Sentencia Contencioso-Administrativo 151/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 163/2023 de 02 de junio del 2023

PRIMERO.- Auto apelado. Motivos de apelación y de oposición a la apelación.

Se impugna ante esta Sala el auto del juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 que DESESTIMA la medida cautelar solicita la suspensión cautelar de la orden de expulsión del país por 10 años .

La ratio decidendi del auto estriba en lo siguiente; tras recordar la doctrina sobre las medidas cautelares y su regulación en la LJCA, expone la jueza a quo : " Pues bien, en el caso que nos ocupa el recurrente no acredita elementos reveladores de un arraigo solvente en España que justifiquen excepcionar, mediante la concesión de la medida cautelar, la ejecutividad general de las resoluciones administrativas, y así de la resolución de expulsión aquí impugnada, teniendo en cuenta, además, que el recurrente ha sido expulsado del territorio español por la causa contemplada en el artículo 57.2 LOEX (por haber sido condenado por delito que tiene señalada pena privativa de libertad superior a un año, en concreto, por delito de violación y dos delitos de violencia doméstica y malos tratos en el ámbito familiar), habiendo estado cumpliendo pena de prisión desde el año 2.006, hasta el 20 de abril de 2.021. Los cursos que ha realizado durante su estancia en prisión no tienen la virtualidad de constituir arraigo alguno, ni tampoco los contratos temporales que ha suscrito una vez en situación de libertad, y posterior prestación de desempleo, por carecer de continuidad y ser de escasa duración. En cuanto a la situación de incapacidad en que manifiesta encontrarse, aun cuando está diagnosticado de DIRECCION000 con test de CI bajo, no se deriva de ello, en modo alguno, una necesidad de permanecer, para acceder al tratamiento, en nuestro país, o dicho de otro modo, que tal patología no pueda ser tratada en su país de origen. En atención a todo ello, procede denegar la petición de medidas cautelares."

Como motivos de apelación se alegan los siguientes .

Indebida apreciación de la juzgadora de las circunstancias concurrentes acreditativas de arraigo social, laboral y de reinserción, de suficiente transcendencia para adoptar la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución de la expulsión, siendo que los perjuicios son irreparables para el actor de ejecutarse la expulsión, y añade que ,concurre apariencia de buen derecho que justifica la suspensión en orden a asegurar que tenga un juicio con todas las garantías algo imposible si es expulsado al no poder contactar con esta letrada. En todo caso el auto no ha sido suficientemente motivado, ni se señalan las circunstancias fácticas y jurídicas, para la no concesión de la medida cautelar ni se acreditan perturbaciones graves de los intereses generales o de tercero.

Se opone la Abogacía del Estado habida cuenta de que el auto es correcto en la ponderación de intereses realizada por el Auto apelado. Improcedencia de la medida cautelar solicitada: no resultan suficientemente acreditados elementos de arraigo personal o laboral que pudieran justificar excepcionar la ejecutividad de la resolución de expulsión impugnada en la pieza principal. Se trae a colación jurisprudencia recaída en materia de expulsión de ciudadanos extranjeros irregulares, en virtud de la cual, la sanción natural y procedente cuando concurra un supuesto de estancia irregular es la expulsión o decisión de retorno, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en el art. 6.2 a 6.5 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. Baste recordar a estos efectos la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y las recientes Sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

A los efectos cautelares que aquí interesan, no existe indiciariamente ninguno de los supuestos excepcionales recogidos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008\115 ni tampoco el Recurrente acredita de modo bastante elementos reveladores de un arraigo solvente en España que justifiquen excepcionar el principio general de ejecutividad de las resoluciones administrativas.

Como tiene dicho esa Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Navarra en reiteradísimas resoluciones, como la Sentencia 334/2019, de 18 de diciembre (Rec. Apelación 351/2019), la expulsión o la orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación (mucho menos la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva que queda plenamente preservado).

Corresponde, además, al propio interesado la carga de la prueba de la existencia de un daño particular de imposible o difícil reparación, lo que en materia de extranjería suele reconducirse a la demostración de un arraigo sustancial especial o particularmente protegible. Para ello, "no basta con una invocación al arraigo (familiar y/o laboral-social, como constitutivos "de los daños de imposible o difícil reparación") con desconexión absoluta con el concreto acto administrativo impugnado en la instancia (naturaleza, contenido y efectos) y los motivos invocados para su nulidad (a los efectos de apreciar el fumus boni iuris que permita apreciar la frustración "legítima" del recurso contencioso)"( STSJN 334/2019, de 18 de diciembre, ya citada).

Es necesario aportar al proceso, siquiera de una manera indiciaria aunque suficiente, la prueba de un arraigo específico (no meramente general) y cualificado (jurídicamente relevante). Si no se acredita arraigo sustancial de especie alguna.

.- No puede olvidarse que la causa de la expulsión en este caso es la prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000, esto es, haber sido condenado el interesado por un delito que tiene señalada en nuestro ordenamiento jurídico una pena privativa libertad superior a un año, concretamente, por un delito de violación (a su hija entonces menor de edad) y dos delitos de violencia doméstica, malos tratos físicos en el ámbito familiar, por los que ha estado cumpliendo pena de prisión desde el año 2006 hasta su salida en libertad condicional el 20 de abril de 2021. Resulta obvio que estas conductas son claramente contrarias al orden público y resultan incompatibles con el familiar y social.

Es cierto que el interesado ha estado participando en cursos diversos durante su largo período de estancia en prisión y que, tras su salida del centro penitenciario, ha accedido a algún contrato temporal y prestación de desempleo posterior, aunque se trata de ocupaciones intermitentes y de escasa duración que impiden apreciar la existencia de un especial arraigo laboral que deba ser cautelarmente protegido.

Por lo que respecta a su estado de salud, resulta cierto su diagnóstico de DIRECCION000, con test de CI bajo, pero del informe emitido por el Centro de Salud Mental de DIRECCION001 no se infiere que ello requiera un seguimiento necesariamente en nuestro país ni un impedimento para el desarrollo de su vida en su país de origen.

Todo ello ha sido puesto de manifiesto por el Auto apelado en su FJ CUARTO.

En definitiva, NO existe en este caso prueba de un arraigo realmente solvente digno de protección cautelar, por lo que debe prevalecer, en consecuencia, el interés general subyacente a la actividad administrativa impugnada, tal y como ha señalado el Auto apelado.

SEGUNDO.- Criterios de esta Sala en casos semejantes. Doctrina ponderación del arraigo ámbito cautelar expulsión .

Las cuestiones relativas a la procedencia de acordar medidas cautelares en asuntos relacionados con la salida de España de extranjeros han sido resueltas ya en otras ocasiones por esta Sala, así en la Sentencia Número 143/2022, de 1/05/2022, rollo de apelación 131/2022 ; Numroj: STSJ NA 367/2022; Ecli: ES:TSJNA:2022:367, fundamento de derecho segundo, donde se dijo; "Para dar adecuada respuesta al recurso de apelación interpuesto, además de la concurrencia de los requisitos para la adopción de medidas cautelares consignados en los arts. 129 y 130 de la LJCA , recogidos en el auto recurrido, cabe destacar que el Tribunal Supremo en las SSTS de 14 de marzo de 2002 y 4 de noviembre de 2005 EDJ 2005/197733, entre otras, viene reiterando que no constituye perjuicio irreparable "la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo...", pues en otro caso "la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador". Así pues, "no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español... por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso (......); debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquéllos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide que, estimado el fondo del recurso Contencioso-Administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse" (FJ 4º de la última sentencia citada)." Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en Sentencia nº 423/2014, de 26-12-2014 , R. Ap. 423/2014, y en la sentencia nº 248/2018, de 29-06- 2018, R. Ap. 236/2018, entre tantas otras.

Por otra parte, en sede cautelar no procede entrar en el fondo del asunto, pero ello no excluye que debe hacerse una valoración prima facie , y a efectos meramente cautelares, de esa "apariencia fundada de buen derecho, ya que no basta una invocación al arraigo (familiar y/o laboral- social, como constitutivos " de los daños de imposible o difícil reparación") con desconexión absoluta con el concreto acto administrativo impugnado en la instancia (naturaleza, contenido y efectos) y los motivos invocados para su nulidad (a los efectos de apreciar el fumus bonis iruis que permita apreciar la frustración " legítima" del recurso contencioso)." Respecto al concepto jurídico indeterminado de arraigo (que "no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España" STS de 22 de diciembre de 2005 Recurso: 444/2003 ( ROJ: STS 7811/2005 ) puede complementarse con el contenido en el art. 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 , referido al arraigo:

1º laboral: permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, sin antecedentes penales y relación laboral cuya duración no sea inferior a seis meses, presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

2º social: permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, careciendo de antecedentes penales, contando con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año, y tenencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa o por integración social en virtud de informe emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual, en el que conste el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción socio-laborales y culturales.

3º familiar: que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto al mismo, o que se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

Corresponde al demandante acreditar las circunstancias de arraigo, tal y como hemos mantenido por ejemplo en la sentencia de esta Sala Nº 128/2015, de 30 de abril de 2015 Recurso: 51/2015 (ROJ: STSJ NA 401/2015 ) en la que se recuerda que el T.S. ha declarado, en relación con la carga de la prueba en este tipo de procedimientos, en su sentencia de 20-10-2005 que: "Sobre la parte que solicita la medida cautelar pesa la carga procesal de aportar datos, documentos, elementos de juicio, en suma, que estando a su disposición puedan ser valorados, cuando menos, como indicios de aquello que alega (en este caso, del hipotético arraigo en nuestro país por causas de índole familiar o social o económicas).Sólo si así lo hace, podrá el órgano judicial proceder a una circunstanciada valoración de todos los intereses en conflicto, tal y como le exige el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción . Y si no lo hace, estará demás hablar de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues es su actitud y no una situación de indefensión a él no achacable, la que habrá determinado la decisión judicial"."

TERCERO.- El recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente por las siguientes razones:

En el presente caso, como ya esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones, la ejecución de una orden de expulsión no conlleva, necesariamente, la causación de perjuicios graves e irreparables, pues podrá defenderse en el procedimiento contencioso-administrativo mediante la representación legal que ya tiene y, en el caso de revocarse la resolución combatida, podría retornar a España. Por ello, es preciso para que prospere la solicitud de medida cautelar acreditar un arraigo específico y cualificado y no consta en las actuaciones indicio alguno y menos aún, prueba, relativa al arraigo interesado que, además, por lo alegado, no sería suficiente para enervar la ejecución de la resolución recurrida. Todo ello, sin tener en cuenta en este momento los hechos negativos (24 condenas penales) que, tanto la Administración en la resolución recurrida y en su escrito de oposición al recurso de apelación, como el Juez "a quo" en el auto combatido, hacen constar.

En cuanto a la falta de afectación a los intereses generales, que no concurra ésta no supone que se deba acordar la medida de suspensión. Es más, lo cierto es que la concurrencia impide en todo caso acordar la medida cautelar pero, como decimos, no lo contrario.

En definitiva, debemos confirmar la valoración de los hechos hecha por la Juez "a quo" y que sirven de fundamento a la denegación de la medida cautelar solicitada."

TERCERO.- Proyección de la anterior doctrina al caso concreto.

Sentado lo anterior, de nuevo descendemos al examen de nuestro caso. Se nos dice por el apelante que "Así se ha omitido en la resolución elementos importantes de Higinio que ponen de manifiesto su esfuerzo de reinserción social, económica y laboral mantenidos en el tiempo, tanto durante su periodo de internamiento en el centro penitenciario como después de su salida, si bien fue frustrado por la apertura del expediente de expulsión. Mi mandante portaba autorización de trabajo de penados extranjeros en abierto o en libertad condicional. También tenía cita para recuperación de su titularidad de residencia de larga duración, con pago de las tasas correspondientes, lo que fue acreditado documentalmente en alegaciones al expediente de expulsión".

Le constan como se aportó al recurso Informe final de seguimiento y control emitido por la coordinadora de Trabajo social, informe de vida laboral que pone de manifiesto que mi mandante ya trabajaba con anterioridad a su ingreso en prisión todo ello unido con copia del IRPF del año 2021, poniendo de manifiesto sus ingresos durante el año.

Higinio vive en España desde 1.998. En 2003 su hija Modesta nació en España. Durante el tiempo que ha estado en España ha desempeñado diferentes trabajos tal y como se acredita con vida laboral.

Ha obtenido diferentes diplomas y accedido a numerosos cursos de formación en materia de seguridad industrial. Ha obtenido también certificado de competencias técnicas de operario de producción, y cursos de habilidades sociales, educativas y competenciales.

Así mismo ha participado en proyecto de inclusión social de Gobierno de Navarra y participado en programa REINCORPORA, tal y como se acredita documentalmente con informe de Gaztelan, informe de finalización del programa de estancias temporales. Todo ello le ha permitido integrarse en el mercado laboral.

A mayor abundamiento de las circunstancias expuestas Higinio tiene una discapacidad del 50%. Ante tal situación continúa haciendo esfuerzo para mantenerse económicamente y así adjunto informe de idoneidad emitido por la Agencia Navarra de Autonomía y desarrollo que emite informe favorable para su incorporación en Centro ocupacional Aranzadi.

En la Incoación del expediente administrativo se le impuso una medida cautelar que cumple rigurosamente tal y como se acredita.

También se aportó en el recurso documentación acreditativa de su comportamiento en el Centro Penitenciario con listado de actividades y de recompensas"

Se nos dice también que tiene una hija menor nacida en España .

Comenzaremos por este último alegato; sobre esta última circunstancia además de que nada se dijo en la vía administrativa, no se acredita la necesaria e indubitada afecctio filli respecto de la hija en cuestión, pero y en todo caso, las circunstancias apuntadas no conforman arraigo suficiente ni laboral ni social en los términos exigidos por la jurisprudencia, lo que e se ha de poner en relación con el pretendido fumus, que ab initio en modo alguno se constata , es que en todo caso, los hechos por los que ha sido condenado en España son de tal gravedad que difícilmente pueden quedar desvirtuados por circunstancias que no reúnen en modo alguno la suficiente entidad como para constituir supuesto de arraigo de ningún tipo.

Por lo demás, como tiene dicho esta Sala en anteriores sentencias , tal y como ha quedado expuesto, a expulsión o la orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación (mucho menos la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva que queda plenamente preservado).

Corresponde, además, al propio interesado la carga de la prueba de la existencia de un daño particular de imposible o difícil reparación, lo que en materia de extranjería suele reconducirse a la demostración de un arraigo sustancial especial o particularmente protegible. Para ello, "no basta con una invocación al arraigo (familiar y/o laboral-social, como constitutivos "de los daños de imposible o difícil reparación") con desconexión absoluta con el concreto acto administrativo impugnado en la instancia (naturaleza, contenido y efectos) y los motivos invocados para su nulidad (a los efectos de apreciar el fumus boni iuris que permita apreciar la frustración "legítima" del recurso contencioso)"( STSJN 334/2019, de 18 de diciembre, ya citada).

Es necesario aportar al proceso, siquiera de una manera indiciaria aunque suficiente, la prueba de un arraigo específico (no meramente general) y cualificado (jurídicamente relevante). Si no se acredita arraigo sustancial de especie alguna

En definitiva, el auto es correcto en la ponderación de intereses realizada por el Auto apelado. Improcedencia de la medida cautelar solicitada: no resultan suficientemente acreditados elementos de arraigo personal o laboral que pudieran justificar excepcionar la ejecutividad de la resolución de expulsión impugnada en la pieza principal en tanto se sustancia el recurso contenciosos administrativo.

Procede, entonces, a la luz de lo expuesto y de la doctrina jurisprudencial relacionada, desestimar el presente recurso de apelación.

CUARTO .- Costas procesales.

En cuanto a las costas el artículo 139. 2. de la LJCA 1998 establece que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En este caso, dada la desestimación del recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, se imponen las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente