Sentencia Contencioso-Administrativo 58/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 68/2024 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO. Sentencia apelada. Motivos de apelación y de oposición a la apelación.

Se combate en este grado de apelación la sentencia del juzgado de lo contencioso nº 3 que desestima recurso contencioso administrativo rca interpuesto contra a Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Navarra, con fecha 13 de abril de 2023 y por la que se acuerda la expulsión del recurrente, con prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años.

En síntesis, el juez a quo analiza dos cuestiones, la idoneidad del procedimiento preferente y como cuestión de fondo, la adecuación de la sanción de expulsión.

En lo que se refiere al procedimiento, se pronuncia en el fundamento jurídico 4º, sexto párrafo, de la siguiente manera:

"Procedimiento que se ha tramitado con todas las garantías y ha permitido la intervención en el mismo del aquí parte recurrente. Sin haberse causado, ni acreditado indefensión o ausencia de trámite esencial en el procedimiento. Por lo que no hay defecto en el procedimiento preferente utilizado, por cuanto acreditado el riesgo de incomparecencia e riesgo público. Y derivado ello de la indocumentación con pasaporte original, detención y diligencias penales incoadas por delito de lesiones con ingreso en prisión provisional. Por lo que las circunstancias del procedimiento preferente señaladas en la Resolución impugnada se han acreditado. Y en todo caso teniendo en cuenta que el procedimiento preferente no se ha acreditado que causara indefensión a la ahora parte recurrente. Todo ello da lugar a una resolución que permite tener por acreditada la comisión de la infracción y motiva tanto el empleo del procedimiento preferente como la sanción de expulsión que se impone, sanción que, a la vista de la normativa nacional y de la Unión Europea, resulta adecuada y proporcional a la conducta y a las circunstancias del infractor."

En cuanto al fondo del asunto, señala en línea con la doctrina del TJUE y las Directivas europeas en la materia y de nuestro Tribunal Supremo, " no concurren en el presente caso circunstancias que justifican la sanción de expulsión desde el principio de proporcionalidad, hagan dudar de la procedencia de la expulsión de la parte recurrente, circunstancias estas de carácter negativo, que la Administración identifica y motiva de modo suficiente, sin que concurra ninguno de los supuestos ni del art 6 ni del art 5 de la Directiva de aplicación, no acreditándose ningún arraigo cualificado y protegible a estos efectos."

Los motivos de apelación son los siguientes.

En lo que se refiere al procedimiento preferente , se reprocha al juez a quo la apreciación el procedimiento administrativo elegido era inadecuado y no se motivó en modo alguno que fuese el procedente, a pesar de haberlo alegado esta parte. El vicio procedimental es de nulidad, debiendo haberse procedido al archivo del mismo, como se solicitó, al haberse tramitado por ese cauce preferente ( artículo 63 de la Ley de Extranjería), previsto para supuestos muy concretos, tales como el riesgo de incomparecencia, (que no existe en el supuesto que nos ocupa, al tener domicilio señalado y además encontrarse el extranjero en prisión en el momento de su incoación), que el extranjero dificulte o evite la expulsión (únicamente se defendió, agotando su derecho a utilizar las vías legales que nuestra legislación pone a su alcance), o que el extranjero suponga un peligro para el orden público, seguridad pública o seguridad nacional (circunstancia que tampoco concurre en el presente supuesto, pues la propia autoridad judicial dejó en suspenso las penas privativas de libertad, suspensión que no ha sido revocada). más acorde y respetuoso con los derechos legalmente contemplados en materia de procedimiento, el trámite previsto en el artículo 63 bis de la Ley de Extranjería, cauce del procedimiento ordinario, que, con plazos más dilatados, le hubiera permitido a formular alegaciones y aportar documentos, existiendo además trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, que no se produjeron. No se ofreció, tampoco, por parte de la Instrucción, ni consta en la resolución, motivación suficiente acerca de la elección del procedimiento, exigida por los artículos 63 de la Ley y 235.1 del Reglamento de Extranjería (en este sentido se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo nº 1118/2018 de 2 de julio (recurso de casación 333/2017) y nº 60/2019 ( recurso de casación 3964/2017). El Juzgador no se detiene en su resolución sobre este aspecto, que considera irrelevante.

Se opone al Abogacía del Estado al considerar que sí concurren las causas justificativas del procedimiento preferente seguido en este caso, baste recordar que al tiempo de su incoación concurrían en el interesado las siguientes circunstancias que fueron puestas de manifiesto en el acuerdo de incoación del Expediente: (i) el interesado no portaba documentación acreditativa de su identidad y sellos de entrada y salida del país, no habiendo aportado durante el expediente el pasaporte original que sirviera a tales efectos; (ii) con la identidad referida constaba la existencia de una orden de salida obligatoria anudada a la denegación de protección internacional en fecha 27/07/2020, la cual había sido incumplida por el actor; (iii) igualmente, había sido objeto de una detención por delito de lesiones, dando lugar a la apertura de diligencias previas en las que se decretó el ingreso en prisión preventiva el 15/01/2023; (iv) no ofrecía tampoco un domicilio estable conocido donde poder ser hallado. Tales circunstancias, valoradas en su conjunto y en el momento de la incoación del procedimiento, justificaban suficientemente la tramitación del procedimiento preferente por resultar indicativas de un riesgo de incomparecencia, de sustraerse a la eventual ejecución de una expulsión, así como de resultar un peligro para el orden público, por lo que se daban los supuestos del art. 63.1.a), b) y c) de la L.O. 4/2000, tal y como ha apreciado también la sentencia de instancia en su FJ Cuarto. 2.- Dicho lo anterior, en todo caso, aunque no hubiera habido -dialécticamente hablando- una motivación suficiente de las razones determinantes del procedimiento preferente, no puede olvidarse que ello no conlleva necesariamente la anulabilidad de la resolución que le pone fin, pues, como tiene dicho el Tribunal Supremo, en sus Sentencias 1118/2018, de 2 de julio (Rec. 333/2017); 60/2019 de 28 de enero (Rec. 3964/2017) o 1665/2019 de 3 de diciembre (Rec. 8013/2018), la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante sino ha causado indefensión material, lo que exige al expedientado acreditar -no solo argumentar-que su tramitación le ha privado concretamente de posibilidades de defensa o le ha perjudicado de manera directa y definitiva o parece haber habido merma alguna de dichas posibilidades cuando consta en el Expediente que fue asistido del mismo letrado que interviene en esta vía judicial, que tuvo por conveniente y aportar todo lo conducente a su derecho, sin que se haya demostrado ninguna limitación en tal sentido(la falta de notificación del informe del instructor no representa ninguna lesión del derecho de defensa, pues se trata de un informe interno, emitido para el órgano resolutorio, y que no introduce elementos distintos de los que ya se habían incorporado al expediente).

En lo que se refiere a la cuestión de fondo, improcedencia de sanción de expulsión, en su caso multa, la expulsión no es tampoco obligada para la supuesta infracción que se imputa, tratándose de una mera posibilidad que se otorga al Órgano Administrativo, siendo la multa la sanción preferente y en casos excepcionales, justificados, puede aplicarse, en lugar de la sanción pecuniaria, la expulsión del territorio español. En el presente caso se significa que el denunciado carece de permiso de residencia, (lo cual no justifica por sí solo la sanción de expulsión), que se encuentra indocumentado, (resulta incierto, por cuanto la propia Administración de extranjería conoce perfectamente y dispone de la copia de su pasaporte y tiene un NIE asignado), que no dispone de medios lícitos de vida (no es así, sus ingresos provienen de prestación no laboral de servicios, que no es ilegal y carece de antecedentes penales que permitieran intuir que los obtenía de otra forma) y que en el momento de la incoación del procedimiento se encontraba detenido, sin haber recaído sentencia, lo que le permite ampararse en la presunción de inocencia, hasta que recaiga sentencia condenatoria, en el peor de los casos.

Se opone asimismo la Abogacía del Estado, y, tras exponer la doctrina jurisprudencial más reciente la consecuencia jurídica de la estancia irregular en España del Recurrente sólo puede serla expulsión del territorio puesto que (i) concurren circunstancias agravantes o adicionales que cualifican en sentido negativo la estancia irregular; (ii) no concurre ninguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE y (iii) tampoco se da ninguna de las circunstancias excepcionales que, conforme al art. 5 de la misma Directiva, aconsejen la aplicación del principio de no devolución. En este supuesto concurre la situación de irregularidad en la estancia, dado que el interesado no tenía ni otorgada ni en trámite ninguna autorización de estancia o residencia en nuestro país. Es más, se le había denegado una solicitud de protección internacional en el año 2020, habiendo incumplido la orden de salida obligatoria anudada a tal resolución administrativa, sin que conste recurso alguno frente a la resolución ni suspensión de su ejecutividad. Aparte del incumplimiento de dicha salida obligatoria, concurrían las otras circunstancias de agravación que se han reseñado en la Alegación Primera de este escrito, siendo todas ellas habilitantes per sede la decisión de expulsión con base en los mismos criterios enunciados por el TS para determinar cuándo existe agravación de la estancia irregular. En particular, en cuanto a la detención policial, no se trató de un mero antecedente policial sin repercusión posterior, sino de una detención seguida de la apertura de un procedimiento penal en el que se acordó incluso el ingreso en prisión provisional. Y así lo ha apreciado la Sentencia apelada en su FJ Cuarto. Sobre la no concurrencia de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, basta con comprobar el Expediente Administrativo y las alegaciones de la parte actora en la vía judicial para evidenciar dicha falta, siendo también claro que carecía de cualquier trámite tendente a regularizar su situación administrativa.

En cuanto a la no concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 5 en relación con la aplicación del principio de proporcionalidad y de no devolución, son también las circunstancias concurrentes en el apelante y sus propias alegaciones las que nos llevan a la conclusión de que no se da ninguno de tales supuestos. El referido art. 5 dispone que las autoridades de los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución, pero tales supuestos responden a la valoración de circunstancias muy específicas que acrediten, bien una especial "vida o arraigo familiar", bien un particular "estado de salud" que merezca una protección concreta en el país de acogida, o bien la concurrencia de una particular situación de desamparo en un menor de edad que requiera del mismo modo una protección cualificada. Se trata de situaciones que, por su propia naturaleza, requieren de una interpretación y aplicación muy ponderada y prudente, y, en todo caso, deben ser demostradas

Hasta aquí las posiciones de las partes.

SEGUNDO. Juicio de la Sala sobre el procedimiento preferente.

Daremos en primer lugar respuesta a la cuestión del procedimiento seguido, pudiéndose ya anticipar la desestimación de este motivo de apelación, y ello por lo siguiente.

Se alega por el apelante que no concurren ninguno de los supuestos previstos en la norma que se cita por el juez a quo y antes por la Administración, tales como el riesgo de incomparecencia, (que no existe en al tener domicilio señalado y además encontrarse el extranjero en prisión en el momento de su incoación), que el extranjero dificulte o evite la expulsión (únicamente se defendió, agotando su derecho a utilizar las vías legales que nuestra legislación pone a su alcance), o que el extranjero suponga un peligro para el orden público, seguridad pública o seguridad nacional (circunstancia que tampoco concurre en el presente supuesto, pues la propia autoridad judicial dejó en suspenso las penas privativas de libertad, suspensión que no ha sido revocada). Se considera que el procedimiento idóneo sería el ordinario que le hubiera permitido a formular alegaciones y aportar documentos, existiendo además trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, que no se produjeron. No se ofreció, tampoco, por parte de la Instrucción, ni consta en la resolución, motivación suficiente acerca de la elección del procedimiento, exigida por los artículos 63 de la Ley y 235.1 del Reglamento de Extranjería. El Juzgador no se detiene en su resolución sobre este aspecto, que considera irrelevante. Ya hemos expuesto las alegaciones de la Abogacía del Estado, que, en este caso, hacemos nuestras en lo que no contradigan lo que se va a exponer.

A estos efectos hemos de traer a colación la doctrina de esta Sala recogida entre otras en la sentencia dictada en el rollo 134/2023 según la cual: "

" TERCERO. -Procedencia procedimiento preferente.

Sentado lo anterior, resolveremos la cuestión referida al cauce procedimental seguido.

Pues bien, ya esta Sala ha tenido ocasión de declarar sobre la idoneidad del procedimiento preferente en supuestos semejantes, lo siguiente ( sentencia dictada, por ejemplo, en el rollo 129/2022 ):

" SEGUNDO.- Sobre el procedimiento preferente y su procedencia en este caso.

Por razones de unidad de doctrina traemos a colación y reproducimos el criterio sentado por esta Sala en sentencia dictada en el rollo 220/20221 según la cual:

"Respecto a la tramitación del procedimiento preferente para la imposición de la sanción al apelante, la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social regula que el procedimiento preferente se aplica en una serie de supuestos en los que la expulsión se acuerde, como son los casos de los artículos 53.1.d ) y f ), 54.1.a ) y b ) y 57.2 de la misma, según se lee en el artículo 63.1, párrafo primero. Junto a esos supuestos en los que no hay duda de qué cauce procedimental debe seguirse, hay otros en los que cabe o no seguir esa tramitación preferente, dependiendo de las circunstancias concurrentes; son los supuestos del párrafo segundo, que se refieren a los casos del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica, uno de los cuales es el de este proceso. En estos casos la procedencia o no del procedimiento preferente deriva de que concurra o no "alguna de las siguientes circunstancias: "a) Riesgo de incomparecencia.-b) El extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos..- c) El extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional." Es decir, si cualquiera de esas circunstancias concurre, deberá seguirse -la norma dice "será aplicable" - el procedimiento preferente, en otro caso, deberá acudirse al ordinario".

El párrafo último del artículo 63.1 de la misma Ley Orgánica dice expresamente que , "En estos supuestos -los de la tramitación preferente- no cabrá la concesión del periodo de salida voluntaria", por lo que debe procederse a su ejecución, como explicita el artículo 63.7 de la Ley Orgánica, cuando dice "La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata". Además, cuando se sigue el procedimiento de tramitación preferente tampoco tendrá lugar la facultad de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión recogido en el art. 63 bis 2, según el cua l, "La resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución"; como consecuencia de ello, tampoco puede ser de aplicación lo prevenido en el párrafo segundo del artículo 58.2 del mismo Texto Legal, conforme al que , "En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión".

Por tanto, la tramitación del procedimiento sancionador por las normas del procedimiento ordinario o del preferente determina, no sólo, la brevedad de los plazos en el procedimiento preferente, sino que conlleva otras consecuencias importantes para el interesado porque, como ya se ha señalado, en el caso de la tramitación por las normas del procedimiento ordinario debe concederse un plazo de cumplimiento voluntario para que el extranjero abandone el territorio nacional, de tal manera que no se impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación del expediente administrativo sancionador o se revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión, mientras que en el procedimiento preferente no cabrá la concesión del periodo de salida voluntaria.

En este caso, la Sala no aprecia error en la valoración de la prueba por parte de la Juez de instancia, como se desprende de la obrante en el expediente administrativo. En efecto, el apelante en el momento de su detención se encontraba indocumentado no siendo suficiente a tal efecto la presentación de un permiso de residencia sin vigencia desde el año 2015 por no ser documento oficial para la identificación. Es cierto que se aportó el pasaporte, pero se hizo posteriormente a la incoación del procedimiento de expulsión de manera que no fue hasta iniciado el proceso, hasta cuando se pudo conocer su verdadera filiación. La mera mención en ciertos documentos de un número de pasaporte a nombre del recurrente no acredita que esté en posesión del mismo. Junto a tal circunstancia como se razona en la sentencia, concurrían otras que indicaban riesgo de incomparecencia, pues se había incumplido una obligación de salida previa, y al apelante le constaban distintos antecedentes penales, careciendo de medios lícitos de vida, por lo que es correcta la tramitación del procedimiento por las normas del procedimiento preferente. Se aportó así mismo como domicilio a efectos de notificaciones no el propio, sino el de la letrada representante.

Aparece, por todo ello, suficientemente motivada la tramitación del expediente preferente de expulsión lo que se aprecia correctamente en la sentencia apelada.

Descendiendo de nuevo al caso que hoy nos ocupa, el procedimiento preferente por el que opta la Administración en este caso, es conforme a derecho, debiéndose en este punto desestimar el recurso de apelación y ello porque se daban circunstancias que permitían a la Administración apreciar riesgo de incomparecencia e incluso riesgo para el orden público: y es que se hallaba indocumentado, no se conocía un domicilio estable, y; en todo caso, le constaba una orden de salida incumplida, habiendo sido condenado por delito de falsedad de documentos públicos .

En este sentido recordaremos lo también declarado por esta Sala en sentencia dictada en el rollo 54/2014 según la cual: "SEGUNDO.- A la vista de todo lo actuado procede la desestimación del presente recurso de apelación, y ello por lo siguiente.

En primer lugar, y en lo que se refiere a la cuestión procedimental, es verdad que el actor disponía de pasaporte, que no se encontraba indocumentado, pero lo cierto es que en ninguna de las hojas del pasaporte constaba sello alguno de entrada, por lo que no se conocía, por parte de las autoridades administrativas españolas, por dónde entró y cuando lo hizo, y si lo hizo por puesto habilitado.

Esta circunstancia fue considerada por la Administración y también por el Juzgador a quo como incardinable en el riesgo de incomparecencia.

A juicio de esta Sala, el procedimiento preferente utilizado por Administración es ajustado a Derecho tal y como declaró el Juez a quo La Administración viene utilizando a estos efectos, una serie de instrucciones, en concreto la Circular 1/2010 en cuanto a qué pautas han de seguir los funcionarios de los cuerpos policiales en materia de extranjería a la hora de elegir el procedimiento para sustanciar el expediente de expulsión, y se pueden tomar en consideración circunstancias concurrentes tales como, por ejemplo, carecer de domicilio o de documentación identificativa, así como considerar o valorar actuaciones del extranjero tendentes a dificultar, evitar la expulsión .

En el presente caso, además de desconocerse si entró el demandante por puesto habilitado cuándo lo hizo, no consta que el recurrente tuviera domicilio estable, lo que pudo justificar la opción de la Administración por el procedimiento referente. En este sentido no se aprecia vicio procedimental determinante a la invalidez de la sanción de expulsión."

Por lo demás no se ha constatado indefensión para el interesado, que se alega de forma apodíctica por el apelante. "

Se ha de desestimar entonces este motivo de apelación.

La proyección de la anterior doctrina a nuestro caso nos ha de llevar a la misma conclusión.

Y es que tal y como se infiere de todo lo actuado al tiempo de la incoación del expediente de expulsión concurrían en el interesado las siguientes circunstancias que fueron puestas de manifiesto en el acuerdo de incoación del Expediente: (i) el interesado no portaba documentación acreditativa de su identidad y sellos de entrada y salida del país, no habiendo aportado durante el expediente el pasaporte original que sirviera a tales efectos; (ii) con la identidad referida constaba la existencia de una orden de salida obligatoria anudada a la denegación de protección internacional en fecha 27/07/2020, la cual había sido incumplida por el actor; (iii) igualmente, había sido objeto de una detención por delito de lesiones, dando lugar a la apertura de diligencias previas en las que se decretó el ingreso en prisión preventiva el 15/01/2023; (iv) no ofrecía tampoco un domicilio estable conocido donde poder ser hallado. Tales circunstancias, valoradas en su conjunto y en el momento de la incoación del procedimiento, justificaban suficientemente la tramitación del procedimiento preferente por podían resultar indicativas de un riesgo de incomparecencia, de sustraerse a la eventual ejecución de una expulsión, así como de resultar un peligro para el orden público, por lo que se daban los supuestos del art. 63.1.a), b) y c) de la L.O. 4/2000, tal y como ha apreciado también la sentencia de instancia en su FJ Cuarto.

Por lo demás y en la resolución de incoación del procedimiento preferente ya se indicaban las razones y circunstancias anteriores en orden a la debida motivación de esta opción. En todo caso y, aunque no hubiera habido -dialécticamente hablando-una motivación suficiente de las razones determinantes del procedimiento preferente, no puede olvidarse que ello no conlleva necesariamente la anulabilidad de la resolución que le pone fin, pues, como tiene dicho el Tribunal Supremo, en sus Sentencias 1118/2018, de 2 de julio (Rec. 333/2017); 60/2019 de 28 de enero (Rec. 3964/2017) o 1665/2019 de 3 de diciembre (Rec. 8013/2018), la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento-es una mera irregularidad formal no invalidante sino ha causado indefensión material, lo que exige al expedientado acreditar -no solo argumentar-que su tramitación le ha privado concretamente de posibilidades de defensa o le ha perjudicado de manera directa y definitiva o parece haber habido merma alguna de dichas posibilidades cuando consta en el Expediente que fue asistido del mismo letrado que interviene en esta vía judicial, que tuvo por conveniente y aportar todo lo conducente a su derecho, sin que se haya demostrado ninguna limitación en tal sentido, sin que la falta de notificación del informe del instructor constituya una lesión del derecho de defensa, pues se trata de un informe interno, y que no introduce elementos distintos de los que ya se habían incorporado al expediente.

CUARTO . Procedencia de la expulsión.

En lo que se refiere a la cuestión de fondo, el recurso de apelación tampoco puede prosperar.

El apelante aduce a este respecto que no se encontraba indocumentado pues disponía de copia de su pasaporte, y así le constaba a la Administración, y tenía un NIE asignado, que disponía e de medios lícitos de vida pues tiene ingresos que provienen de prestación no laboral de servicios, carece de antecedentes penales y, en el momento de la incoación del procedimiento se encontraba detenido, sin sentencia condenatoria.

Pues bien, a la vista de todo lo actuado, las circunstancias negativas, se han acreditado y lo alegado por el apelante, es solo eso, alegación de parte huérfana de prueba. Por lo demás, la no constancia de antecedentes penales no desvirtúa la circunstancia negativa a ponderar en orden a la justificación de la sanción de expulsión, y La sanción de expulsión dadas las circunstancias concurrentes es proporcionada y no concurre ninguno de los supuestos impeditivos de la misma a los efectos de lo dispuesto en arts 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE.

Como ya ha dicho esta sala en sentencia dictada en el rollo 448/2023: Las SSTS 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre, responden así a la cuestión casacional planteada con motivo del alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior de la STJUE de 2 de marzo de 2022, y con cita de la STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

De igual modo, por su interés, conviene traer a colación el FJ 8º de dichas sentencias, en el que se efectúa un compendio de las circunstancias que han sido tenidas en cuenta como agravantes y de las que no deben serlo:

"Circunstancias de agravación.

(...) Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022 , de 28 de

febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación.

(...) En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

De nuevo, descendiendo al caso que hoy nos ocupa, concurren circunstancias agravantes o adicionales que cualifican en sentido negativo la estancia irregular y que justifican la sanción de expulsión.

En este supuesto concurre la situación de irregularidad en la estancia, dado que el interesado no tenía ni otorgada ni en trámite ninguna autorización de estancia o residencia en nuestro país. Además, se le había denegado una solicitud de protección internacional en el año 2020, habiendo incumplido la orden de salida obligatoria anudada a tal resolución administrativa, sin que conste recurso alguno frente a la resolución ni suspensión de su ejecutividad. Aparte del incumplimiento de dicha salida obligatoria, concurrían las otras circunstancias de agravación habilitantes de la decisión de expulsión con base en los mismos criterios enunciados por el TS ya expuestos, para determinar cuándo existe agravación de la estancia irregular.

Así en cuanto a la detención policial, no se trató de un mero antecedente policial sin repercusión posterior, sino de una detención seguida de la apertura de un procedimiento penal en el que se acordó incluso el ingreso en prisión provisional. Y así lo ha apreciado la Sentencia apelada en su FJ Cuarto. Sobre la no concurrencia de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, basta con comprobar el Expediente Administrativo y las alegaciones de la parte actora en la vía judicial para evidenciar dicha falta.

En cuanto a la no concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 5 en relación con la aplicación del principio de proporcionalidad y de no devolución, son también las circunstancias concurrentes en el apelante y sus propias alegaciones las que nos llevan a la conclusión de que no se da ninguno de tales supuestos. El referido art. 5 dispone que las autoridades de los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución, pero tales supuestos responden a la valoración de circunstancias muy específicas que acrediten, bien una especial "vida o arraigo familiar", bien un particular "estado de salud" que merezca una protección concreta en el país de acogida, o bien la concurrencia de una particular situación de desamparo en un menor de edad que requiera del mismo modo una protección cualificada. Se trata de situaciones que, por su propia naturaleza, requieren de una interpretación y aplicación muy ponderada y prudente, y, en todo caso, deben ser demostradas, y en este caso no lo han sido.

En atención a todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación.

QUINTO. Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción vigente, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por la desestimación íntegra del recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente