Sentencia Contencioso-Administrativo 205/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 131/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- Sentencia apelada. Motivos de apelación y de oposición a la apelación.

Se combate en este grado de apelación la sentencia del juzgado de lo contencioso nº 3 que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución nº 88, de fecha 12 de mayo de 2.021, del Ayuntamiento del Valle de Arakil, que liquida el aprovechamiento correspondiente al 10% del incremento de valor en los terrenos afectados por implantación industrial.

El juez "a quo" sustenta su razón de decidir en que, tratándose de un procedimiento iniciado de oficio para liquidar el aprovechamiento correspondiente al 10% del incremento del valor de los terrenos afectados por la implantación industrial promovida por la recurrente, que ha de catalogarse y entenderse como un procedimiento de intervención del que se derivan para la allí recurrente efectos desfavorables o de gravamen, concurre el supuesto de los artículos 21.3 y 25 de la Ley 39/2.015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que señala un plazo de caducidad de tres meses y que, habiéndose superado por la Administración, determina la caducidad y archivo del expediente, sin perjuicio de que la Administración pueda volver a incoar y tramitar un nuevo expediente, conforme al artículo 95 de la antedicha Ley 39/2.015. Por todo ello, estima el recurso contencioso-administrativo y declara la invalidez de la resolución impugnada por caducidad del procedimiento.

Como motivos de apelación se aducen los siguientes;

Discrepa con la sentencia en la cuestión relativa a la caracterización de la cesión legal del 10% del aprovechamiento del incremento del valor de los terrenos afectados por la implantación industrial promovida por el actor en la instancia. Dado el carácter estatutario del derecho de propiedad del suelo ex artículo 32 de la Constitución Española, recogido en el artículo 5.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Suelo y Urbanismo, el derecho del propietario de patrimonializar el aprovechamiento que le adjudica el planeamiento urbanístico pasa necesariamente por el cumplimiento de los deberes urbanísticos que el mismo planeamiento le impone. Sin la liquidación y cobro por parte del Ayuntamiento de 10% de aprovechamiento o de incremento de valor, el promotor únicamente sería dueño del 90% del mismo, estando en una especie de proindiviso con el Ayuntamiento.

Descarta que sea de aplicación al caso el artículo 5 de la Ley Foral 2/1.995, de 10 de marzo, de Haciendas Locales de Navarra y afirma que, conforme a su artículo 22, se trataría de un ingreso propio, o de derecho privado de la Administración, de tal manera que, conforme a su artículo 23, nos encontraríamos con que su efectividad se ha de llevar a cabo con sujeción a las normas de procedimiento del derecho privado y, por lo tanto, no sería de aplicación el plazo de caducidad previsto en el artículo 21.3 de la Ley 39/2.015 y que, erróneamente en su sentir, aplica el Juez "a quo"

Invoca en su favor la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera de 8 de junio de 2.020, dictada en el recurso de casación 5.674/2.018, por su semejanza con el caso de autos y alega que no se trata el caso de un procedimiento de intervención susceptible de generar efectos desfavorables o de gravamen.

Discrepa con la sentencia de instancia que, por economía procesal, no se entre en el fondo del asunto, cuando el resultado, a la vista de las alegaciones y de las pruebas practicadas, sería el mismo.

Finalmente, entiende improcedente la imposición del pago de las costas.

Se opone "HARIVENASA, S.L." y comienza señalando que el argumento relativo a que, en atención al carácter estatutario del derecho de propiedad del suelo, la liquidación del 10% del aprovechamiento, o incremento del valor, no sería en realidad un acto desfavorable o de gravamen, sino una transmisión de un bien patrimonial del Ayuntamiento, necesario para que el promotor patrimonialice el 100% del aprovechamiento que le corresponde, es una cuestión nueva, no alegada en la instancia, además de manifiestamente infundada yerra el apelado, puesto que tal cuestión se trae en el párrafo último del segundo fundamento de derecho, folio 8 del escrito de contestación a la demanda. Señala que el procedimiento iniciado de oficio por el Ayuntamiento de Arakil es susceptible de producir efectos desfavorables en el actor, sin que concurra ninguna circunstancia especial que exima al Ayuntamiento del cumplimiento de su obligación de tramitar y resolver los procedimientos incoados de oficio en el plazo estipulado y, en caso contrario, pechar con las consecuencias legalmente establecidas. También niega que se trate de la transmisión de un bien patrimonial. Señala que, conforme a los artículos 110.1 y 113.2 del Decreto Foral Legislativo 1/2.017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral sobre Ordenación del Territorio y Urbanismo, la autorización de actividades industriales o terciarias, corresponde al Gobierno de Navarra, como así se hizo. La autorización conlleva un deber de adjudicación al Ayuntamiento del 10% del incremento del valor de los terrenos afectados, de manera que el Ayuntamiento no transmite ningún bien patrimonial, sino que liquida una carga urbanística derivada de la antedicha autorización.

No se trata, según la apelada, de un recurso de derecho privado como, erróneamente en su sentir, afirma la apelante, sino de un recurso público no tributario, de los relacionados en el artículo 5.1.a) con base en la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2020 ( ROJ: STSJ NA 494/2020 - ECLI:ES:TSJNA:2020:494), rcas auto 71/2020, nº 340/2020, relativa a cuotas de urbanización.

De lo anterior, extrae la consecuencia de que la determinación y cobranza de dicho recurso público no tributario, ha de efectuarse conforme a lo dispuesto en el artículo 5.2, en relación del 11.2 y 15.1, todos ellos de la Ley Foral de Haciendas Locales.

Lo cierto es que la Administración incoó, de oficio, un procedimiento administrativo, lo tramitó de conformidad con la LPAC y le dio una resolución definitiva con el oportuno pie de recursos, correspondiendo la resolución del recurso a la jurisdicción contencioso-administrativa.

No es extrapolable al caso, por el contrario, la Sentencia nº 692/2.020, de 8 de junio, recurso de casación 5.674/2.018, de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, puesto que, al contrario que en esta sentencia, en el caso de autos, no se trata de un proyecto de reparcelación. Por el contrario, el caso que aquí se trata, es un procedimiento que únicamente puede producir efectos perjudiciales al aquí apelado, por lo que es de aplicación el contenido del artículo 25.1.b) de la LPAC.

En cuanto al principio de economía procesal, entiende correcta la sentencia de instancia, la consecuencia de la caducidad es el archivo del procedimiento y, a la vista del informe pericial de parte y demás pruebas practicadas, no puede admitirse, sin más, que, de volverse a tramitar el procedimiento, el resultado sería presumiblemente el mismo que en el procedimiento caducado.

Por último, la imposición de costas, no supone otra cosa que la previsión legal del artículo 139 de la LJCA.

SEGUNDO.- Sobre la naturaleza de las cuotas de urbanización. Criterio de esta Sala en casos semejantes.

Dispone el artículo 113 del Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo que; "2. Asimismo, serán autorizables las actividades industriales o terciarias que deban emplazarse o desarrollarse en suelo no urbanizable. Estas actuaciones estarán sujetas al deber de adjudicación al ayuntamiento del aprovechamiento correspondiente al 10 por 100 del incremento de valor de los terrenos afectados, una vez concedida la autorización y previo al inicio de cualquier actuación. Con carácter previo o simultáneo a la edificación, los promotores deberán garantizar la urbanización completa y adecuada de los terrenos afectados así como su mantenimiento." Y, por otra parte, dispone el artículo cinco de la Ley Foral de Haciendas Locales que; "1. Los recursos de las entidades locales de Navarra serán los siguientes:

a) Recursos no tributarios:

1. Ingresos de propios o de derecho privado.

2. Aprovechamientos comunales.

3. Precios públicos.

4. Cuotas de urbanización.

5. Multas.

6. Otras prestaciones.

7. Demás ingresos de derecho público.". De la lectura conjunta de ambos preceptos, la recurrente, Administración Local, extrae la consecuencia que es 10 por ciento del incremento del valor de los terrenos afectados por la actuación administrativa, la implantación industrial es un ingreso propio o de derecho privado y que, por tanto, debemos estar a los plazos contemplados en las normas de procedimiento de derecho privado. No estamos de acuerdo con tal interpretación. Comenzaremos por decir que la Ley 3/2.003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas que tiene por objeto "establecer las bases del régimen patrimonial de las Administraciones públicas, y regular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 de la Constitución , la administración, defensa y conservación del Patrimonio del Estado.", artículo 1 y que, según su artículo 2.2, es de aplicación a la Administración Local, dispone en su artículo 7, relativo a los bienes y derecho de dominio privado o patrimoniales que " 2. En todo caso, tendrán la consideración de patrimoniales de la Administración General del Estado y sus organismos públicos los derechos de arrendamiento, los valores y títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas, así como contratos de futuros y opciones cuyo activo subyacente esté constituido por acciones o participaciones en entidades mercantiles, los derechos de propiedad incorporal, y los derechos de cualquier naturaleza que se deriven de la titularidad de los bienes y derechos patrimoniales." El derecho a adquirir el 10 por ciento del incremento del valor de los terrenos afectados no dimana de las relaciones privadas entre la Administración Local y el aquí apelado, sino de una actuación administrativa llevada a cabo por la Administración Foral en cuyo rendimiento participa la Administración Local, precisamente, por la naturaleza estatutaria del derecho de propiedad del suelo que conlleva hacer partícipe a la comunidad, en este caso representada por el Ayuntamiento, de las plusvalías que dimanan de la autorización de usos industriales en suelo no urbanizable y que, por tanto, son ingresos de derecho público.

Esta Sala ha dicho en la Sentencia antes citada, relativa a las cuotas de urbanización, que no son ingresos tributarios, pero sí de derecho público, de naturaleza urbanística, que se abonan por los propietarios en cumplimiento de una obligación legal de naturaleza urbanística.

De esta doctrina se desprende que nos encontramos con un procedimiento iniciado de oficio por la Administración, del que se derivan para la apelada efectos desfavorables de gravamen pues, como hemos dicho, nos encontramos con un ingreso de derecho público no tributario. Pero no por ello es de aplicación lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 39/2.015, de uno de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, que establece, "3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación.", ni el precepto relativo a la falta de resolución en plazo, que se encuentran en el artículo 25 del mismo texto legal, que establece a su vez; "1. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

(...)

b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95." , puesto que no se puede incardinar la actividad administrativa en el ejercicio de la potestad sancionadora, ni se trata de una actividad de intervención, por lo que, en consecuencia, no es de aplicación del repetido plazo de caducidad de tres meses, Yerra por tanto el Juez "a quo" y la sentencia debe revocarse y, puesto que en el procedimiento administrativo y en el recurso contencioso-administrativo seguido en la instancia, existen todos los elementos necesarios para juzgar el fondo del asunto, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO.- Sobre la adjudicación del 10 por ciento del valor de los terrenos afectados

Alega el demandante en la instancia que el Ayuntamiento, una vez concedida la autorización y previo al inicio de cualquier actuación, concedió a Harivenasa licencia de actividad clasificada (Resolución de Alcaldía nº 160 de 24 de septiembre de 2019), y licencia de obras (Resolución del Alcaldía nº 171 de 7 de octubre de 2019), para la implantación industrial promovida en las parcelas 289 y 290 del Polígono 8 de Etxarren, y permitió la ejecución de la fábrica, sin exigir ninguna adjudicación de aprovechamiento. Sin embargo, sostiene el recurrente, más de un año después, el Ayuntamiento, actuando contra sus propios actos, pretende que asuma en este momento la adjudicación del aprovechamiento urbanístico y sin esperar al desarrollo del ámbito. Será, entiende, cuando se asignen a los terrenos los correspondientes aprovechamientos urbanísticos cuando se podrá regularizar o adjudicar al Ayuntamiento los aprovechamientos que le correspondan.

Acude al tenor del artículo 113.2 del Decreto Foral Legislativo 1/2.017, que establece la obligación de adjudicar aprovechamiento, no efectuar, ni liquidar una cantidad sustitutoria en metálico, sin perjuicio de que la referencia para el cálculo sea el "incremento del valor de los terrenos".

Discrepa, de forma subsidiaria, con la valoración llevada a cabo por el Arquitecto designado por el Ayuntamiento y opone el informe pericial realizado a su instancia, del que resulta un incremento del valor de los terrenos de 15,10 €/m2 que, multiplicado por la superficie arrojaría un total de 1.736.065,60 €, por lo que el 10% supondría un total de 173.606,56 €

La Administración, Ayuntamiento del Valle de Arakil, se opone al recurso y entiende que, con base en el antedicho artículo 113.2, el hecho de no haber reclamado el 10% del incremento de valor de los terrenos, no supone que decaiga el deber legal de cesión o el consiguiente derecho municipal a exigirla, sin que sea preciso esperar a que se desarrolle el ámbito y entiende que la materialización del deber de cesión del 10% del aprovechamiento, cuando se sustituye por su equivalente económico, se configura como una transmisión patrimonial.

Sostiene que únicamente cabe obtener dicha cesión mediante su equivalente económico, acudiendo al artículo 115.4 del Decreto Foral Legislativo1/2.017, puesto que se trata de una parcela indivisible donde esa es la única forma de materializar la cesión a favor del Ayuntamiento. Otra cosa sería que se hubiera producido la implantación de la recurrente a través de la tramitación de un PSIS industrial promovido por NASUVINSA, cosa que no se hizo, sostiene la Administración, por convenirle más a la actora.

En cuanto a la concreta valoración del 10%, acude al informe pericial presentado por ella.

Comenzaremos por decir que el artículo 113 del Decreto Foral Legislativo 1/2017, entre los deberes de los propietarios de suelo no urbanizable de preservación, como es el caso, esté el de adjudicar " al ayuntamiento del aprovechamiento correspondiente al 10 por 100 del incremento de valor de los terrenos afectados, una vez concedida la autorización y previo al inicio de cualquier actuación. Con carácter previo o simultáneo a la edificación, los promotores deberán garantizar la urbanización completa y adecuada de los terrenos afectados así como su mantenimiento.".

La Administración demandada sostiene que no cabe la atribución del 10% del aprovechamiento por cuanto en el ámbito de actuación no cabe la división de las parcelas, por lo que entiende, de forma analógica, que es de aplicación del artículo 115.4, referido a viviendas unifamiliares, del mismo Decreto Foral Legislativo y que dispone; "4. Estas actuaciones estarán sujetas al deber de cesión de aprovechamiento correspondiente al 10 por 100 del incremento del valor de los terrenos afectados, una vez concedida la autorización y previamente al inicio de cualquier actuación." disposición semejante a la que figura en el artículo 116.4, relativo a viviendas en barrios rurales tradicionales.

Lo primero que hemos de resolver es la cuestión relativa a si cabe la determinación del 10% del aprovechamiento en dinero sin la previa firma de un convenio urbanístico, puesto que el artículo 25 del Decreto Foral Legislativo 1/2017 establece; "2. El deber legal de adjudicación al ayuntamiento del aprovechamiento urbanístico correspondiente al municipio podrá sustituirse, excepcionalmente, por cantidad sustitutoria en metálico, previa la pertinente valoración suscrita por técnico competente, formalizándose en un convenio urbanístico, en el documento de gestión correspondiente o en los actos legalmente previstos de dotación." Es decir, en un principio, el deber del propietario del suelo se cumple con la atribución de aprovechamiento. Sin embargo, el artículo 25 del mismo Decreto Foral Legislativo contiene una excepción y permite monetarizar dicho diez por ciento, pero exige la formalización de un previo convenio urbanístico. Lo cierto es que nos encontramos ante un supuesto excepcional, fundado en el artículo 6, actividades autorizables, del Decreto Foral 84/1.990, de 5 de abril, por el que se regula la Implantación Territorial de Polígonos y Actividades Industriales en Navarra, habiéndose ejecutado la implantación industrial en las parcelas con base en lo dispuesto en el artículo 8 del mismo texto legal, que establece; "Las parcelas donde se realicen las actividades con arreglo a lo dispuesto en este Decreto Foral tendrán la consideración de indivisibles a efectos edificatorios, no pudiendo ser objeto de expedientes de establecimiento de otras empresas o actividades.", por conveniencia de HARIVENASA, S.L., como después veremos, de manera que sí cabe la posibilidad de monetarizar ese 10% de aprovechamiento.

Sin embargo, esa monetarización se ha de llevar a cabo según dispone el antedicho artículo 25 del Decreto Foral Legislativo 1/2017, mediante la formalización de un documento urbanístico. En el presente asunto, el Ayuntamiento del Valle de Arakil ha iniciado un procedimiento de oficio para liquidar dicho 10%, en el que se ha llevado a cabo un trámite de alegaciones, donde la actora ha podido expresar lo que a su derecho ha convenido y ambas partes han contado con informes de técnicos competentes. Lo cierto es que la Administración local no ha elegido la forma de implantación de la actividad llevada a cabo por la actora que, de forma un tanto contradictoria, por una parte, recrimina al Ayuntamiento la tardanza en tramitar el procedimiento de oficio y, por otra, le reprocha no haber esperado al desarrollo del PSIS de la zona para monetarizar el aprovechamiento que le correspondería que, según la legislación que hemos citado, no es preciso. No es menos cierto, tampoco, que en el presente caso no cabe dividir la parcela y, por tanto, atribuir dicho 10% en aprovechamiento, por lo que la exigencia de su abono en dinero es conforme a derecho, como también lo es la vía utilizada por la Administración donde, como decimos, de forma contradictoria el actor ha podido efectuar las alegaciones precisas para la defensa de su derecho, como ha hecho también en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- Sobre la monetarización del aprovechamiento

Dicho lo anterior, viendo que tanto la Administración, como el promotor han formulado alegaciones y han presentado informes en vía administrativa y contencioso-administrativa y por economía procesal, vamos a determinar cuál es el importe del repetido 10%.

El Ayuntamiento sostiene que los terrenos en cuestión formarán parte del ámbito del PSIS industrial que afecta a los terrenos que NASUVINSA compró al grupo Arcelor y, conforme al informe pericial suscrito por el Perito, Sr. Casimiro, el valor del 10% sería de 906.318,21 euros, frente a los 173.606,56 euros en que lo valora el Perito Sr. Ceferino, para la actora. Pero también tenemos en autos el informe confeccionado por los Peritos Sres. Desiderio e Elias, por encargo del Ayuntamiento de Arakil que lo valora en 703.041,53 euros. La Sala se inclina por esta valoración, haciendo nuestro dicho informe en lo que respecta a la valoración del terreno, por cuanto estudia los anteriores informes periciales y expone con claridad y rotundidad cuáles son sus aciertos y errores, llegando a una solución intermedia en la que obtiene un valor del terreno realizando la media de diversos valores aportados por los Peritos Sr. Casimiro y Sr. Ceferino, si bien, no entendemos que se deba partir de un valor inicial del aprovechamiento de 2,37 euros/m2, correspondiente al valor del terreno no urbanizable según la legislación de expropiación forzosa, cuando lo cierto y reconocido por ambas partes es que se pagó a razón de 9,90 euros/m2, por lo que al valor actual del aprovechamiento de 7,366.887,10 euros, habrá de restarse 1.464.915,77 euros de valor inicial (9,90X141.971,23), lo que arroja una cantidad de 5.901.971,33 que, multiplicada por 0,10, da un total de 590.197,13 euros. Todo lo cual conduce a la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- Costas procesales.

En cuanto a las costas el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.".

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

En el presente caso, dada la estimación del recurso de apelación, no cabe hacer expreso pronunciamiento sobre las costas devengadas en la apelación y, en cuanto a las costas devengadas en la instancia, dada la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, tampoco procede hacer mención expresa sobre su pago.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente