Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESÚS AZCONA LABIANO.
PRIMERO. Sentencia apelada: razón de decidir. Motivos de apelación y de oposición a la apelación.
Se combate en este grado de apelación la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 que DESESTIMA el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra, de 25 de octubre de 2023, en expediente número NUM000, por la que se impone al recurrente la medida de expulsión del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en España y en el territorio de los países del Acuerdo Schengen, durante un período de cinco años.
La ratio decidendi de la sentencia estriba en lo siguiente. Respecto a la cuestión del procedimiento, sostiene el juez a quo" la resolución impugnada motiva adecuadamente el uso del procedimiento preferente y la medida de expulsión, sin que ninguna indefensión se haya causado al recurrente por tramitarse el procedimiento por este cauce, estando los actos impugnados adecuada y suficientemente motivados.
Extranjero indocumentado al momento de incoarse el procedimiento que no acredita ni señala domicilio alguno en el que pueda ser localizado.
Cuestión distinta es que la parte recurrente no comparta esa motivación.
Tal y como señala la Resolución impugnada el denunciado presenta un comportamiento que dista mucho de ser ejemplar, al encontrarse en el momento de la incoación del presente expediente de expulsión detenido por la presunta comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas (...) , y sin que tampoco aportara, como ya ha quedado señalado, ninguna dirección de un domicilio en el que residiera y en el que pudiera ser localizado, hechos que llevaron a la conclusión de que el extranjero suponía un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional y por ello se tramitó el expediente por el procedimiento preferente, según lo establecido en el art. 63.1 c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, (...)"
En cuanto a la sanción impuesta de expulsión, en línea con la doctrina jurisprudencial que cita, concurren en el presente caso circunstancias negativas: Haber sido condenado a pena de cuatro meses de prisión por la comisión de un delito de robo con fuerza, carencia de medios de vida y no aportar prueba de su entrada en España. Se trata de hechos que, en tanto que acreditados, no se pueden discutir, y que la resolución impugnada toma como circunstancias negativas para acordar la expulsión, y asimismo hace referencia a que se desconoce ni el momento ni el lugar por el que se produjo su entrada en el Espacio Schengen.
Los motivos del recurso de apelación son los siguientes:
En lo que se refiere a la cuestión de procedimiento, no se dan ninguno de los mencionados requisitos, no existe riesgo de incomparecencia puesto que el extranjero ya en el momento de la incoación aportó los datos de filiación, posteriormente se aportó copia de su pasaporte y certificado de empadronamiento, siempre ha estado documentado y ha proporcionado los datos de su residencia, no ha evitado por tanto nunca su posible expulsión, no es cierto, por tanto lo que establece la sentencia como justificación para aplicar en este caso el procedimiento preferente en concreto la afirmación de que " no ha aportado ninguna dirección de un domicilio en el que residiera y en el que pudiera ser localizado", figura en el expediente el certificado de empadronamiento del extranjero en la localidad de Olloki, DIRECCION000.
Respecto al hecho de que sea un peligro contra el orden público tampoco ha quedado probado, es cierto que fue detenido como presunto autor de un delito de robo, a causa de la mencionada detención se comprobó que su situación administrativa en España era irregular y se le incoó el presente procedimiento de expulsión, en el momento de la incoación no había sido por tanto condenado por ningún delito por lo que la Brigada de Extranjera vulnerando el principio de presunción de inocencia del extranjero llegó a la conclusión que una mera detención policial era suficiente para emplear el procedimiento preferente y para proponer la sanción de expulsión en lugar de multa. Es cierto que al parecer con posterioridad fue condenado en un Juicio Rápido como presunto autor de un delito de robo en grado de tentativa a 4 meses de prisión, pero dicha condena fue posterior a la incoación del procedimiento de expulsión y de la condena impuesta no se puede llegar a la conclusión de que el extranjero sea un peligro para el orden público.
No se entiende por qué se sigue diciendo en la sentencia apelada que el extranjero estaba indocumentado en el momento de la incoación del expediente cuando se aportó junto a las alegaciones presentadas, copia de todas las hojas del pasaporte, una cosa es que en el momento de la detención no llevara encima el pasaporte y otra muy distinta es que estuviera indocumentado.
En lo que respecta a la cuestión referida a la proporcionalidad de la sanción, no concurren elementos negativos que no concurren en el presente supuesto, el extranjero está perfectamente documentado, empadronado en nuestro país y en el momento de la incoación no había sido condenado por la comisión de ningún delito.
No se dan por tanto en este caso los requisitos establecidos tanto en la jurisprudencia del TS como en la del TJUE para imponer al extranjero la sanción de expulsión por una simple estancia irregular en nuestro país.
Se opone a la apelación la Abogacía del Estado y ello porque la elección del procedimiento preferente es conforme a derecho, ya que consta motivado en el expediente administrativo la elección del mismo que no es otro sino el riesgo de incomparecencia, la posibilidad de que el extranjero evite o dificulte la expulsión y el representar riesgo para el orden público por constarle requisitoria judicial. En todo caso, de ser, sería una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causada indefensión material, lo que exige al expedientado acreditar -no solo argumentar- que su tramitación le ha privado concretamente de posibilidades de defensa o le ha perjudicado de manera directa y definitiva (por ejemplo, por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento o haberse ejecutado inmediatamente la expulsión privándole de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, etc.). En este sentido, las citadas Sentencias concluyen que, ante la concurrencia efectiva de alguno de los supuestos del art. 63 de la L.O.E.X., la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante. En este supuesto, aparte de que la tramitación preferente estaba justificada en el acuerdo de inicio, nada se indica por la parte actora en qué medida la tramitación del procedimiento preferente incidió en la lesión de sus garantías procedimentales o posibilidades de defensa. Por el contrario, no parece haber habido merma alguna de dichas posibilidades y se remite al expediente administrativo.
En cuanto a la proporcionalidad y justificación de la sanción de expulsión, en síntesis, se remite a la jurisprudencia del TS de modo que, concurriendo circunstancias de agravación o negativas, como es el caso, la expulsión es conforme a derecho.
SEGUNDO. - Sobre el procedimiento preferente.
Sabido es que las facultades revisoras de esta Sala respecto de la valoración que hace el juez a quo de la prueba practicada en la primera instancia en orden a la delimitación de los hechos determinantes de la elección de procedimiento y de la sanción de expulsión, vienen limitadas por la doctrina jurisprudencial bien conocida al respecto, recogida entre otras en, citamos por todas, la sentencia de esta Sala dictada en rollo 361/2022, a cuyos fundamentos nos hemos de remitir. En todo caso, esta Sala no aprecia error manifiesto ni evidente en tal valoración y sí, por contra, la realidad de las circunstancias constatadas primero por la Administración, y después por el juez a quo, y que se recogen, como se ha visto en la sentencia hoy apelada. Veamos.
En lo que se refiere al procedimiento preferente por el que opta la Administración, en el presente caso tal y como se desprende de todo lo actuado concurren todos, incluso, los supuestos previstos en el art. 63 de la LOEX. Cuando se incoa el procedimiento sancionador el interesado estaba indocumentado, cuando debe aportar documentación que acredita su identidad, no porta pasaporte, aun teniéndolo al parecer, pues con posterioridad lo aporta, expedido poco antes por Consulado de Marruecos. Y lo cierto es también que, dado que verbalmente señala a los funcionarios policiales que su domicilio es el sito en una calle de Pamplona, y después aporta certificado de empadronamiento en Olloki, se puede inferir en buena lógica las dudas sobre el real domicilio y el riesgo de incomparecencia, a lo que se ha de añadir que había sido detenido por la comisión de un delito, por el que, con posterioridad es condenado; de lo que también cabe inferir el riesgo para el orden público.
En todo caso, como ya tiene sentado esta Sala en muchas sentencias, en línea con el TS, citamos por todas la dictada en el rollo 47/2023, no apreciamos idoneidad del procedimiento utilizado. En aquella sentencia se decía: "SEGUNDO. - Sobre la idoneidad del procedimiento preferente.
Efectivamente, tal y como expone la Abogacía del estado, al tiempo de la incoación del expediente de expulsión, concurrían en el interesado las siguientes circunstancias: (i) el expediente fue incoado el 10 de octubre de 2021, tras haber sido detenido el interesado por la Policía Foral de Navarra por presunto delito de violencia de género (Diligencias policiales NUM001); (ii) constaba que el 15/07/2021 se le había notificado resolución denegatoria de su solicitud de protección internacional (asilo), con la obligación de salida del territorio nacional, sin que constase la interposición de recurso administrativo o jurisdiccional alguno frente a tal denegación y orden de salida, por lo que la misma había quedado incumplida al tiempo de incoarse el expediente de expulsión.
Tales circunstancias, valoradas de forma global justificaban la tramitación del procedimiento preferente por resultar indicativas de un riesgo de sustraerse o dificultar la eventual expulsión, así como de resultar un peligro para el orden o la seguridad pública, por lo que se daban los supuestos del art. 63.1. b ) y c) de la L.O. 4/2000 .
Por lo demás, y -en todo caso, como tiene dicho el Tribunal Supremo, en sus Sentencias 1118/2018, de 2 de julio (Rec. 333/2017 ); 60/2019 de 28 de enero (Rec. 3964/2017 ) o 1665/2019 de 3 de diciembre (Rec. 8013/2018 ),la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- no sería sino una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige al expedientado acreditar -no solo alegar -que su tramitación le ha privado concretamente de posibilidades de defensa o le ha perjudicado de manera directa y definitiva (por ejemplo, por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento o haberse ejecutado inmediatamente la expulsión privándole de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, etc). En este sentido, las citadas Sentencias concluyen que, ante la concurrencia efectiva de alguno de los supuestos del art. 63 de la L.O.E .X., la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante.
Pues bien, en este supuesto, aparte de que la tramitación preferente estaba justificada en el acuerdo de inicio, nada se indica por la parte actora en qué medida la tramitación del procedimiento preferente incidía en la lesión de sus garantías procedimentales o posibilidades de defensa, más allá de las invocaciones meramente teóricas que se vierten en el escrito de recurso limitándose a citar la vulneración del art 24 de la CE . Por el contrario, no parece haber habido merma alguna de dichas posibilidades cuando consta en el Expediente que fue asistido de letrado, que tuvo la posibilidad de presentar las alegaciones que tuvo por conveniente y aportar todo lo conducente a su derecho, sin que se haya indicado ninguna limitación en tal sentido.
A mayor abundamiento traeremos a colación sentencia dictada por esta Sala en el rollo 467/2022 que resuelve idéntica cuestión, según la cual:
" SEGUNDO.- Conformidad a derecho del procedimiento preferente.
Lo primero que se ha de puntualizar es que por el apelante no se hace real y efectiva crítica de la sentencia de instancia pues se limita a reproducir casi en su literalidad el escrito de demanda; lo que critica en realidad es la propia resolución administrativa, no obstante, un apunte llamativo, solicita por otrosí digo medida cautelar de suspensión de la ejecución de la expulsión.
Comenzaremos por la cuestión referida al procedimiento preferente seguido en este caso cuya conformidad a derecho se puso en cuestión por el demandante hoy apelante. El juez
a quo señala al respecto que el actor presentaba un comportamiento que distaba mucho de ser ejemplar, al haber sido detenido y condenado por la comisión de diversos delitos, por lo que justifica concluir que suponía un riesgo para el orden público la seguridad pública o la seguridad nacional a los efectos de lo establecido en el art 63.1.c).
El apelante alega "...Pues bien analizando el acuerdo de inicio se expone la de riesgo de incomparecencia y el incumplimiento de la salida obligatoria. Basan la apertura del procedimiento por el incumplimiento de la notificación de la denegación, siendo que mi representado desconoce esta denegación. Así mismo se mencionan en la resolución antecedentes policiales, cuando el Tribunal Supremo ha dicho en repetidas ocasiones que tener en cuenta los antecedentes policiales en un expediente de expulsión es vulnerar el principio de presunción de inocencia y que es la administración la que tiene que justificar en qué han acabado estas detenciones dado que en la agresión sexual a la que se hace referencia, mi representado fue absuelto." Un apunte; este último dato no aparece en el expediente administrativo ni en las actuaciones.
Pues bien; este motivo de apelación ha de desestimarse. No es cierto que el apelante tenía solo antecedentes policiales, constan también condenas penales, es más, a la fecha de la resolución se encontraba en prisión. Se le notifico la denegación de la solicitud de residencia por protección internacional, aunque lo niegue; en todo caso, fue citado oficialmente para que se personar en dependencias de la Brigada Provincial de Extranjería no acudiendo a la misma. Se hallaba indocumentado sin domicilio conocido para poder ser localizado y había incumplido salida obligatoria del país de modo que evitaba o dificultaba la expulsión. A juicio de esta Sala, no es que se dé uno de los supuestos previstos en el citado art 63.1, se daban los tres.
Sentado lo anterior, y para dar respuesta jurídica a esta cuestión nos hemos de remitir por razones de unidad de doctrina a la sentencia dictada por esta Sala en el rollo 129/2022 según la cual:
"... . SEGUNDO.-Sobre el procedimiento preferente y su procedencia en este caso.
Por razones de unidad de doctrina traemos a colación y reproducimos el criterio sentado por esta Sala en sentencia dictada en el rollo 220/20221 según la cual : "Respecto a la tramitación del procedimiento preferente para la imposición de la sanción al apelante, la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social regula que el procedimiento preferente se aplica en una serie de supuestos en los que la expulsión se acuerde, como son los casos de los artículos 53.1.d ) y f ), 54.1.a ) y b ) y 57.2 de la misma, según se lee en el artículo 63.1, párrafo primero. Junto a esos supuestos en los que no hay duda de qué cauce procedimental debe seguirse, hay otros en los que cabe o no seguir esa tramitación preferente, dependiendo de las circunstancias concurrentes; son los supuestos del párrafo segundo, que se refieren a los casos del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica, uno de los cuales es el de este proceso. En estos casos la procedencia o no del procedimiento preferente deriva de que concurra o no alguna de las siguientes circunstancias: "a) Riesgo de incomparecencia..-b) El extranjero
evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos..- c) El extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional." Es decir, si cualquiera de esas circunstancias concurre, deberá seguirse -la norma dice "será aplicable" - el procedimiento preferente, en otro caso, deberá acudirse al ordinario. El párrafo último del artículo 63.1 de la misma Ley Orgánica dice expresamente que, "En estos supuestos -los de la tramitación preferente- no cabrá la concesión del periodo de salida voluntaria", por lo que debe procederse a su ejecución, como explicita el artículo 63.7 de la Ley Orgánica, cuando dice "La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata". Además, cuando se sigue el procedimiento de tramitación preferente tampoco tendrá lugar la facultad de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión recogido en el art. 63 bis 2, según el cual, "La resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución"; como consecuencia de ello, tampoco puede ser de aplicación lo prevenido en el párrafo segundo del artículo 58.2 del mismo Texto Legal , conforme al que, "En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión".
Por tanto, la tramitación del procedimiento sancionador por las normas del procedimiento ordinario o del preferente determina, no sólo, la brevedad de los plazos en el procedimiento preferente, sino que conlleva otras consecuencias importantes para el interesado porque, como ya se ha señalado, en el caso de la tramitación por las normas del procedimiento ordinario debe concederse un plazo de cumplimiento voluntario para que el extranjero abandone el territorio nacional, de tal manera que no se impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación del expediente administrativo sancionador o se revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión, mientras que en el procedimiento preferente no cabrá la concesión del periodo de salida voluntaria.
En este caso, la Sala no aprecia error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia, como se desprende de la documental obrante en el expediente administrativo. En efecto, el apelante en el momento de su detención el 13 de febrero de 2019 se encontraba indocumentado y no ha aportado su pasaporte ni durante la tramitación del
expediente administrativo ni posteriormente, de manera que no ha podido conocerse su verdadera filiación. La mera mención en ciertos documentos de un número de pasaporte a nombre del recurrente no acredita que esté en posesión del mismo. Junto a tal circunstancia tampoco se acreditó domicilio de manera fehaciente, ya que en el momento de la incoación del expediente sólo facilitó verbalmente una dirección y posteriormente, aportó certificado de empadronamiento en Pamplona de fecha 29 de enero de 2020- folio 36 del expediente administrativo-. Estas circunstancias eran indicativas de un riesgo cierto de incomparecencia en la tramitación del procedimiento sancionador en el que se indica desde el acuerdo de incoación que puede imponerse la sanción de expulsión con prohibición de entrada, pues se desconocía la identidad del recurrente y su domicilio cierto, por lo que es correcta la tramitación del mismo por las normas del procedimiento preferente. Aparece, por todo ello, suficientemente motivada la tramitación del expediente preferente de expulsión. Descendiendo de nuevo al caso que hoy nos ocupa, el procedimiento preferente por el que opta la Administración en este caso, es conforme a derecho, debiéndose en este punto desestimar el recurso de apelación y ello porque se daban circunstancias que permitían a la Administración apreciar riesgo de incomparecencia e incluso riesgo para el orden público: y es que se hallaba indocumentado, no se conocía un domicilio estable, y el empadronamiento en Pamplona en esas fechas, no es suficiente a estos efectos; en todo caso, no consta si entró ni cuando en territorio español o Schenghen por puesto habilitado, habiendo sido detenido por presunto delito de falsificación documental.
En este sentido recordaremos lo también declarado por esta Sala en sentencia dictada en el rollo 54/2014 según la cual: "SEGUNDO.- A la vista de todo lo actuado procede la desestimación del presente recurso de apelación, y ello por lo siguiente. En primer lugar, y en lo que se refiere a la cuestión procedimental, es verdad que el actor disponía de pasaporte, que no se encontraba indocumentado, pero lo cierto es que en ninguna de las hojas del pasaporte constaba sello alguno de entrada, por lo que no se conocía, por parte de las autoridades administrativas españolas, por dónde entró y cuando lo hizo, y si lo hizo por puesto habilitado. Esta circunstancia fue considerada por la Administración y también por el Juzgador a quo como incardinable en el riesgo de incomparecencia. A juicio de esta Sala, el procedimiento preferente utilizado por Administración es ajustado a Derecho tal y como declaró el Juez a quo La Administración viene utilizando a estos efectos, una serie de instrucciones, en concreto la Circular 1/2010 en cuanto a qué pautas han de seguir los funcionarios de los cuerpos policiales en materia de extranjería a la hora de elegir el procedimiento para sustanciar el expediente de expulsión, y se pueden tomar en consideración circunstancias concurrentes tales como, por ejemplo, carecer de domicilio o de documentación identificativa, así como considerar o valorar actuaciones del extranjero tendentes a dificultar, evitar la expulsión.
En el presente caso, además de desconocerse si entró el demandante por puesto habilitado cuándo lo hizo, no consta que el recurrente tuviera domicilio estable, lo que
justificar la opción de la Administración por el procedimiento referente. En este sentido no se aprecia vicio procedimental determinante a la invalidez de la sanción de expulsión."
Por lo demás no se ha constatado indefensión para el interesado, que se alega de forma apodíctica por el apelante.
La proyección de la anterior doctrina al caso que hoy nos ocupa nos lleva a la misma conclusión porque, sin ningún género de dudas, se daban circunstancias que permitían a la Administración apreciar riesgo de incomparecencia e incluso riesgo para el orden público.
Lo que es claro es que el empadronamiento en un domicilio en Burlada, por sí solo, no anula el riesgo de incomparecencia, debiéndose valorar en su conjunto todas las circunstancias concurrentes, sin olvidar que la conducta del extranjero en este caso, aun sin condena penal (se desconoce el devenir y resultado de las diligencias penales incoadas) es indicativo de muy escaso respeto al orden público y seguridad ciudadana.
La proyección de la anterior doctrina al caso que hoy nos ocupa, nos lleva asimismo a desestimar el presente recurso de apelación, y confirmar el pronunciamiento del juez a quo, si bien es necesario puntualizar al juez a quo en el sentido de que la opción por el procedimiento preferente no está en función de la concurrencia de circunstancias negativas o agravantes, que son predicables de la cuestión de fondo, y ponderables en orden a si procede o no la sanción de expulsión, no el procedimiento a seguir, sino que tal opción le corresponde a la Administración en función de si se dan o no los supuestos a que se refiere el art.63.1 LOEX a los que nos hemos referido.(...)"
Por tanto, habida cuenta de las circunstancias concurrentes en este caso ya expuestas, se ha de concluir, en línea con la sentencia anterior, que la elección del procedimiento preferente en este caso es idónea y que se ha motivado de modo suficiente; y en todo caso, no se constata indefensión del interesado habiendo podido defender hasta en dos ocasiones con garantías y sin restricción alguna.
Se desestima entonces este motivo de apelación
TERCERO. - Sobre la proporcionalidad de la sanción.
Procede en este punto también desestimar el recurso de apelación y es que concurren circunstancias negativas que justifican en este caso la imposición de la sanción de expulsión. En línea con la más reciente doctrina jurisprudencial, ya puesta de manifiesto por esta misma Sala en sentencias dictadas en rollos 68/2024 o 111/2024, en las que nos hacemos eco de SSTS de 18 de septiembre y 24 de octubre de 2023 , según las cuales: "la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".
A lo anterior, añade la STS 1678/2023, de 13 de diciembre , que "que una sola circunstancia de agravación puede ser bastante para justificarla (la expulsión), pero siempre que no resulte compensada por otras circunstancias particulares concurrentes que, en todo caso, deben ser ponderadas a la luz del principio de proporcionalidad".
Y en cuanto al elenco de las llamadas circunstancias de agravación, las mencionadas SSTS, siguiendo la misma línea marcada por la STS de 17 de marzo de 2021, señalan lo siguiente:
"Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente [a esto añade la STS 1312/2023 que "si bien en relación con esto último el Tribunal Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)]".
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)". (FJ OCTAVO
La proyección de la anterior doctrina nos avoca a la desestimación, como ya anticipábamos, del recurso de apelación.Como se ha podido comprobar en este caso el apelante ha sido condenado por delito, y no ha acreditado su entrada en España, ni cuando lo hizo ni si lo hizo por puesto habilitado, circunstancias estas que, con arreglo a la jurisprudencia expuesta, son agravantes que la Administración primero, y luego el juez a quo, han tenido en cuenta de forma correcta para la imposición de la sanción de expulsión.
CUARTO. - Costas procesales.
En cuanto a las costas el artículo 139. 1. y 2. de la LJCA establece que: " 1. En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición."; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
