriben en una óptica distinta de las lingüísticas; también, por ello, las críticas realizadas.

Pregunta 39: Carece de fundamento la impugnación de la pregunta. No puede oponerse con éxito, en una pregunta matemática, la corrección de una interpretación subjetiva de la actora que lleva, según ella misma, a la validez de 3 de las respuestas, cuando no se prevé respuesta múltiple correcta en el cuestionario, y cuando la cuarta respuesta contiene, como texto, no que son válidas las 3, sino que ninguna otra es válida.

Menos aún si dicha interpretación subjetiva descansa en la consideración de que a falta de datos no puede presumirse la igualdad de los elementos, cuando esa consideración conduce a la imposibilidad de realización de la ecuación, frente a la posibilidad de resolución si se interpreta lo contrario.

Si no dice nada el enunciado, habrá que considerar entonces, como responde el tribunal calificador, que las sillas del aula 1 son iguales a las del 2, y que las mesas del aula 1 son iguales a las del 2.

Por ello, no ha lugar a la anulación de la pregunta.

Pregunta 43: Carece de fundamento la impugnación de la pregunta. Si se incluye el diesa quo en el cómputo (el día desde el cual se cuenta), como en cualquier cómputo, no se cumplen los días exigidos, salvo que se excluya el día final o dies ad quem; se debe excluir el día desde el que se cuenta, o el día en que termina la cuenta.

Pero en este caso, no cabe excluir el último, porque es el día de realización de la fiesta. El enunciado es nítido en la formulación; con la expresión "a los 100 días" se indica sin duda el transcurso de 100 días, la celebración de la fiesta 100 días después. En la opción defendida por la actora, el último día no ha transcurrido: faltaría el último de los 100 días.

Por ello, no ha lugar a la anulación de la pregunta.

Preguntas 2, 3 y 4: Carece de fundamento la impugnación de estas preguntas. Visto el folio 49 del expediente, observa la Sala suficiente claridad y distinción de los gráficos en escala de grises.

En cuanto al tiempo, fue el mismo para todos los opositores, excepción hecha del turno de discapacidad y las necesidades de adaptación. En cuanto a la pregunta 3, tampoco se juzga por la Sala el carácter equívoco denunciado, teniendo en cuenta que se habla de millones de población en sectores, por lo que se refiere a población activa necesariamente, y la respuesta es sin duda la c).

Por ello, no ha lugar a la anulación de las preguntas, y el motivo no puede estimarse.

SÉPTIMO.- Nulidad o anulabilidad por discordancia de dificultades entre la tanda 1 y la tanda 2 del segundo ejercicio: alegaciones y juicio de la Sala.

I/ Retoma la actora la mención a la base 6.4 y a la "similar dificultad" caso de prepararse ejercicios diferentes. Se efectuaron dos tandas el mismo día 8 de mayo de 2022: una a las 10.30 horas, y la otra a las 16.30 (folios 33 a 46 y folios 47 a 60/189; 3.042 y 3.058 opositores según la actora, y recuérdese que fueron admitidas definitivamente 10.889 personas). Alega la actora que los resultados evidencian la diferente dificultad de los ejercicios preparados. Reproduce el informe del tribunal y el de la alzada, apuntando la convocatoria masiva, a la necesidad de organización, a condicionantes personales, imponderables, o a preferencias de mañana y tarde.

Expone que más de 6.000 realizaron la prueba, y que quedaron 127 plazas al turno libre; resultaron aprobados con plaza en régimen funcionarial un total de 92 aspirantes de la tanda 1 (el 72'44%). Mientras que de la tanda 2, fueron solamente 35 los aspirantes aprobados con plaza en régimen funcionarial del turno libre (el 27'56%).

Desde la posición 158 hasta la posición 1.878, resultarían un total de 1.641 aspirantes aprobados sin plaza del turno libre, de los cuales 1.059 aspirantes (un 64'22%) lo son de la tanda 1. Y sólo 590 aspirantes (un 35'78%) pertenecerían a la tanda 2.

Finalmente, aduce la actora que, de los aprobados totales del turno libre, un 64'81% es de la tanda 1, mientras que sólo un 35'19 % es de la tanda 2.

Termina la argumentación la actora reproduciendo algunas de las alegaciones de los opositores sobre la diferencia de dificultad y quebranto de la igualdad (folios 506, 511, 512, 522, 533, 558, 575, 622 y 631). Objeta que la Administración debía disponer los medios materiales y personales para una prueba única, pero que, de no hacerlo así, debía garantizar en todo caso la igualdad.

II/ Rechaza la Administración que la alegada diferencia de dificultad implique el incumplimiento de la base 6.4. Hace hincapié en la falta de una pericial lingüística que acredite la diferencia de dificultad. Coincide con el tribunal calificador acerca de la existencia de otros condicionantes para explicar los resultados.

Recuerda que la distribución de las tandas fue realizada por sorteo público, no impugnado. Se remite a la STSJ de Navarra de 6 de marzo de 2015 (recurso 480/2014), sobre la insuficiencia de los resultados para acreditar diferencias de dificultad, y la necesidad de una pericial; también descarta la desigualdad por la realización de dos tandas.

III/ Considera la Sala que asiste parte de razón a la demandada en este punto; no obstante, no alcanza -por mucho- la consecuencia pretendida.

La actora construye su reproche de la desigualdad en la realización de las dos tandas con la base exclusiva de la diferencia de resultados. Y es cierto que dicha diferencia es muy significativa.

Pero es insuficiente para el objetivo perseguido. Cita la demandada la STSJ de Navarra de 6 de marzo de 2015 (recurso 480/2014), y considera la Sala que con acierto.

En dicha sentencia, que se ha transcrito en el fundamento de derecho 3º, esta Sala se pronunció sobre la insuficiencia de los resultados como prueba de las alegadas diferencias de dificultad de los ejercicios. Y se indicó la procedencia de una pericial como elemento probatorio idóneo a estos efectos.

En nuestro caso, ni se aporta pericial lingüística sobre la diferencia de dificultades, ni pericial matemática sobre el mismo objeto. Ni tampoco pericial matemática o estadística sobre el carácter explicable o inadmisible de la diferencia de resultados de una y otra tanda: se detiene la actora en la exposición detallada y subrayado de los distintos resultados y sus visibles saltos cuantitativos, pero sin pericial demostrativa, todo lo que puede juzgar la Sala es la existencia de un indicio de diferencias de dificultad, no corroborado por el instrumento adecuado para tal fin.

Indicio que como todo indicio puede ser muestra del juicio propuesto, o no serlo en absoluto. Las diferencias de resultado podrían explicarse por causas distintas de la dificultad intrínseca de las pruebas confeccionadas; este terreno no ha sido, empero, explorado por la actora.

A la ausencia de pericial -que ya sería motivo bastante para el rechazo del motivo- se añade la lectura efectuada por la Sala de los exámenes respectivos (la primera tanda del 1er ejercicio, en los folios 35 a 46 del expediente; la segunda tanda del 2º ejercicio, en los folios 49 a 60).

Y el juicio -aquí meramente indiciario- de la Sala, tras el examen completo de todas las preguntas, es de una dificultad totalmente comparable, por no decir idéntica. Muchas preguntas son repetidas en su planteamiento o esquema, con las lógicas variaciones de datos. Hay preguntas de hallar imágenes repetidas, hallar figuras espaciales ocultas, definiciones verbales, errores ortográficos, copia y transcripción de oraciones, operaciones matemáticas, problemas de tiempo y espacio, de superficie, o de incógnitas o ecuaciones simples.

En suma: ni se aportan periciales -pese al conocimiento y alegación de la demanda sobre el particular, en su página 26, como método de demostración de los errores argüidos y de rebatimiento del criterio del tribunal calificador-, ni la lectura de los ejercicios de las dos tandas conduce a la evidencia sobre la diferencia de dificultad, sino a una impresión de dificultad comparable.

Por ello, el motivo no puede tener favorable acogida.

Como se apuntó en el fundamento de derecho, el motivo 6º de la demanda versa sobre las consecuencias y los términos del reconocimiento del derecho de la actora, y el motivo 7º, sobre la restricción de los efectos de dicho reconocimiento y la no afectación a terceros. De modo que alcanzadas las conclusiones anteriores, no ha lugar a su estudio.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso contencioso.

OCTAVO.- Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Entonces, conforme a lo dispuesto en el artículo 139, procede su imposición a la parte actora.

En nombre de Su Majestad El Rey, la Sala acuerda el siguiente