Sentencia Contencioso-Administrativo 63/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 88/2024 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia impugnada, nº 221/2.023, de 30 denoviembre, desestima el recurso interpuesto por el demandante contra la Resolución de fecha nueve de agosto de 2.023 de la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 10 años.

Tras exponer los antecedentes del caso, el Juez "a quo", en el fundamento de derecho segundo, da respuesta a la alegación relativa a la nulidad de la resolución impugnada por la falta de notificación de diversos informes y de la propuesta de resolución. Concluye que se ha seguido en la tramitación del procedimiento preferente las prescripciones de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y de la legislación de extranjería, sin que haya habido defectos en el trámite de audiencia, ni se hayan valorado hechos nuevos respecto a los tenidos en cuenta en la incoación. Por el contrario, se ha desestimado correctamente la prueba interesada, sin vulneración del derecho de defensa y tampoco se ha acreditado indefensión alguna, de manera que no cabe estimar la alegación de nulidad con base en el artículo 47 de la Ley 39/2.015.

El Juez de instancia considera en el fundamento de derecho cuarto que:

"No concurren en el presente caso circunstancias que hagan dudar de la procedencia de la expulsión del recurrente, pues ningún arraigo suficiente de tipo familiar, social y laboral de entidad protegible demuestra. Y por otro lado no hay un estado de salud relevante a tener en cuenta y determinante en este caso para no poder ser procedente la expulsión decretada. Y además no tiene un procedimiento abierto en el que se discuta la autorización para residir".

Seguidamente, desarrolla con detalle las razones por las que ha de mantenerse la resolución recurrida y, en concreto, descarta la falta de motivación y la indefensión de la recurrente y hace mención a las circunstancias negativas del actor, como le estar indocumentado durante toda la instrucción del expediente de expulsión, la prohibición de entrada en el espacio Schengen dictada por Francia y por Austria y aún en vigor; la condena por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona de un delito de estafa; el haber sido detenido por un presunto delito de allanamiento de morada y resistencia y desobediencia, otra detención por delito de hurto y un procedimiento en trámite, Sumario Ordinario, ante la Sección 1ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, donde es investigado por delito de agresión sexual agravada, robo con violencia e intimidación y delito leve de estafa, habiéndose acordado medidas cautelares consistentes en prisión provisional, prohibición de aproximación y comunicación con la víctima y determinadas personas. Por el contrario, no se ha acreditado arraigo solvente en España. Tampoco cabe, argumenta el Juez "a quo", aplicar la sanción de multa. Por todo ello, concluye, no concurriendo ninguno de los puestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno, ni los del artículo 5 de la misma, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

La parte apelante alega como motivos de apelación;

Que, tras la práctica de prueba por parte de la Administración, no se le dio traslado, ni trámite de audiencia, para alegar sobre la misma y que la práctica de la prueba acredita la nulidad de la resolución de incoación del expediente, por falta de prueba de los hechos alegados por la Administración.

La desestimación de la prueba solicitada en el escrito de alegaciones, inmotivada en su sentir, conlleva vulneración del artículo 24 de la vigente Constitución Española, de 27 de diciembre de 1.978. Señala que no pudo solicitar la prueba, por encontrarse en prisión provisional y que se practicó después sin notificársela al actor, o a su representante legal.

No se dictó propuesta de resolución a la vista de las pruebas practicadas, pese a ser preceptivo. Todo ello, conduce a alegar que se debió haber declarado la nulidad del procedimiento sancionador por haberse prescindido total y absolutamente del mismo.

En cuanto al fondo del asunto, comienza alegando que la sentencia de instancia no se pronuncia acerca de la vulneración del derecho del recurrente a la presunción de inocencia, incurriendo en incongruencia omisiva.

También entiende, nuevamente, que se ha tenido en cuenta indebidamente, diversos hechos nuevos que son perjudiciales al recurrente y que, descartando los mismos, resulta que la sanción impuesta es desproporcionada, como resulta también de la valoración de los antecedentes policiales como si de condenas por delito se tratase, debiéndose imponer por todo ello una sanción de multa y no la expulsión.

Por todo ello, interesa la revocación de la sentencia de instancia, la de la resolución administrativa y, consecuentemente, que se deje sin efecto la orden de expulsión y prohibición de entrada en nuestro país. Subsidiariamente, interesa la imposición de la sanción de multa en su cuantía mínima y subsidiariamente a lo anterior, que el período de prohibición de entrada en España sea de un año.

La Abogacía del Estado se opone al recurso alegando la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida.

Alega que los informes emitidos en el seno del procedimiento procedían de otro órgano de la misma Administración, o del instructor del expediente, que no debían ser necesariamente notificados al actor, más aún cuando de los mismos no resultaba ninguna agravación a su situación inicial.

La denegación de prueba fue motivada y razonable. Señala que lo denegado principalmente eran consultas a otras entidades que podía realizar el actor por sí, o por medio de su representante legal. Además, eran inútiles para desvirtuar los hechos y circunstancias que ya constaban en el expediente administrativo sin que, por otra parte, el actor especificase qué concreto dato de su situación personal, familiar o económica, era preciso aportar para desvirtuar lo ya tenido en cuenta por el órgano administrativo.

La consulta hecha por el instructor previamente a la remisión del expediente a la Delegación del Gobierno a las bases de datos de la Dirección General de la Policía y al SIRAJ, no supone práctica de prueba cuyo resultado alterase la propuesta de resolución realizada desde el principio. Además, los hechos ya eran conocidos por el actor.

Por ello, no era preciso una nueva propuesta de resolución con traslado y audiencia al interesado.

En cuanto al fondo del asunto, señala que la sentencia es conforme a derecho y que no existe infracción del principio de proporcionalidad, conforme a la doctrina de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo que cita y recoge. Y, concretamente, para el caso, señala que no concurre ninguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, ni se da ninguna de las circunstancias excepcionales que, conforme al artículo 5 de la misma Directiva, aconseje la no devolución. Concretamente, señala que concurre la situación de irregularidad, la falta de permiso y de trámites tendentes a obtenerlo, el incumplimiento de las órdenes de salida y prohibición de entrada en el espacio Schengen; la detención por un delito de agresión sexual agravada, hecho por el cual se ha abierto un procedimiento penal y se han adoptado medidas cautelares, aún en vigor. Todas estas circunstancias habilitaron en su día la apertura del procedimiento preferente y la ulterior sanción de expulsión.

Por ello, solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Sobre la tramitación del procedimiento preferente

Esta Sala ha dictado numerosas sentencias en las que se resuelve acerca de los requisitos precisos para incoar, conforme a derecho, un procedimiento de expulsión como preferente. Traeremos como ejemplo la Sentencia nº 282/2.022, rollo de apelación 331/2.022, de 26 de octubre de 2.022, ( ROJ: STSJ NA 571/2022 - ECLI:ES:TSJNA:2022:571), fundamento de derecho segundo "La primera discrepancia de la parte apelante con la sentencia se refiere a la valoración de la prueba en cuanto a la tramitación del procedimiento como preferente y en este punto cabe recordar la doctrina contenida en la STSJ Navarra 238/2017 de 23 de mayo, ECLI:ES:TSJNA:2017:439 Nº Recurso: 159/2017 , que a su vez cita la de 04-07-2014 en la que se señala que: "... la jurisprudencia limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna" ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 , 7-1-1991 y 15-12-2001 ). Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3- 1993 : "Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado ".

Criterio que es igualmente seguido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en las Sentencias, entre otras, de 10 de noviembre- recurso 63-05 y 3 de los mismos mes y año, 1995, recurso, en este último caso, nº 24-05 : "Como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación , sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria".

Respecto a la tramitación del procedimiento preferente para la imposición de la sanción al apelante, la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social regula que el procedimiento preferente se aplica en una serie de supuestos en los que la expulsión se acuerde, como son los casos de los artículos 53.1.d ) y f ), 54.1.a ) y b ) y 57.2 de la misma, según se lee en el artículo 63.1, párrafo primero. Junto a esos supuestos en los que no hay duda de qué cauce procedimental debe seguirse, hay otros en los que cabe o no seguir esa tramitación preferente, dependiendo de las circunstancias concurrentes; son los supuestos del párrafo segundo, que se refieren a los casos del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica, uno de los cuales es el de este proceso. En estos casos la procedencia o no del procedimiento preferente deriva de que concurra o no alguna de las siguientes circunstancias: "a) Riesgo de incomparecencia. - b) El extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos. - c) El extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional." Es decir, si cualquiera de esas circunstancias concurre, deberá seguirse -la norma dice "será aplicable" - el procedimiento preferente, en otro caso, deberá acudirse al ordinario.

El párrafo último del artículo 63.1 de la misma Ley Orgánica dice expresamente que, " En estos supuestos -los de la tramitación preferente- no cabrá la concesión del periodo de salida voluntaria", por lo que debe procederse a su ejecución, como explicita el artículo 63.7 de la Ley Orgánica, cuando dice "La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata". Además, cuando se sigue el procedimiento de tramitación preferente tampoco tendrá lugar la facultad de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión recogido en el art. 63 bis 2, según el cual, "La resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución"; como consecuencia de ello, tampoco puede ser de aplicación lo prevenido en el párrafo segundo del artículo 58.2 del mismo Texto Legal , conforme al que, "En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión".

Por tanto, la tramitación del procedimiento sancionador por las normas del procedimiento ordinario o del preferente determina, no sólo, la brevedad de los plazos en el procedimiento preferente, sino que conlleva otras consecuencias importantes para el interesado porque, como ya se ha señalado, en el caso de la tramitación por las normas del procedimiento ordinario debe concederse un plazo de cumplimiento voluntario para que el extranjero abandone el territorio nacional, de tal manera que no se impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación del expediente administrativo sancionador o se revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión, mientras que en el procedimiento preferente no cabrá la concesión del periodo de salida voluntaria."

Pues bien, en este caso, consta en el expediente administrativo que el recurrente fue detenido el 26 de febrero de 2.022 por la comisión de un presunto delito de agresión sexual. Antes había sido detenido por la comisión de un delito de hurto, otro de allanamiento de morada y otro más de resistencia y desobediencia. También constaba una prohibición de entrada en territorio Schengen, dictada por Francia, en vigor desde el seis de septiembre de 2.022, hasta el seis de septiembre de 2.025, siendo su causa la comisión de delitos contra la propiedad. Por otra parte, al actor le constaba en el SIRAJ una sentencia condenatoria por delito leve y medidas cautelares en vigor en el Sumario ordinario 292/2.023, de la Sección 1ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra.

Según el folio 18 del expediente administrativo (E.A.) el acuerdo de incoación del procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional, fue notificado al actor y a su Letrada, quién designó como domicilio a efectos de notificación su despacho profesional.

Constan a los folios 27 y siguientes del E.A. las alegaciones realizadas por la representación legal del aquí recurrente, donde se propusieron como pruebas la unión de antecedentes del actor, oficio al Centro S. Miguel de Cáritas para que remitiesen documentación relativa a la situación personal del recurrente, oficio a los SSB de la calle de la Cuenca de Pamplona, en petición de documentación relativa a la situación personal del actor.

Al folio 36 del E.A. constan las consultas realizadas por el instructor relativos a la situación personal del recurrente, en el que proponía la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada de 10 años y solicitaba de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras informe relativo a dicho período de prohibición de entrada que, según consta al folio 38 del E.A., emitió informe de conformidad (si bien hace mención a ocho y no a diez años de prohibición de entrada).

Al folio 39 del E.A. consta el escrito del instructor denegando prueba. Dicha denegación aparece correctamente motivada indicando, con concreta referencia al caso, el porqué de la misma. Tal escrito fue debidamente entregado a la representación legal del actor (folio 42 del E.A.), que nuevamente, formuló alegaciones.

Al folio 48 del E.A. consta la respuesta de la instrucción a las alegaciones formuladas por el aquí apelante y la propuesta de resolución. Dicha propuesta, que no cambia la calificación de los hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 63.5 de la LOEX, es conforme a derecho y no cabe estimar el motivo de recurso, puesto que, de lo hasta aquí expuesto, se desprende que no ha existido en ningún momento indefensión para la aquí apelante.

TERCERO.- Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción y la aplicación de las SSTS de 18 de septiembre de 2.023 .

Recogemos en este fundamento la doctrina establecida en las recientes sentencias de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.023, dictadas en recursos de casación 1.537 y 2.251/2.023, donde se examina la doctrina tanto de la misma Sala Tercera, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, uniendo a ella la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en materia de extranjería. En el fundamento de derecho séptimo de las sentencias se concluye que la sanción preferente en caso de situación irregular del extranjero es la de multa, por encima de la de expulsión. Así , "Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver.

Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales."

Sentado esto, procede tener en cuenta las circunstancias concretas del caso a la hora de determinar cuál es la sanción que, concretamente, se ha de imponer; multa o expulsión. Así, en el fundamento de derecho octavo, remitiéndose a la jurisprudencia de la Sala Tercera, se recogen una serie de circunstancias de agravación y otras que, por el contrario, no lo son, siempre de forma abierta. Así, "Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

Añade, como ya hemos dicho, la reciente doctrina en la materia emanada por el Tribunal Constitucional, STC 47/2.023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que declara expresamente " que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

Esta Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia nº 280/2.023, de 11 de octubre, rollo de apelación 335/2.023, fundamento de derecho tercero, donde se expone y se estudia la anterior doctrina.

CUARTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso de autos

En el caso que nos ocupa, resolveremos esta cuestión unida a la alegada incongruencia omisiva que la actora achaca a la sentencia de instancia. Ya podemos decir que tal incongruencia no concurre. De la sola lectura de la Sentencia recurrida, se concluye sin dificultad que el Juez "a quo" descarta que pueda apreciarse la presunción de inocencia en el apelante y así lo valora a la hora de apreciar la existencia de hechos o circunstancias negativas en el actor.

Entrando a valorar éstas, consta que el recurrente estaba indocumentado en el momento de su detención y que así ha permanecido en todo momento; Asimismo, consta la existencia de diversos antecedentes policiales y judiciales. De entre los últimos hemos de destacar la causa abierta por la Sección 1ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra por sumario ordinario 292/2.023, en el que figura como investigado por la presunta comisión de un delito de robo con violencia e intimidación, estafa leve y agresión sexual agravada (con penetración). Pues bien, en el curso del mismo, se ha acordado prisión provisional, orden de protección consistente en aproximarse a determinadas personas y de comunicarse con la víctima o con determinadas personas, aún en vigor. Dichas actuaciones, si bien no suponen una condena del recurrente, sí tienen la entidad suficiente para que sean valoradas, tanto en vía administrativa, como contencioso-administrativa como hechos o circunstancias agravantes de la conducta. Pero es que hay que sumar a lo anterior una condena por delito leve de estafa, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona (folio 58 del E.A., consulta al SIRAJ) y la infracción de la prohibición de entrada en el territorio Schengen emitidas por Francia y Austria. Dichas conductas, asimismo, dada su gravedad, justifican la prohibición de entrada en España por 10 años.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada, confirmando íntegramente la misma.

QUINTO.- Costas Procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse desestimado el recurso.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente