Es ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sala D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Del acto impugnado y la pretensiones articuladas por la partes en este proceso.
A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la Orden Foral 201E/2023, de 21 de Marzo de 2023, del Consejero de Educación por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 24/2023, de 27 de Enero, de la Directora General de Recursos Educativos, por la que se extingue el concierto educativo de la etapa de Bachillerato al centro Miravalles-El Redín de Pamplona .
El demandante plantea, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:
1.- Infracción del procedimiento legamente establecido para la extinción del concierto de Bachillerato: Infracción del art 61 de la LODE, del artículo 51 y ss del RD 2377/1985 y del artículo 24 de la CE.
2.- Omisión de la aplicación de las reglas de transitoriedad del Derecho supletorio del Código Civil.
3.- Protección del interés del menor
4.- Vulneración de otros derechos en conexión con la necesidad de que los alumnos asuman el coste íntegro de a la educación.
En definitiva, señala la demanda que conculcan los principios de irretroactividad, confianza legítima y de interdicción de la arbitrariedad y de protección superior del menor.
Daremos respuesta a todos ellos.
El demandando por su parte se opone a la demanda al entender que no existe infracción procedimental alguna, no es de aplicación el régimen transitorio del Código Civil y no se vulneran los principios constitucionales articulados en la demanda.
SEGUNDO.- Sobre los hechos relevantes que enmarcan el juicio del presente recurso contencioso administrativo.
En primer término, procede fijar los hechos relevantes para enjuiciar el presente recurso contencioso-administrativo:
1.- La Resolución 489/2021, de 28 de diciembre, de la Directora General de Recursos Educativos, establece el procedimiento para la aplicación del régimen de conciertos educativos para el periodo comprendido entre los cursos 2022/2023 y 2025/2026 en las etapas de Segundo Ciclo de Educación Infantil y Bachillerato (BON nº 19, de 27 de enero de 2022). La base primera, último párrafo, de esta Resolución establece que "para acceder al concierto, los centros deberán asumir las obligaciones derivadas del mismo, declarar que reúnen todos los requisitos establecidos por la normativa de aplicación y comprometerse a mantenerlos durante toda la vigencia del concierto". Entre la normativa de aplicación que la propia base menciona, se cita la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. También la Ley Foral 11/1998, de 3 de julio, por la que se regula la financiación pública de los centros de iniciativa social que impartan las enseñanzas de bachillerato, ciclos formativos de grado medio y programas de garantía social.
2.- En la solicitud presentada por el centro, según el modelo aprobado con la convocatoria, el 8 de febrero de 2022, aparece marcada la casilla con la siguiente literalidad: " Declaro que el centro cumple todos los requisitos exigidos por la normativa de aplicación a los conciertos educativos señalada en la base 1 de la convocatoria y se compromete a mantenerlos durante toda la vigencia del concierto" (página 108 del expediente administrativo). Al mismo se acompaña un escrito, obrante al folio 132 del expediente administrativo, con alegaciones diversas. En el suplico del mismo, se pedía que se tenga por atendido un requerimiento, y se proceda a la renovación del concierto educativo solicitado.
3.- El 13 de abril de 2022, la Directora General de Recursos Educativos de la Comunidad Foral de Navarra dictó la Resolución 150/2022 ( folios 151 a 158 del expediente administrativo ) en virtud de la cual se renovó el concierto de Bachillerato del centro MIRAVALLES-EL REDÍN para 10 unidades de acuerdo con la solicitud presentada ( folios 105 a 132 del expediente administrativo ). A dicha solicitud se acompañó un escrito de alegaciones complementarias ( folio 132 del expediente administrativo ) .
a) El apartado 4º de la parte dispositiva de esta Resolución 150/2022 reza así: " sin perjuicio de las modificaciones que pudieran producirse como consecuencia de lo previsto en el apartado anterior, los centros deberán mantener los requisitos que han propiciado la renovación del concierto durante toda la vigencia de éste." .
b) Asimismo la estipulación primera del referido concierto se acuerda lo siguiente (folio 174 de 578 del expediente administrativo) señala: "El Centro docente privado a que se refiere el presente concierto educativo asume las obligaciones derivadas del mismo y declara que reúne todos los requisitos establecidos por la normativa de aplicación, y se compromete a mantenerlos durante toda la vigencia del concierto, en los términos establecidos en:
- la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la
Educación;
- la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación;
- la Ley Foral 11/1998, de 3 de julio, por la que se regula la financiación pública de los centros de iniciativa social que impartan las enseñanzas de bachillerato, ciclos formativos de grado medio y programas de garantía social;
- el Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos;
- el Decreto Foral 416/1992, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el
Reglamento de Normas sobre Conciertos Educativos;
- el presente documento administrativo".
c) Además, en la estipulación decimoquinta (páginas 177 y 178 del expediente administrativo) se acuerdan las causas de extinción del concierto educativo, entre las que se encuentra (letra h): "h) El no mantenimiento de alguno o algunos de los requisitos exigidos en su momento para concertar".
4.- En fecha 8 de septiembre de 2021a requerimiento del Director del Servicio de Inspección Educativa se giró visita de inspección. En el informe respectivo (páginas 185 y 186 del expediente administrativo) se hacen constar las circunstancias apreciadas en las dos sedes del centro. En resumen, que en todas las unidades y aulas de Bachillerato el alumnado se encuentra separado en atención a su género (sólo niños o sólo niñas).
5.- A raíz del acta levantada por el Servicio de Inspección Educativa el 8 de septiembre de 2022, se inició un procedimiento de extinción por resolución del concierto educativo del que trae su causa la Resolución 24/2023 por la que se extingue el concierto educativo de Bachillerato del centro MIRAVALLES-EL REDÍN.
6.-Tras la visita de Inspección, a la vista del contenido del Informe del Servicio de Inspección Educativa de 8 de septiembre de 2022 ( folios 185 a 242 del expediente administrativo ), la Directora General de Recursos Educativos dictó la Resolución 413/2022, de 20 de septiembre ( folios 243 a 246 del expediente administrativo ), por la que se daba traslado del inicio de actuaciones destinadas a determinar el alcance de los hechos constatados en el acta del Servicio de Inspección Educativa sobre la prestación del servicio público educativo concertado en el centro MIRAVALLES-EL REDÍN.
Por parte del hoy demandante, con fecha 7 de octubre de 2022 se presentaron alegaciones por parte de FOMENTO (folios 253 a 282 del expediente administrativo).
7.- El 19 de diciembre de 2022, la Directora del Servicio de Estudios Económicos y Nóminas del Servicio de Financiación de Centros, Ayudas al Estudio y Servicios Complementarios formuló Propuesta de Resolución para la extinción del concierto educativo de la etapa de Bachillerato del centro MIRAVALLES-EL REDÍN ( folios 289 a 307 expediente administrativo ), frente a la que, con fecha 10 de enero de 2023, se presentaron nuevas alegaciones por el hoy demandante ( folios 309 a 364 del expediente administrativo) entre las que figuraban las siguientes:
8.- El día 27 de enero de 2023, la Directora General de Recursos Educativos del Departamento de Educación de la Comunidad Foral de Navarra dictó la Resolución 24/2023, por la que se extingue el concierto educativo de la etapa de Bachillerato del centro MIRAVALLES-EL REDÍN con efectos de 31 de agosto de 2023 (folios 395 a 448 del expediente administrativo). Esta Resolución reproduce la Propuesta de Resolución.
9.- El día 28 de febrero de 2023, la hoy demandante interpuso recurso de alzada (folios 449 a 550 del expediente administrativo) frente a la Resolución 24/2023 antes citada, dictada en mérito del procedimiento de extinción del concierto concedido por la Resolución 150/2022, de 13 de abril.
10.- La Orden Foral 201E/2023 de 15 de marzo, del Consejero de Educación del Gobierno de Navarra (folios 569 a 578 del expediente administrativo), que es objeto del presente recurso contencioso, desestimó el recurso de alzada por considerar ajustada a Derecho su Resolución.
11.- En fecha 11 de mayo de 2023, el hoy demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden Foral 201E/2023, de 15 de marzo, instando la adopción de medidas cautelares consistentes en (i) ordenar la suspensión de la ejecución de la Orden Foral 201E/2023 y (ii) mantener los derechos económicos y educativos que resultan del concierto educativo de Bachillerato con el modelo de educación diferenciada, tal y como se ostentan a esta fecha.
En virtud del Auto 000090/2023, de 2 de junio de 2023, esta Sala acordó la medida cautelar de suspensión de la citada Orden Foral, con la consecuencia de mantenerse cautelarmente los derechos económicos y educativos del concierto educativo de Bachillerato a que se refiere tal Orden Foral.
TERCERO.- Sobre la constitucionalidad de la D.A. 25.1 de la Ley Orgánica 2/2006 , en su redacción dada por la Ley Orgánica 3/2020.
En primer lugar, debemos despejar el núcleo fundamental sobre el que pivota, como fondo, la pretensión articulada cual es la constitucionalidad de la D.A 25 LO 2/2006 que en definitiva gira en torno a la constitucionalidad de la prohibición de financiación pública de los centros que optan por la educación diferencia por sexo.
3.1. La D.A. 25, punto 1, de la Ley Orgánica 2/2006, en su redacción dada por la Ley Orgánica 3/2020 establece, en lo que aquí interesa: " Fomento de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres.
1. Con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y no separarán al alumnado por su género.(...)".
3.2. La STC 34/2023, de Pleno, de 18 de abril de 2023 ( ROJ: STC 34/2023 - ECLI:ES:TC:2023:34) analiza en el fundamento de derecho 5 de la STC la conformidad a la Constitución de dicha D.A. 25.1 y establece lo siguiente:
" Prohibición de concertar educación diferenciada por sexos
a) Los recurrentes consideran que los arts. 1 l), inciso "a través de la consideración del régimen de la coeducación de niños y niñas", y 84.3, sobre la admisión de alumnos, cuya nueva redacción ha suprimido el inciso que no consideraba discriminación por razón de sexo la organización de enseñanza diferenciada, y la disposición adicional vigesimoquinta, apartado 1, que establece que "los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas [...] y no separarán al alumnado por su género", todos de la LOE, son contrarios a la libertad de enseñanza ( art. 27.1 CE ), al derecho al ideario del centro privado como derivación de la libertad de crear centros docentes ( art. 27.6 CE ), al correlativo derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral de sus hijos ( arts. 27.3 CE y 14.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea , antes transcrito) y a la obligación de "ayudar" a los centros docentes del art. 27.9 en régimen de igualdad y sin discriminación, establecida por la doctrina constitucional. Recuerdan que las SSTC 31/2018, de 10 de abril , y 74/2018, de 5 de julio , consideraron la educación diferenciada por sexos conforme con la Constitución y no discriminatoria siempre que se preste en "condiciones de equiparabilidad". Por lo tanto, si, en estas condiciones de equiparabilidad, la educación diferenciada es una "opción pedagógica" legítima y comprendida en el contenido constitucional de la libertad de creación de centros docentes ( art. 27, apartados 1 y 6, CE ) y libertad de elección de los progenitores ( art. 27.3 CE ), su tratamiento diferenciado en el acceso a la financiación pública ( art. 27.9 CE ) carece de justificación y es por ello inconstitucional.
b) El abogado del Estado defiende la constitucionalidad de los preceptos impugnados por ser una opción legítima dirigida a impulsar un modelo de educación -la coeducación- que, sin prohibir la educación diferenciada, trata de avanzar en el aprendizaje de la igualdad efectiva de mujeres y hombres y erradicar la desigualdad de género. Cita acuerdos y resoluciones internacionales comprometidas con este objetivo, leyes anteriores que persiguen el mismo fin y recuerda que las SSTC 31/2018 y 74/2018 no fueron adoptadas por unanimidad. Además, la primera de esas sentencias declara la constitucionalidad de un precepto que permite el concierto de centros con educación diferenciada, pero en ningún caso afirma que sea inconstitucional impulsar la coeducación y exigir para el concierto que se adopte este modelo. Exigencia que además solo se impone para las etapas educativas que pretendan acceder al concierto, sin impedir que otras etapas del mismo centro puedan seguir el modelo de la educación diferenciada. Puntualiza, a este respecto, que los tratados internacionales sobre la materia permiten a los Estados establecer sistemas de educación diferenciada, pero no les impiden apartarse de ese modelo e impulsar la coeducación, como hace la Ley Orgánica 3/2020. Por todo ello rechaza que se vulneren los derechos fundamentales invocados en el recurso o que la ley entrañe una discriminación prohibida por la Constitución.
c) Los preceptos recurridos tienen el siguiente tenor (se reproducen según la numeración de la LOE) :
"Artículo 1. Principios
El sistema educativo español, configurado de acuerdo con los valores de la Constitución y asentado en el respeto a los derechos y libertades reconocidos en ella, se inspira en los siguientes principios
: [...]
l) El desarrollo de la igualdad de derechos, deberes y oportunidades, el respeto a la diversidad afectivo-sexual y familiar, el fomento de la igualdad efectiva de mujeres y hombres a través de la consideración del régimen de la coeducación de niños y niñas, la educación afectivo-sexual, adaptada al nivel madurativo, y la prevención de la violencia de género, así como el fomento del espíritu crítico y la ciudadanía activa".
"Artículo 84. Admisión de alumnos [...]
3. En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, opinión, discapacidad, edad, enfermedad, orientación sexual o identidad de género o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".
"Disposición adicional vigesimoquinta. Fomento de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres
1. Con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y no separarán al alumnado por su género".
d) No es la primera vez que ante este tribunal se plantea la constitucionalidad de concertar educación diferenciada por sexos. La STC 31/2018, de 10 de abril , resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por un grupo de diputados contra el precepto que disponía que "[n]o constituye discriminación la admisión de alumnos y alumnas o la organización de la enseñanza diferenciadas por sexos" ( art. 84.3 LOE , en la redacción dada por la LOMCE en 2013). La sentencia desestimó el recurso por considerar que esa modalidad de enseñanza no es contraria a los artículos 9.2 , 14 y 27.2 de la Constitución , siempre que se imparta en "condiciones de equiparabilidad" para ambos sexos (FJ 4). Poco tiempo después, la STC 74/2018, de 5 de julio , resolvió el recurso de amparo interpuesto por la asociación de padres de alumnos de un colegio exclusivamente masculino contra la resolución administrativa que había denegado el concierto educativo al citado colegio precisamente por la condición exclusivamente masculina del centro. La sentencia otorgó el amparo solicitado por haber aplicado la administración una causa de denegación no prevista en la ley, habiendo vulnerado en consecuencia el derecho de los padres a elegir el centro y tipo de formación de sus hijos resultante del artículo 27, apartados 1 y 3, de la Constitución .
El precepto legal que no existía en el caso de la STC 74/2018 ha sido aprobado por el legislador y es objeto de recurso, de modo que la cuestión que aquí se plantea es la conformidad o disconformidad con la Constitución de la exclusión de toda ayuda pública a la educación diferenciada por sexos.
La resolución del problema constitucional suscitado debe abordarse evitando entrar a valorar las ventajas o inconvenientes de este tipo de educación desde un punto de vista pedagógico o formativo, juicio que no corresponde a este tribunal. Citan al respecto los recurrentes experiencias internacionales y estudios que demostrarían las ventajas educativas de este tipo de educación, "singularmente para las mujeres", a quienes permite "desarrollar todo su potencial". Mientras que el Gobierno de la Nación alude a otros estudios que evidenciarían que las aptitudes de mujeres y hombres "no vienen marcadas por la naturaleza, sino que es la sociedad la que las determina", lo que justifica la "coeducación", que, aclara, no es simple agrupación de niños y niñas (" educación mixta"), sino una "acción educativa intencional" para "hacer de la sociedad española una sociedad más justa e igualitaria, libre de estereotipos sexistas, libre de violencia de género y donde se eduque en la corresponsabilidad entre hombres y mujeres" y, en fin, para "erradicar la desigualdad de género", objetivos todos ellos "imposible[s]" de alcanzar en una escuela diferenciada por sexos. Son todas ellas estimaciones sobre la educación más conveniente que, en la medida en que no están plasmadas en preceptos constitucionales, no corresponden a este tribunal, sino a los padres, individualmente, y colectivamente al legislador, al que ya hemos reconocido libertad para configurar el sistema educativo. Lo que debe resolver el Tribunal es si esa libertad de juicio y configuración del sistema educativo que ostenta el legislador le permite excluir de toda ayuda pública a la educación diferenciada por sexos.
e) De acuerdo con lo dispuesto en el art. 10.2 de la Constitución , hemos venido prestando especial atención a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 2 del Protocolo núm. 1 al Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH ), que bajo la rúbrica "derecho a la instrucción", establece:
"A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas".
Según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este precepto no impone a los Estados obligaciones concretas sobre la subvención de centros privados (sentencia de 23 de julio de 1968, asunto Relativo a ciertos aspectos del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica, fundamentos de Derecho, apartado I B, "Interpretación adoptada por el Tribunal", punto 3).
f) La Constitución española prevé la existencia de "ayudas" públicas a centros privados, aunque remite su concreción al legislador. Según establece el art. 27.9 CE "[l]os poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca".
En cuanto al concreto alcance del referido precepto constitucional, el Tribunal ha declarado: (i) que del mismo no nace directamente un "derecho a la subvención", puesto que la Constitución se remite a la ley, de modo que, por ejemplo, no puede cualquier padre solicitar, con el solo amparo del art. 27.9 CE , la subvención o reembolso de los gastos efectuados para llevar a su hijo al concreto centro de su elección (caso de la STC 195/1989, de 27 de noviembre , denegatoria del amparo solicitado); (ii) pero el citado precepto tampoco puede interpretarse como una "afirmación retórica" contraria a la fuerza vinculante de la Constitución establecida en el art. 9.1 [recogen ambas vertientes las SSTC 77/1985, FJ 11 ; 86/1985 , FJ 3, o, más recientemente, las SSTC 31/2018, FJ 4 b ), y 74/2018 , FJ 4 b)].
Sobre los parámetros y límites del legislador en la configuración del sistema de "ayudas" constitucionalmente obligado, y de acuerdo con una interpretación conjunta y sistemática de la Constitución, sentencias anteriores de este tribunal han aludido, en general, a la posibilidad de tomar en consideración "otros principios, valores o mandatos constitucionales" ( STC 77/1985 , FJ 11) y a la obligación de "no [...] contrariar los derechos y libertades educativas presentes en el mismo artículo" y respetar "el principio de igualdad" ( STC 86/1985 , FJ 3). Las dos sentencias citadas, y otras posteriores, han aludido también a la promoción de la libertad y la igualdad reales y efectivas ( art. 9.2 CE ) y a la posibilidad de valorar la renta de los destinatarios finales de las ayudas ( art. 40.1 CE ) ya que, en efecto, las ayudas del art. 27.9 CE conciernen "muy especialmente [a las familias] con menor capacidad económica" ( STC 74/2018 , FJ 4).
g) Dentro de los límites al legislador, en la interpretación del art. 2 del Protocolo núm. 1 al CEDH , el Tribunal de Estrasburgo ha aludido también al "pluralismo educativo, esencial para preservar la sociedad democrática, tal como la concibe el Convenio" [ sentencia de 29 de junio de 2007 , (Gran Sala), asunto Folgerø y otros c. Noruega, antes citada, § 84 b), y en el mismo sentido, sentencias de 10 de enero de 2017, asunto Osmanoglu y Kocabas c. Suiza, § 91, y de 7 de diciembre de 1976, asunto Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, antes citada, § 50, o, en un caso que afectó a nuestro país, decisión de 25 de mayo de 2000, asunto Jiménez Alonso y Jiménez Merino c. España, § 1]. Constantes referencias al pluralismo educativo se encuentran también en los debates constituyentes sobre este art. 27, como una manifestación o derivación del pluralismo social y político, este último consagrado como "valor superior" del ordenamiento en el art. 1.1 CE (véase la sesión celebrada en el Congreso de los Diputados el día 7 de julio de 1978, sobre el entonces art. 25 del dictamen del proyecto de Constitución , "Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados", año 1978, núm. 106, págs. 4018 y ss.).
Ahora bien, una cosa es que de la Constitución se derive un modelo educativo pluralista y otra muy distinta que la Constitución garantice que todos los modelos educativos deban recibir ayudas públicas. La STC 77/1985, de 27 de junio , FJ 11, establece que no puede aceptarse que del art. 27.9 CE "se desprende un deber de ayudar a todos y cada uno de los centros docentes solo por el hecho de serlo, pues la remisión a la Ley que se efectúa en el art. 27.9 de la CE puede significar que esa ayuda se realice teniendo en cuenta otros principios, valores o mandatos constitucionales". Y cita como ejemplos de estos otros principios, valores o mandatos constitucionales, entre otros, "la promoción por parte de los poderes públicos de las condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas ( arts. 1 y 9 de la CE )".
Por otra parte, el Tribunal ha afirmado también que el art. 27.9 CE "en su condición de mandato al legislador, no encierra [...] un derecho subjetivo a la prestación pública" ( STC 86/1985, de 10 de julio , FJ 3). El derecho ha de crearlo la ley y será esta norma la que establezca los requisitos y condiciones para que este derecho nazca. Ciertamente, como señalan las citadas sentencias 86/1985, FJ 3 ; 31/2018, FJ 4 b ), y 74/2018 , FJ 4, el legislador no es enteramente libre para habilitar este necesario marco normativo pues, como es obvio, ha de respetar los derechos y libertades educativas que consagra el art. 27 CE y deberá, asimismo, configurar el régimen de ayudas en el respeto al principio de igualdad y habrá de atenerse a las pautas constitucionales orientadoras del gasto público.
La regulación de estas ayudas entra, por tanto, dentro del margen de libertad de configuración del legislador y no tiene más límites que los que impone el respeto a la Constitución ( STC 77/1985, de 27 de junio , FJ 11).
h) En relación con el margen de libertad de configuración que la Constitución atribuye al legislador, el Tribunal ha sostenido que "[l]a Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos" ( STC 11/1981, de 8 de abril , FJ 7). También es doctrina constitucional que "[e]n un sistema de pluralismo político ( art. 1 de la Constitución ) la función del Tribunal Constitucional es fijar los límites dentro de los cuales pueden plantearse legítimamente las distintas opciones políticas, pues, en términos generales, resulta claro que la existencia de una sola opción es la negación del pluralismo" [ STC 4/1981, de 2 de febrero , FJ 3)]. Por ello, como se afirma en la STC 191/2016, de 15 de noviembre , FJ 3 b), "el control sobre la constitucionalidad de las leyes que a este tribunal le cumple no puede realizarse sin reconocer y respetar el muy amplio margen o libertad de configuración que le corresponde al legislador para dar curso a sus opciones políticas, opciones que, como tempranamente dijimos, no están previamente programadas en la Constitución de una vez por todas, como si lo único que cupiera hacer en lo sucesivo fuera desarrollar tal programa previo ( STC 11/1981, de 8 de abril , FJ 7)". De ahí que el Tribunal en la citada STC 191/2016 , FJ 3 b), sostenga que "en el juicio a la ley, este tribunal no ha de hacer las veces de propio legislador ( SSTC 19/1988, de 16 de febrero, FJ 8 , y 235/1999, de 20 de diciembre , FJ 13), constriñendo su libertad de disposición allá donde la Constitución no lo haga de manera inequívoca".
En consecuencia, el pluralismo del modelo educativo que se deriva del art. 27 CE , que es, a su vez, una manifestación del pluralismo político que garantiza el art. 1.1 CE , deja un amplio margen de libertad al legislador para que pueda configurar un modelo educativo en el que quepan opciones pedagógicas de muy diversa índole con la única exigencia de que no sean contrarias a los derechos constitucionalmente consagrados.
i) Para analizar si el legislador, al excluir de las ayudas públicas a las que se refiere el art. 27.9 CE a los centros que impartan educación diferenciada, ha actuado dentro del margen de libertad de configuración que le otorga la Constitución ha de examinarse si esta exclusión es contraria a la igualdad o a algunos de los derechos educativos que consagra el art. 27 CE .
Es doctrina constitucional reiterada que el genérico principio de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad y solo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato [entre otras muchas, STC 71/2020, de 29 de junio , FJ 3 a)]. Las razones por las que el legislador ha optado por exigir a los centros que se financien total o parcialmente con fondos públicos que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas y no separen al alumnado por su género son, según dispone el inciso 1 del apartado 1 de la disposición adicional vigesimoquinta de la LOE, "favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres".
Como se ha indicado anteriormente, el Gobierno de la Nación, en las alegaciones efectuadas en este recurso de inconstitucionalidad, alude a diversos estudios que avalan este modelo educativo al considerar que es el más idóneo para conseguir tales objetivos. Asimismo, aduce que este sistema es el que recomiendan diversos textos internacionales, entre otros, la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979 -ratificada por España por instrumento de 16 de diciembre de 1983-, en la que se prevé que los Estados parte han de comprometerse al "estímulo de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr [el objetivo de] eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza".
Por otra parte, como se acaba de indicar, la STC 77/1985 , FJ 11, sostiene que las ayudas a las que se refiere el art. 27.9 CE pueden tener como objeto salvaguardar determinados valores constitucionales y, entre ellos, se refiere expresamente a "la promoción por parte de los poderes públicos de las condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas ( arts. 1 y 9 de la CE )". Según dispone la disposición adicional vigesimoquinta de la LOE, la exigencia de que los centros educativos sostenidos total o parcialmente con fondos públicos no separen al alumnado por su género tiene "el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres".
Las consideraciones expuestas determinan que la diferencia de trato que establece el apartado primero de la disposición adicional vigesimoquinta de la LOE entre los centros educativos que separen al alumnado por razón de su género, a efectos de poder ser financiados total o parcialmente con fondos públicos, responde a una concepción ideológica del sistema educativo que, no solo no puede ser tachada de arbitraria, sino que, además, está inspirada en valores constitucionales. Tampoco puede apreciarse que tal previsión vulnere ninguno de los derechos educativos que consagra el art. 27 CE . La exclusión de las ayudas públicas a los centros que impartan educación diferenciada no lesiona la libertad de enseñanza ( art. 27.1 CE ), ni el derecho al ideario del centro privado como derivación de la libertad de crear centros docentes ( art. 27.6 CE ), ni el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral de sus hijos ( art. 27.3 CE - derecho que también recoge el art. 14.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea -). Tales derechos quedan incólumes por la disposición recurrida, que no tiene más alcance que el de no ofrecer ayudas públicas a aquellos centros educativos que opten por un modelo pedagógico que no se corresponde con los valores que el legislador quiere promover. El derecho a la educación "no comprende el derecho a la gratuidad educativa en cualesquiera centros privados, porque los recursos públicos no han de acudir, incondicionadamente, allá donde vayan las preferencias individuales" ( STC 86/1985, de 10 de julio , FJ 6).
Frente a estos argumentos no cabe objetar que como la educación diferenciada no es discriminatoria no puede ser excluida de las ayudas públicas, pues la circunstancia de que este modelo de educación sea acorde con la Constitución ( SSTC 31/2018, FJ 4 , y 74/2018 , FJ 4) no conlleva que el legislador tenga el deber constitucional de promoverlo si considera que existe otro modelo pedagógico que también es conforme a la Constitución y se adecúa mejor a los valores superiores del ordenamiento jurídico proclamados en el art. 1.1 CE. La Constitución otorga un margen de libertad de configuración al legislador para que, en el marco que la norma fundamental permita, pueda establecer sus opciones políticas, lo que conlleva incorporar a la ley sus concepciones ideológicas y las medidas para garantizar que sus previsiones tienen eficacia real y efectiva.
Por todo ello, la decisión del legislador de otorgar ayudas públicas únicamente a los centros educativos que no separen al alumnado por su género es una opción constitucional legítima. Por este motivo ha de desestimarse la impugnación relativa al apartado primero de la disposición adicional vigesimoquinta de la LOE, lo que conlleva también la de la impugnación del inciso "a través de la consideración del régimen de la coeducación de niños y niñas" del art. 1 l ) y la del 84.3, que se impugna por haber suprimido, en su nueva redacción, el apartado del precepto que no consideraba discriminación la organización de la enseñanza diferenciada por sexos".
3.3. Así, una vez declarada la constitucionalidad de la citada D.A. 25 por el Tribunal Constitucional, deben ser desestimados los motivos y alegaciones que giran en torno a este punto y sus consecuencias correlativas debiendo afirmarse la constitucionalidad de la prohibición de financiación pública de los centros que optan por la educación diferencia por sexo ( en nuestro caso prevista en la Ley Foral 11/1998 en su redacción por Lay Foral 17/2012 a la que luego haremos referencia).
CUARTO.-Sobre la Infracción del procedimiento legamente establecido para la extinción del concierto de Bachillerato: Infracción del art 61 de la LODE , del artículo 51 y ss del RD 2377/1985 y del artículo 24 de la CE y la nulidad de la resolución recurrida de conformidad con lo establecido en el art. 47.1. e) de la Ley 39/2015 .
Debemos desestimar este motivo por las siguientes razones:
4.1.- La parte demandante sostiene que la resolución recurrida es nula de pleno derecho por infracción del procedimiento, ya que no se ha seguido el procedimiento establecido en el art. 61 LODE, habiéndose hurtado al Consejo Escolar -del que forma parte no solo el centro, sino también las Ampas, el profesorado, los alumnos y el personal de administración y servicios, a quienes se ha privado de voz- su presencia en una Comisión de Conciliación que nunca se ha constituido, causando indefensión. Y lo fundamenta en las siguientes bases:
a) El artículo 51 del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos (RD 2377/1985) determina expresamente que " la rescisión del concierto educativo sólo tendrá lugar cuando se produzca un incumplimiento grave del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 62.2 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio ".
b) El artículo 52 del RD 2377/1985 dispone que, a efectos de determinar el posible incumplimiento por parte del titular, la Administración educativa competente, de oficio o a instancia del Consejo Escolar del centro, habrá de constituir la "comisión de conciliación" a que se refiere el art. 61 de la LODE.
c) Por su parte, el citado art. 61 de la LODE establece que la referida comisión estará compuesta " por un representante de la Administración educativa competente, el titular del centro o persona en quien delegue y un representante del Consejo Escolar elegido por mayoría absoluta de sus componentes entre profesores o padres de alumnos que tengan la condición de miembros del mismo".
d) El derecho navarro coincide con el Derecho estatal y así el Decreto Foral 416/1992, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de normas sobre conciertos educativos, después de determinar las causas de extinción del concierto educativo, establece en los arts. 51 y 52 que " la rescisión del concierto educativo sólo tendrá lugar cuando se produzca un incumplimiento grave del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley Orgánica 8/85, de 3 de julio " y que " a efectos de la determinación de un posible incumplimiento por parte del titular, la Administración Educativa Foral, de oficio o a instancia del Consejo Escolar del Centro, constituirá la comisión de conciliación a que se refiere el artículo 61 de la citada Ley Orgánica 8/85 ". A continuación, en los artículos 53, 54 y 55, se determina el procedimiento en los mismos términos que el art. 62 LODE y que el RD 2377/1985.
e) De ahí concluye la demanda que de la normativa legal y reglamentaria anteriormente expuesta se infiere que, antes de proceder a la extinción del concierto educativo, en base al incumplimiento grave de las obligaciones del mismo por parte del titular del centro, es imprescindible:
Que se constituya la Comisión de Conciliación; Que, si no se llega a un acuerdo, dicha Comisión de Conciliación habrá de emitir un Informe en el que aquella determine y exponga las razones de su discrepancia. -Que, a la vista del aludido Informe, la Administración puede acordar la incoación del oportuno expediente en orden exclusivo y concreto a determinar la posible existencia del incumplimiento del concierto educativo y, en su caso, determinar la gravedad o no gravedad del referido incumplimiento ( art. 53.1 del RD 2377/1985). -Que el procedimiento para determinar el incumplimiento es el previsto para el procedimiento sancionador ( art 53.3 del RD 2377/1985). Y Que la resolución que se dicte es susceptible del recurso administrativo y jurisdiccional según se infiere del punto 2 del art 62 de la LODE.
f) Como nada de ello se ha verificado se incurre, según el demandante, en causa de nulidad del artículo 47.1 e) LPA.
4.2.- En primer lugar, debemos reseñar que señalar que no concurre el supuesto previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación (LODE).
a) El artículo 61 LODE previene un procedimiento a seguir en caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas del régimen del concierto que puedan determinar, en su caso, la rescisión del concierto. Pues bien, es el artículo inmediatamente siguiente, el 62, el que relaciona los incumplimientos del concierto y ninguno de los cuales concurre en este caso estableciéndose para ellos un procedimiento por cada Comunidad Autónoma.
b) En concreto, el mencionado en demanda artículo 51 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, aprobado por Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, reseña una categoría de "rescisión" del concierto cuando se produzca un incumplimiento grave del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 62.2 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio.
c) El procedimiento previsto en el Reglamento navarro y estatal, invocado por el demandante, no es aplicable a la causa de extinción apreciada en el acto administrativo impugnado en este proceso, pues el listado de incumplimientos graves de ese artículo 62.2 de la LODE no comprende ninguno que se haya podido invocar como causa de ese tipo resolutorio o "rescisión".
d) Pues bien, la causa extintiva aquí apreciada por la Administración no se encuentra en todo el listado del citado artículo 62, y, consecuentemente, tampoco se encuentra en la relación del 62.2 como incumplimiento grave.
e) Asimismo, en la misma línea el artículo 51 y 52 Decreto Foral 416/1992, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas sobre conciertos educativos, prevé la rescisión por incumplimiento grave de conformidad al artículo 62. LO 2/1985 que se conecta con la previsión legal del procedimiento del artículo 61 LO que prevé la alegada Comisión de conciliación.
f) Por el contrario, el artículo 47 del Decreto Foral 416/1992, de 14 de diciembre, desarrolla un elenco de causas de extinción del concierto distintas : vencimiento del plazo ( 47.1 a) , mutuo acuerdo ( art 47.1 b), muerte o incapacitación de la persona física o extinción de la persona jurídica ( art 47.1 d), resolución judicial de quiebra, revocación de la autorización administrativa , cese voluntario de la actividad del centro ( art 47.1 e), el incumplimiento grave de las obligaciones del concierto asumidas por parte de la Administración Foral o del titular del Centro ( 47.1 c) .....
g) Pero específicamente, y aplicado por la Administración en el presente caso, el artículo 47.1.h) del Decreto Foral 416/1992, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas sobre conciertos educativos, señala que es causa de extinción autónoma del concierto el no mantenimiento de alguno o algunos de los requisitos exigidos en su momento para concertar ( en el presente caso el requisito exigido ex lege de la educación indiferenciada por sexos conforme a lo establecido en la LO ya vigente conforme a lo expuesto) . Asimismo, también aplicado por la Administración en el caso, también es causa extintiva autónoma la prevista en la letra i) aquellas otras causas que se establezcan en el concierto ( y recordemos que la Resolución de concesión del concierto que nos ocupa ya previene que los centros deberán mantener los requisitos que han propiciado la renovación del concierto durante toda la vigencia de éste). .
h) Y estas son las causas ( las del art 47.1 h., i.) tomadas en cuenta por la Administración para la extinción del concierto que nos ocupa ( no la del 47.1 c del Decreto Foral) . Por lo tanto, es causa de extinción, además de las causas previstas en el propio concierto, el incumplimiento de los requisitos exigidos en su momento para concertar por la normativa vigente, y, dentro de ella, la Ley Orgánica 2/2006, en su redacción ya vigente y concordantes. Y esa es base y concreta causa extintiva la que ha operado en el caso que nos ocupa, como es de ver en los hechos contenidos en el Fundamento de Derecho SEGUNDO de esta Sentencia.
i) Conforme a lo expuesto, decae por su base el motivo alegado y los defectos procedimentales alegados pues la referida comisión y el procedimiento alegado por el demandante del at 61 LODE lo es para apreciar las causas de rescisión por los incumplimientos de las obligaciones del concierto reseñados en el artículo 62 y que debe conectarse teleológica y sistemáticamente con el artículo 61 ( y es que el procedimiento previsto en el artículo 61 tiene por finalidad, en lógica sistemática y teleológica, corregir la infracción cometida por el centro concertado e imponer ,en su caso, una multa o la rescisión del concierto: en la misma línea el art 54 del Decreto Foral reseñado) pero no para apreciar, por lo expuesto ut supra, el no mantenimiento de alguno o algunos de los requisitosexigidos legalmente en su momento para concertarlo que es una causa de extinción autónoma del concierto cuya apreciación no exige el procedimiento invocado por el demandante.
4.3.-Así se debe afirmar que la Administración ha aplicado correctamente el procedimiento contradictorio de extinción del concierto, al concurrir la causa establecida en el art. 47.1.h. del Decreto Foral 416/1992, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas sobre Conciertos Educativos, que recoge, entre las causa de extinción del concierto educativo " h) El no mantenimiento de alguno o algunos de los requisitos exigidos en su momento para concertar". Y también en el apartado i ) reseñado pues recordemos que la Resolución de concesión del concierto que nos ocupa ya previene que los centros deberán mantener los requisitos exigidos ex lege que han propiciado la renovación del concierto durante toda la vigencia de éste. Por tanto, no es aplicable el procedimiento que interesa la parte demandante.
4.4.- La Administración ha realizado un procedimiento contradictorio en el que la parte ha tenido conocimiento de los hechos y causas de extinción, ha podido hacer alegaciones y ha podido recurrir en plenitud de defensa tanto en sede administrativa como judicial frente a la decisión administrativa.
Por lo tanto podemos afirmar que , en cualquier caso, no se ha causado indefensión alguna al demandante, desde un punto de vista material, con un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo, único supuesto que determinaría la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, como se desprende de las SSTC 40/2002, de 14 de febrero y 90/2023, de 11 de septiembre, entre tantas otras, puesto que, desde la actuación de la Inspección educativa hasta que se dicta la resolución, ha efectuado las alegaciones que ha tenido por conveniente en los diferentes trámites de audiencia conferidos respetándose su derecho de defensa como constas en el expediente.
QUINTO.-Sobre la omisión de la aplicación de las reglas de transitoriedad del Derecho supletorio del Código Civil.
Debe desestimarse el presente motivo por las siguientes razones:
5.1. Sobre el régimen transitorio aplicable a la D.A. 25.1 de la Ley Orgánica 2/2006, de Educación, reformada por la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre debemos señalar los siguientes razonamientos.
La parte demandante alude el régimen transitorio aplicable a la D.A. 25.1 citada, considerando que, ante la falta de previsión transitoria en la L.O. 3/2020, son aplicables las disposiciones transitorias del Código Civil, lo que determina, a su juicio, la necesaria aplicación de la normativa anterior para garantizar la escolarización de los alumnos en el sistema de educación diferenciada hasta la conclusión de sus estudios es decir, hasta el final de la enseñanza obligatoria.
a) Este motivo de recurso, con carácter general, no puede tener favorable acogida porque la D.A. 25.1, en la redacción dada por la L.O. 3/2020, publicada en el BOE el día 30-12-2020 es aplicable desde su entrada en vigor, a los 20 días de su publicación (D.F. sexta). Y la inexistencia de un régimen transitorio referido a la D.A. 25.1 no puede considerarse una omisión del legislador, quien sí ha establecido en la Ley distintas disposiciones transitorias y un calendario de implantación en la D.F. quinta, para determinadas cuestiones y en el que no se recoge el régimen de conciertos que nos ocupa.
b) No existe una laguna legal que deba ser integrada con la aplicación de las disposiciones transitorias del Código Civil, como aduce la parte actora, sino que el legislador ha establecido la aplicación de la D.A. 25.1 citada a los conciertos que se formalizaran a partir de su entrada en vigor. En este caso, cuando la parte actora formuló su solicitud relativa a los conciertos que tendrán vigencia en la etapa de Educación Obligatoria, ya estaba vigente la D.A. 25.1 de la LO 3/2020, por tanto, plenamente aplicable y, de hecho, en su solicitud, la parte actora alegó que cumple la LO 2/2006 de Educación, que ya contenía la D.A. 25.1 referida, si bien hizo constar que se atendría a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre educación diferenciada, con expresa citación de las SSTC 31 y 74 de 2018, como señaló en la fase administrativa de este mismo recurso contencioso, lo que denota que ya en ese momento la parte actora entendía que la D.A. 25.1 era aplicable, como efectivamente lo era.
c) Y sin que, como ya se ha expuesto, se conculque el principio de irretroactividad del art 9.3 CE por su no aplicación ( como invoca el demandante). Ya en nuestra STSJNavarra de 15-12-2023 y 15- 9-2023 ( Rc 363/2021 y 365/2021 respectivamente) señalábamos en esta línea sobre la vulneración del principio constitucional de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos fundamentales del art 9.3 C.E, ( al desestimar el recurso contra la Orden Foral que se establecía el procedimiento para la aplicación del régimen de conciertos educativos para el período comprendido entre los cursos 2021/2022 y 2026/2027 en la etapa de Educación Primaria y apreciar la adecuación a Derecho de su Base 14 - determinación ésta que se contienen a su vez en la Resolución 489/2021 de 28 de Diciembre de la Directora General que establece , en lo que aquí interesa, el procedimiento para la aplicación del régimen de conciertos Bachillerato, de cuya extinción aquí se trata) "..que este motivo de recurso no puede tener favorable acogida porque la D.A. 25 , en la redacción dada por la L.O. 3/2020 , es aplicable desde su entrada en vigor, a los 20 días de su publicación en el BOE a los nuevos conciertos que se establezcan, que tienen naturaleza subvencional, y, en este caso, se aplica a los conciertos que tendrán vigencia en los .......El Colegio no cumple los requisitos establecidos en la normativa aplicable, sin perjuicio de que anteriormente sí los cumpliera," Pues bien la citada línea de doctrina es aplicable también al régimen de extinción cuando concurra una causa que lo justifique como es el caso. Una norma es retroactiva, con lesión del artículo 9.3 de la CE, cuando incide sobre relaciones ya consagradas y afecta a situaciones terminadas y agotadas. La extinción del concierto no afecta al curso en que se incumplen las exigencias legales que afectarían al concierto, aunque no fueran asumidas expresamente por el centro por la aplicabilidad directa de la normativa expuesta. Pero su asunción y el compromiso de mantenerlo, incumplido por el centro, se erigen en causa autónoma de extinción, como hemos expuesto al referirnos al procedimiento. Así, no existe ni retroactividad de la norma ni tampoco la hay de su aplicación, que se adopta pro futuro, de cara al siguiente curso.
5.2. En particular y sobre el régimen transitorio aplicable a la D.A. 25.1 de la Ley Orgánica de Educación, en relación con los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima debemos señalar:
a) La parte actora alega que debe aplicarse el régimen transitorio a la D.A. 25.1 LOMLOE para garantizar la escolarización de los alumnos en el sistema de educación diferenciada hasta el final de la enseñanza obligatoria. Cualquier aplicación de la DA 25.1 LOE debe respetar el principio de seguridad jurídica, retroactividad y de confianza legítima de los padres o tutores que eligieron para los menores de edad un centro de educación diferenciada.
b) Este motivo de recurso, vinculado con el anterior expuesto en este mismo fundamento, también debe ser desestimado, sin que se vulnere el principio de seguridad jurídica y confianza legítima. El concierto educativo objeto de este recurso tenía una vigencia definida, y cuando solicitó el concierto, ya estaba vigente la nueva norma y era conocida por la parte actora. No se produce un cambio de criterio con un concierto vigente, sino la aplicación de la normativa existente al nuevo concierto que se solicitó.
c) La STC 83/2005 de 7 de abril de 2005 sintetiza la doctrina sobre el principio de seguridad jurídica y establece que la seguridad jurídica debe ser entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STC 15/1986, de 31 de enero, FJ 1 ), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5 ), como la claridad del legislador y no la confusión normativa ( STC 46/1990, de 15 de marzo, FJ 4 )" ( STC 104/2000, de 13 de abril, FJ 7 ).
Ahora bien, esta certeza no ampara, según establece el TC, la necesidad de preservar indefinidamente el régimen jurídico que se establece en un momento histórico dado en relación con derechos o situaciones determinadas, pues ello conduciría a la petrificación del ordenamiento. La seguridad jurídica no es pues un principio absoluto, pues coexiste con otros principios constitucionales. Así, la STC 233/2015, de 5 de noviembre de 2015, reitera la doctrina contenida en al STC 227/1988, y señala que : "es obvio que las normas a las que se imputa la inseguridad no son normas inciertas o faltas de la indispensable claridad, no obstante la inevitable exégesis que de las mismas haya de hacerse; tampoco contradicen la jerarquía normativa y han sido formalmente publicadas; no inciden en irretroactividad desfavorable a los derechos individuales, aunque dispongan un nuevo régimen más restrictivo aplicable en lo porvenir a situaciones jurídicas preexistentes, cuyo respeto no puede producir una congelación del ordenamiento jurídico o impedir toda modificación del mismo, como ya se ha expuesto, y, por último, no incurren en arbitrariedad ni carecen de razonabilidad por relación a los lícitos propósitos con que el legislador pretende dar respuesta a la cambiante realidad social. De todo ello se sigue que la Ley no conculca el principio de seguridad jurídica, el cual, debe insistirse, no ampara la necesidad de preservar indefinidamente el régimen jurídico que se establece en un momento histórico dado en relación con derechos o situaciones determinadas" (fundamento jurídico 10).
d) Respecto al principio de confianza legítima, cabe recordar la doctrina de esta Sala del TSJNavarra contenida en nuestra Sentencia de 18 de marzo de 2022, Rec. 424/2021, con cita de la anterior sentencia de 2 de marzo de 2021, rec. 132/2020, en la que se dice: "Existe una consolidada jurisprudencia sobre el concepto de confianza legítima, como se recoge en la STS de 16 de enero de 2017 ( ROJ: STS 59/2017 - ECLI:ES:TS:2017:59 ) Sentencia:27/2017 Recurso: 609/2014 Ponente: Ángel Ramón Arozamena Laso, resume y matiza la aplicación de los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima a la actuación administrativa : "De acuerdo con la sentencia del TC 150/1990 (RTC 1990, 150) Y otras, así como con el voto particular concurrente de la STC 270/2015 , el principio de seguridad jurídica "protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles ".
A su vez, la jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RJ 1999,3979) (recurso 594/1995 L 6 de julio de 2012 (RJ 2012, 7760) (recurso 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (RJ 2013, 2367) (recurso 470/2011 ) Y 21 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 4718) (recurso 721/2013 ), entre otras, señala que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de seguridad jurídica y buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. ".
Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con las sentencias de esta Sala de 24 de marzo de 2003 (RJ 2003, 3429) (recurso 100/1998 ) Y 20 de septiembre de 2012 (RJ 2012, 9196) (recurso 5511/2009 ), " en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento", y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de la Sala de 15 de abril de 2005 (RJ 2005, 3441) (recurso 2900/2002 ) Y nuevamente la ya referenciada de 20 de septiembre de 2012, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado".
Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que como indican las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 2012 (RJ 2012,11205) (recurso 1657/2010 ) Y 16 de junio de 2014 (RJ 2014, 3448) (recurso 4588/2011 ), se refiere a " la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión ", y como indican las sentencias de 2 de enero de 2012 (RJ 2012, 3107) (recurso 178/2011 ) Y 3 de marzo de 2016 (RJ 2016, 751) (recurso 3012/2014 ), tan solo es susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, "que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes".
También, la STS del 21 de octubre de 2008 ( ROJ: STS 5678/2008 - ECLI:ES:TS:2008:5678 ) Recurso: 705/2006 Ponente: Antonio Martí García, establece que:"en materia de subvenciones y ayudas comunitarias no cabe apreciar la existencia del principio de confianza legitima en los términos en que el recurrente lo aduce, esto es, para privar a la Administración de su derecho a comprobar si el beneficiario de la ayuda ha cumplido o no las condiciones o requisitos a que estaba obligado, pues el recurrente lo que pretende es, que una vez concedida la ayuda y abonada la cantidad que a ella corresponde, la Administración ha de partir obligadamente de esa realidad, pero ese no es el régimen aplicable a las ayudas, pues una vez concedidas y abonadas la Administración tiene por las normas que lo regulan el derecho a comprobar la realidad y el cumplimiento de las condiciones y requisitos que eran exigidos, sin que con ello vulnere el principio de confianza legitima, ni esté obligada a declarar lesivo el acuerdo que concede y abona la ayuda, pues este durante el plazo que las normas establecen cuatro años está sujeto a las comprobaciones y controles que la Administración realice, cual ha declarado esta Sala entre otras en sentencias de 24 de febrero de 2003 y de 26 de septiembre de 2008 ".
Asimismo, la STS de 12 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2223/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2223 ) Sentencia: 989/2018 Recurso: 2286/2016 Ponente: Ángel Ramón Arozamena Laso, con referencia a la STS de 6 de octubre de 2016 -recurso de casación núm. 472/2014 rechaza la aplicación del principio de confianza legítima en la concesión de las subvenciones, debiendo aplicar las bases de la convocatoria : "el otorgamiento de subvenciones está determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.
Las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista; poseen por tanto un carácter condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos que se produce la concesión.
La concesión de una subvención o ayuda pública genera inexcusables obligaciones a los beneficiarios de ella, de modo que el incumplimiento de las condiciones bajo las que se otorga o la falta de justificación de su empleo a los fines para los que se concedió determina en el caso concreto la pérdida del derecho al cobro de la subvención, como se ha dicho reiteradamente".
En igual sentido, SSTSJ NA de 30 de diciembre de 2021, rec. 453/2020 y
453/2020 y 110/2020".".
En definitiva, la aplicación del régimen de conciertos educativos (incluido su régimen de extinción) debe analizarse, no por aplicación de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, sino por el cumplimiento de los requisitos establecidos en las bases de la convocatoria; y en este caso, no cumple la exigencia contenida en la D.A. 25 de la Ley Orgánica 2/2006, en su redacción dada por la Ley Orgánica 3/2020, como ya se ha señalado anteriormente.
SEXTO.-Sobre la protección del interés del menor y la vulneración de otros derechos en conexión con la necesidad de que los alumnos asuman el coste íntegro de la educación.
Debemos desestimar estos motivos y las alegaciones que se contienen en el Fundamento derecho TERCERO y CUARTO de la demanda, así como en el escrito de conclusiones sobre los distintos aspectos que recoge de una manera un tanto desdibujada.
6.1. Sobre la vulneración del principio de legalidad por las resoluciones que se impugnan, con violación de los arts. 9.1 y 103.C.E.
a) La parte recurrente parce alegar que, conforme al art. 9.1 CE establece que todos los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico, la Administración autora de las citadas resoluciones ha de "actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho" ( art. 103.1 CE) . El régimen de conciertos educativos establecido en la LODE y en el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, aprobado por Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, debe aplicarse por parte de los poderes públicos con la orientación más favorable al espíritu del art. 27 de la Constitución.
b) Como ya se ha señalado, la Administración ha aplicado la normativa vigente en el momento de la solicitud del concierto y la Constitución, cumpliendo, tanto el art. 9.1 como el art. 103 C.E. La parte actora solicitó la renovación del concierto, sabiendo que en la estipulación primera del referido concierto se acuerda lo siguiente (folio 174 de 578 del expediente administrativo) señala: " El Centro docente privado a que se refiere el presente concierto educativo asume las obligaciones derivadas del mismo y declara que reúne todos los requisitos establecidos por la normativa de aplicación, y se compromete a mantenerlos durante toda la vigencia del concierto, en los términos establecidos en:
- la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la
Educación;
- la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación;
- la Ley Foral 11/1998, de 3 de julio, por la que se regula la financiación pública de los centros de iniciativa social que impartan las enseñanzas de bachillerato, ciclos formativos de grado medio y programas de garantía social;
- el Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos;
- el Decreto Foral 416/1992, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el
Reglamento de Normas sobre Conciertos Educativos;
- el presente documento administrativo".
Además, en la estipulación decimoquinta (páginas 177 y 178 del expediente administrativo) se acuerdan las causas de extinción del concierto educativo, entre las que se encuentra (letra h): "h) El no mantenimiento de alguno o algunos de los requisitos exigidos en su momento para concertar".
c) Al comprobar la Inspección Educativa que el centro educativo Miravalles-El Redín no cumplía con lo legalmente establecido en la D.A. 25.1 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, ya que en las dos sedes del centro que en todas las unidades y aulas de Bachillerato el alumnado se encontraba separado en atención a su género (sólo niños o sólo niñas), se siguió el procedimiento contradictorio referido en esta Sentencia, que culminó con la Resolución que extingue el concierto educativo objeto de este proceso.
d) La Administración ha actuado con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, tal como dispone el art. 103 C.E., sin que se aprecie infracción del art. 27 C.E., como establece el Tribunal Constitucional en la citada STC Nº 34/2023, de 8 de abril, por lo que debe desestimarse también este motivo de recurso.
e) En definitiva, siendo constitucional como hemos referido, la prohibición de financiación pública de centros que optan por la educación diferenciada, y encontrándose esta misma prohibición también en una Ley Foral cuya constitucionalidad no se discute, podemos afirmar que la Administración se ha sujetado a la Constitución y a la Ley.
f) La disposición adicional, apartado 1, de la Ley Foral 11/1998, de 3 de julio, que regula la financiación pública de los centros de iniciativa social que impartan las enseñanzas de bachillerato, ciclos formativos de grado medio y programas de garantía social, en su redacción tras la Ley Foral 17/2012, de 19 de octubre, aplicable al caso, señala: " 1. No podrán ser objeto de los conciertos regulados en el artículo 1 de esta Ley Foral los centros educativos que únicamente admitan a alumnos de un solo sexo, o que impartan las enseñanzas en grupos separados por razón de sexo, o que de cualquier otro modo no apliquen el principio de coeducación". Permitiendo a continuación su posible prórroga afectante solo a las etapas de educación obligatoria, tal y como se ha hecho y consta a esta Sala en otros procedimientos.
Por lo tanto, la actuación seguida por la Administración es precisamente la que una Ley Foral impone (desde la vertiente negativa, en el sentido de no proceder a la financiación pública de estos centros) y permite (desde la vertiente positiva, al habilitar la prórroga, lo que se ha llevado a cabo en las etapas de educación obligatoria).
6.2. Sobre la alegada infracción del principio de buena regulación y protección del interés superior de los menores.
a) En relación con la ausencia de regulación transitoria, la parte actora introduce en trámite de conclusiones la alegación referida a la infracción de los principios de buena regulación previstos en el art. 129 de la Ley 39/2015 y contra los principios de necesidad, eficacia, seguridad jurídica, eficiencia y transparencia, recogidos en la exposición de motivos del RD 205/2023, de 28 de marzo, por el que se establecen medidas relativas a la transición entre planes de estudios como consecuencia de la aplicación de la LOMLOE. Aplicar la ley tal como lo entiende la Administración supondría anular la protección del interés superior de los menores que, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de diciembre de 2015 y el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, deberá primar sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
b) Esta alegación, debe ser desestimada al no apreciar infracción de este principio, ni vulneración de la protección del interés superior de los menores, en la Ley Orgánica 3/2020, que ha sido declarada conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional, habiendo establecido el TC, en la STC de Pleno, Nº 34/2023, de 8 de abril, que: " Tampoco puede apreciarse que tal previsión vulnere ninguno de los derechos educativos que consagra el art. 27 CE . La exclusión de las ayudas públicas a los centros que impartan educación diferenciada no lesiona la libertad de enseñanza ( art. 27.1 CE ), ni el derecho al ideario del centro privado como derivación de la libertad de crear centros docentes ( art. 27.6 CE ), ni el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral de sus hijos ( art. 27.3 CE -derecho que también recoge el art. 14.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea -). Tales derechos quedan incólumes por la disposición recurrida, que no tiene más alcance que el de no ofrecer ayudas públicas a aquellos centros educativos que opten por un modelo pedagógico que no se corresponde con los valores que el legislador quiere promover. El derecho a la educación "no comprende el derecho a la gratuidad educativa en cualesquiera centros privados, porque los recursos públicos no han de acudir, incondicionadamente, allá donde vayan las preferencias individuales" ( STC 86/1985, de 10 de julio , FJ 6)".
c) Es evidente que la legislación educativa no universitaria afecta, por su naturaleza y ámbito aplicativo a menores. Pero el hecho de que afecte a menores no le priva de su eficacia ni supone perjuicio prohibido, a no ser que esa afección sea inconstitucional. Por el contrario, lo que en la legislación educativa aquí discutida rige es el interés público superior de esos menores, que vincula la financiación pública a lo que el legislador considera que es interés superior de esos menores: que sean educados en modelo indiferenciado. De esa apreciación del interés público superior puede discreparse subjetivamente, pero, si no es inconstitucional, ha de respetarse la opción constitucionalmente legítima del legislador.
d) Y en este punto conviene realizar las siguientes consideraciones últimas:
* El acto impugnado no impide la continuación del modelo educativo de educación diferenciada por sexos. Se permite la continuación de ese modelo para quienes quera seguirlo, pero simplemente sin financiación pública, y ello en una etapa de educación no obligatoria.
* La extinción del concierto no obliga ni produce el resultado de que el centro integre al alumnado en centros que no separen a los alumnos por sexo, con los perjuicios alegados en demanda de adaptación a un modelo educativo de educación mixta. Esa consecuencia no viene impuesta directamente por el acto impugnado y se ha reputado constitucional por TC como se ha expuesto.
* Por otra parte, y a mayor abundamiento, tampoco se ha acreditado de ninguna manera por la actora de que el hipotético cambio a un modelo de enseñanza mixto perjudique per se a los alumnos menores.
* Por lo tanto, debe rechazarse de que padezcan derechos o intereses constitucionales de los menores por la aplicación de una ley que ha sido declarada precisamente conforme a la Constitución.
e) En conclusión, la Administración demandada ha aplicado correctamente, a la luz de la Constitución, la normativa legal orgánica y legal ordinaria que le impone la extinción de la financiación pública a centros que no cumplan con las exigencias de la disposición adicional 25ª de la LOMLOE y de la disposición adicional, apartado 1, de la Ley Foral 11/1998, de 3 de julio, que regula la financiación pública de los centros de iniciativa social que impartan las enseñanzas de bachillerato, ciclos formativos de grado medio y programas de garantía social, en su redacción tras la Ley Foral 17/2012, de 19 de octubre.
SÉPTIMO.- Conclusión.
En consecuencia, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso contencioso-administrativo planteado, toda vez que el acto impugnado se estima ajustado a Derecho.
OCTAVO .- Costas .
En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que " 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".
Así en el presente caso aún dada la desestimación de la demanda , son de apreciar en el caso "serias dudas de hecho o de derecho ", dadas las circunstancias concurrentes ( ya expuestas en los anteriores fundamentos de Derecho derivadas de los distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucionalidad y la complejidad jurídica de la materia) por lo que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este procedimiento.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
